梁偉

摘要：檢察權介入破產程序履行監(jiān)督職責具有法理維度、規(guī)范維度和利益平衡維度的多重正當性，但破產案件中法官角色的轉換、尊重當事人處分和辯論主義，以及破產法功能適用的弱化造成檢察監(jiān)督不力的現(xiàn)狀。檢察監(jiān)督的介入應符合成本收益原則，在利益博弈之上進行居中調和，改變慣性的監(jiān)督思維，轉為支持與監(jiān)督并重路徑，并劃定檢察權行使的界域，保障審判權的獨立行使，促進公共利益的最優(yōu)實現(xiàn)。

關鍵詞：破產案件；檢察權；支持監(jiān)督；利益調和

中圖分類號：DF411.92

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.04

檢察權設置具有法治性、公正性、中立性和強制性的特點[1]，通過檢察權的運行有利于捍衛(wèi)以國家利益和社會群體利益為主的公共利益[2]。民訴法的修改確立了檢察監(jiān)督原則，賦予了檢察權介入民商事領域進行監(jiān)督的正當性基礎。破產案件利益爭奪紛繁復雜，破產程序通過對利益主體提供制度保護以平衡各方主體之間的利益關系[3]，但是卻因經(jīng)常涉及群體利益而使行政權的介入，造成審判權的勢微，亟需檢察監(jiān)督以實現(xiàn)公權力的再平衡，通過正當履職居中調和各方利益沖突，進而促進破產案件公正和效率價值的實現(xiàn)，通過債權債務關系的解決、債務人救濟和社會公共利益的維護發(fā)揮破產法的功能。

[HS（3][HTH]一、破產案件何以需要檢察監(jiān)督

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債務人不能清償全部到期債務是破產程序啟動的前提，從破產程序啟動伊始，各方利益群體為爭取債務人的有限財產這一稀缺資源而進行博弈，利益的爭奪造成權利的碰撞，亟需一種公權力的介入實現(xiàn)公權力的再平衡和利益的公正分配。通過法理分析維度、規(guī)范邏輯維度和利益平衡維度下的多重思考，梳理破產程序檢察權介入的正當性基礎，以破析檢察權介入的正當性迷局。

（一）檢察權介入正當性的法理維度分析

1.公權力制衡的需要

博登海默曾認為，權力是旨在實現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治，絕對權力的擁有者總是試圖將其意志毫無拘束地強加給為其所控制的人，而主權者作出命令的根據(jù)僅是一時的好惡[4]。這時的權力就像奔騰的洪水，肆意踐踏公民的權益。所以孟德斯鳩認為在法律的社會中，為防止權力濫用和保證人民的自由，必須以權力來約束權力[5]。我國是人民民主專政的新型國家，是人民當家作主的國家，不同于歷史上任何一種政權類型，但權力監(jiān)督機制仍屬必要。由人民代表大會作為國家的最高權力機關，在人民代表大會之下設行政機關、審判機關和監(jiān)督機關[6]，依法行使行政權、審判權和法律監(jiān)督權，審判權和法律監(jiān)督權共同組成司法權。國家最高權力機關具有憲法上的最高權力地位，處于最高的監(jiān)督地位，監(jiān)督行政權和司法權的運行，但是這種監(jiān)督并非是一種經(jīng)常性監(jiān)督[7]，因而賦予檢察機關法律監(jiān)督權，作為專門的法律監(jiān)督機關監(jiān)督我國行政機關和司法機關，保障國家公權力的相互制衡，以促進實現(xiàn)現(xiàn)代國家的民主與法治。

我國破產法采取商人破產主義，將適用破產程序的主體范圍限定為企業(yè)法人，由于我國經(jīng)濟轉型期的現(xiàn)實困境，企業(yè)一旦進入破產清算，職工勞動債權、小額債權人保護、地方經(jīng)濟增長指數(shù)及財政稅收等問題將導致行政權對破產案件的介入。行政權介入后有可能造成對審判權的沖擊，阻礙審判機關獨立行使審判權，檢察機關在民事案件中的檢察監(jiān)督遵循合法、中立與支持的原則

最高人民檢察院《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第四條規(guī)定，人民檢察院辦理民事訴訟監(jiān)督案件，應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，堅持公開、公平、公正和誠實信用原則，尊重和保障當事人的訴訟權利，監(jiān)督和支持人民法院依法行使審判權和執(zhí)行權。，既通過監(jiān)督促進法院審判權和執(zhí)行權的規(guī)范運行，又通過檢察權的運行維護審判機關審判權和執(zhí)行權的獨立行使，破產案件中檢察機關的監(jiān)督可以制衡行政權的不適當擴張，一定程度上有利于實現(xiàn)和維護審判機關對破產案件獨立行使審判權。

2.制度成本收益的需要

利益主體根據(jù)自身理性在制度框架內進行行為的選擇，無論是立法者、司法者或者守法者，當破產程序這一競爭失敗市場主體退出制度中缺少監(jiān)督機制的制衡，必然會導致主體根據(jù)利益最大化的追求，利用信息上不對稱等因素形成的優(yōu)勢地位權力尋租或破產欺詐等投機行為，甚至不惜突破制度的強制性邊界，實施違法謀利這一火中取栗的行為，進而增加機會成本而損害制度利益；如果對破產案件設立專門的監(jiān)督機構進行監(jiān)督，固然可以減少違法主體實施違法行為的預期收益，進而提高破產案件監(jiān)督制度的法律收益，但會帶來法規(guī)制定，機構設置、保障和運行等人財物和時間等立法成本不適當增加[8]，且會產生因強勢監(jiān)督而干擾審判獨立，造成司法中立性和權威性喪失，降低法律制度效益。

檢察機關從1988對民事行政活動進行監(jiān)督伊始[9]，積累了豐富的監(jiān)督經(jīng)驗，形成了完備的監(jiān)督模式，檢察機關在調查取證、擔負訴訟的成本和能力以及法律專業(yè)技能的積累等方面具有獨特優(yōu)勢，對破產案件進行監(jiān)督不需要高昂的立法和司法成本，又能夠保障監(jiān)督收益的獲得，符合制度成本收益的考量，既可以減少建立專門監(jiān)督機構所需的高昂制度成本，又可以改變因監(jiān)督缺位造成的法律效益較低情況，符合法律制度的經(jīng)濟效益。

（二）檢察權介入正當性的規(guī)范邏輯分析

破產程序兼具強制執(zhí)行程序與實體權益分配的雙重屬性，其程序屬性源于民事執(zhí)行程序，最初旨在解決多數(shù)債權人前提下的公平高效債務清償問題，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，單一的將債務人企業(yè)進行拆分清算的狹義破產程序已經(jīng)不能滿足社會的需求，以1886年比利時《預防破產之和解制度》為界點，破產法實現(xiàn)了狹義的破產清算程序到破產清算、重整與和解制度統(tǒng)一的預防性破產法律制度的轉變[10]，尤其是以挽救債務人企業(yè)，維護社會公共利益為價值基礎的破產重整制度的構建，使破產法實現(xiàn)了價值體系的多元化，破產法也成為兼具程序法與實體法雙重屬性的法律規(guī)范。

2012年《民事訴訟法》的修訂全面貫徹了檢察監(jiān)督原則，實現(xiàn)了民商事案件檢察監(jiān)督的四個擴張：一是監(jiān)督對象擴張：將檢察機關對民商事案件的監(jiān)督從審判活動擴展到執(zhí)行程序，并將調解書納入監(jiān)督對象；二是監(jiān)督形式擴張：在單一的提起抗訴之外，賦予了檢察機關提出檢察建議這一相對溫和的監(jiān)督方式；三是監(jiān)督過程擴張：通過從對生效裁判抗訴的事后監(jiān)督，擴展成對審判和執(zhí)行活動全部過程的事中監(jiān)督[11]；四是監(jiān)督手段擴張：賦予了檢察機關民商事案件的調查權，保證其監(jiān)督效果的實現(xiàn)。檢察監(jiān)督原則的確立，將執(zhí)行程序納入到監(jiān)督范疇，并豐富了檢察權監(jiān)督手段，促進檢察權運行維護法律正確實施、維系社會公共利益和保障監(jiān)督權威性的多重效果實現(xiàn)[12]。

（三）檢察權介入正當性的利益平衡分析

人具有自利的天性，對利益具有一種追逐的本能，破產案件中利益主體復雜，為了爭奪債務人財產這一稀缺資源而產生各種矛盾，需要一種超越利益群體之上的公權力進行調和[13]。審判權原本被賦予了這種職責，通過中立的裁決化解利益的沖突，但是因為破產案件經(jīng)常涉及地方或組織利益，而導致行政權的介入，如果行政權介入失范就會形成新的沖突。此時，需要一種公權力介入進而實現(xiàn)再平衡，維系審判權在破產程序中的居中地位，制衡行政權的不當擴張。

我國確定了供給側結構性改革的宏觀政策，如何高效運用破產程序化解職工勞動債權矛盾、降低金融債權風險、實現(xiàn)國有資產保護、推進產能落后企業(yè)市場出清等問題對經(jīng)濟增長和社會維穩(wěn)的沖擊[14]，成為本輪經(jīng)濟改革焦點。法治化的處置路徑是首選，但是破產案件凸顯著多方利益集團的博弈，在破產財產這一資源稀缺的前提下某些人必然利用自身的地位優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等影響公權力行使而使案件向有利于己方的方向發(fā)展，通過損害他人的利益實現(xiàn)自身利益的最大化[15]，而遭受利益侵害的人又難以尋求司法救濟。一是因為破產案件自身破產財產不足以清償全部債務的特點，導致出現(xiàn)不能滿足各方利益訴求的現(xiàn)實；二是因為法院本身也可能受到行政權的鉗制，這些原因共同造成公力救濟的窒礙。

檢察機關居中的地位代表著國家利益、法律制度利益和社會利益，也守護著弱勢群體的利益，通過提起抗訴、檢察建議等民商事案件監(jiān)督權、職務犯罪偵查權等多位一體的檢察權運行模式，去維護因信息不對稱和權力尋租行為而受損一方的利益。

[HS（3][HTH]二、破產案件檢察監(jiān)督何以缺位

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多重維度正當性之下映射的是檢察權介入的亟需性，但檢察權卻在破產程序中存在著不力的現(xiàn)狀，以吉林省為例：從2013年1月1日修改后《民事訴訟法》實施至2016年12月31日，吉林省全省共受理了116件破產案件，檢察機關既未對人民法院審理破產案件的程序瑕疵制發(fā)檢察建議，也無針對破產案件實體裁判不當而提出抗訴，更無以破產案件的審理為線索，查辦審判人員存在貪污受賄、瀆職侵權等屬于檢察機關偵查范圍的職務犯罪案件

本數(shù)據(jù)為吉林省高級人民法院第三民事審判庭提供，其中2013年35件、2014年14件、2015年23件、2016年44件。，這也從一個角度說明破產案件處在檢察監(jiān)督的空白地帶。

通過對檢察監(jiān)督缺位原因的反思發(fā)現(xiàn)，是多層次原因共同造成了這一結果。管理人制度的建立一方面實現(xiàn)了法院角色的變換，影響到法官在傳統(tǒng)民商事案件中居中的裁決者這一角色定位；企業(yè)市場退出法制路徑的偏離和個別強制執(zhí)行程序的沖擊壓縮了破產法適用的空間；檢察機關民商事案件監(jiān)督程序啟動方式的弊端等共同造成了破產案件檢察監(jiān)督的缺位。

（一）法院角色的定位不準，導致矛盾的轉移

拉德布魯赫曾說：“法律不僅想成為用以評價的規(guī)范，而且欲作為產生效果的力量，法官就是法律由精神王國進入現(xiàn)實王國控制社會生活關系的大門，法律借助法官而降臨塵世?！?[16]傳統(tǒng)的民事案件審判中，法官通過明晰事實證據(jù)和解釋宣告法律規(guī)則調整民事主體的權利義務關系，角色為能動的中立裁決者，而法院在破產案件中從中立的裁決者實現(xiàn)了向監(jiān)督者、指揮者和裁決者多元一體的角色轉換。

首先，《企業(yè)破產法》建立了破產管理人和債權人會議制度，一方面通過在法院的指導和監(jiān)督下由管理人履行全面接管債務人企業(yè)，并負責債務人財產的保管、清理、評估和分配等事務性工作，保障破產程序及時、高效和公正的運行[17]。管理人制度的建立一方面實現(xiàn)了利害關系方矛盾焦點從法院向管理人的轉移，壓縮了檢察機關針對審判活動不當行為的監(jiān)督場域；另一方面通過債權人會議形式維護債權人意思自治，統(tǒng)一和協(xié)調債權人整體行動，保障債權人破產程序中權益的實現(xiàn)。首先，法院對破產管理人履職行為的指導和監(jiān)督及對債權人會議的決議進行事后的形式審查，發(fā)揮了監(jiān)督者的職能；其次，法院通過履行受理破產申請、破產管理人和債權人會議主席的指定、提議召開債權人會議、裁定終止或終結重整程序、對債務人企業(yè)破產宣告等職責控制破產程序的進行，發(fā)揮指揮者的作用；最后，法院通過對不當交易、偏頗清償行為的確認撤銷、欺詐隱匿財產行為的確認無效、臨時債權額確定、重整計劃強制批準等實體內容事實的審查和法律的解釋宣告，調整利益主體權利義務關系，履行裁決者的職責。

傳統(tǒng)民商事活動當事人關注中心為法官對實體權利義務內容的裁決，當當事人訴求不能被滿足時，矛盾會指向法官，而破產程序中，法院將矛盾轉嫁給承擔絕大部份破產事務處置工作的管理人，使得因缺少當事人的申訴控告程序，而使檢察監(jiān)督失去了線索來源，造成檢察監(jiān)督功能發(fā)揮受限。

（二）處分和辯論原則下，職權主義啟動的局限

破產案件檢察監(jiān)督屬于檢察機關對民商事案件監(jiān)督范圍，雖然民商事案件中檢察機關可以依職權啟動監(jiān)督程序，但是民事訴訟尊重當事人處分原則，處分原則既包括對實體權利的處分，也包括對訴訟權利的處分[18]，破產案件中如果利害關系人不選擇對案件裁判結果進行申訴，在非涉及國家和社會公共利益時，檢察機關不能啟動監(jiān)督程序；此外，辯論主義要求審判機關依據(jù)當事人主張的事實和證據(jù)進行裁判，裁判的范圍不能超越當事人的訴訟請求，而對利害關系方均無異議的事實和證據(jù)，以及當事方未主張的訴求，檢察機關不能突破當事人主義和司法終局性的要求，徑自啟動監(jiān)督程序。

（三）破產法功能的局限，造成適用空間的壓縮

行政權對企業(yè)破產的控制，破產程序準入門檻高、當事人使用制度成本高、個別強制執(zhí)行程序的功能替代等因素共同構成了破產法功能的局限，嚴重壓縮了破產法適用的空間[19]，造成了2007年《企業(yè)破產法》實施后破產案件數(shù)量的下降。國家供給側結構性改革的經(jīng)濟政策確立導致破產案件數(shù)量急劇上升，社會公眾關注焦點向破產案件轉移，將預示著檢察監(jiān)督的復歸。

[HS（3][HTH]三、破產案件檢察監(jiān)督如何進行

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與傳統(tǒng)民商事案件檢察監(jiān)督重點圍繞審判活動開展不同，破產案件的檢察監(jiān)督因為法院角色的轉換、行政權的介入以及利益群體的博弈而使檢察監(jiān)督的重心分散，且審判權的弱化又亟需檢察權的支持。檢察權應采取直接或間接的手段防止行政權的不當介入，實現(xiàn)監(jiān)督與支持審判活動的雙重功用，促進破產法多重價值目標的實現(xiàn)，是檢察權介入的中樞。

（一）破產程序啟動之監(jiān)督切入

破產案件受理是破產程序的起點，但受困于地方利益保護、社會維穩(wěn)、法院內部行政體制考評等多方面因素的影響，法院破產案件的受理一直存在“受理立案難”的問題

引自最高人民法院專職委員、國家二級大法官杜萬華在2016年11月26日在北京舉辦的“第四屆公司法高端論壇”上題為《破產審判的成績、困境與展望》的發(fā)言。

。破產案件的受理并非孤立的程序，受理后產生債務人企業(yè)訴訟管轄權專屬性的確立、債務人企業(yè)和財產訴訟與執(zhí)行程序的中止、指定管理人和發(fā)布債權公告等一系列法律效果，因此，破產案件的受理應當成為檢察監(jiān)督的第一切入點。

破產程序啟動的檢察監(jiān)督應在受理原因實體部分的監(jiān)督與受理程序內容的規(guī)范兩個維度下展開。破產案件的受理對雙方債權債務關系的實現(xiàn)、債務人的營運活動以及商業(yè)聲譽等都具有重要影響，法院對于債務人破產原因的審查應堅持形式審查，以債務人不能清償?shù)狡趥鶆諡閷彶榈暮诵?，資產超過負債以及能夠清償?shù)狡趥鶆盏捶e極實質清償?shù)牟荒茏鳛榭罐q事由[20]，對法院破產原因審查的監(jiān)督必須把握不能清償?shù)狡趥鶆者@一事實。當法院作出是否受理破產申請的裁定與債務人企業(yè)是否具備破產原因不一致時，盡管法院進行的為形式審查，但受理破產申請涉及到對當事人權益的實體處分，檢察機關應當通過提起抗訴的形式履行監(jiān)督職責。

破產案件受理中的不當情形因不涉及實體性權利義務的分配，檢察機關應通過檢察建議的形式進行監(jiān)督和規(guī)范：一是法定期限的監(jiān)督，包括法院受理遲延等未在規(guī)定期限內作出是否受理裁定等內容，通過檢察監(jiān)督促進破產案件盡快進入司法程序，既規(guī)范法院受理期限，又能與法院形成合力排除外力阻礙，推動破產案件進入司法處置路徑；二是杜絕法院依職權啟動破產程序的情形，體現(xiàn)

破產程序的本質屬性；三是監(jiān)督破產案件法院管轄權的專屬性，針對管轄權移轉后原審法院保全措施不解除、訴訟與執(zhí)行程序不中止、債務人企業(yè)相關訴訟濫受理等進行糾正，保障破產程序作為總括性債權債務關系解決平臺的權威，通力破除地方保護主義壁壘，實現(xiàn)破產程序的效率價值；四是通過監(jiān)督促進管理人及時履行職責。破產案件受理后法院應當立即指定管理人，并按時發(fā)布債權公告，通知債權人申報債權[21]，但實務中卻發(fā)生過法院未指定管理人、或指定后管理人遲延不到位造成債權人申報債權的障礙，影響破產程序的高效運行。管理人并非是國家權力機關，所以檢察監(jiān)督亦只能通過監(jiān)督傳導作用進行，通過法院督促管理人及時到位并履行職責。

（二）管理人制度的監(jiān)督要義

在破產案件這一包含著利益主體互相博弈的社會實踐中，因為破產管理人承擔了絕大部分的工作而成為矛盾焦點，其對于破產案件的進程和走向作用甚巨。在債務人財產不能清償全部債務時，最高人民法院出臺的管理人報酬規(guī)則及破產案件清償程序中破產費用優(yōu)先清償?shù)闹贫?，使管理人可以在有限的財產中獲得不菲的報酬，故而凸顯了對管理人的適格能力與忠實勤勉履職監(jiān)督的必要性。破產制度中對管理人的監(jiān)督分為三個層次，一是債權人會議和債權人委員會對管理人履職行為的監(jiān)督；二是法院通過審查管理人報告對管理人履職情況進行指導和監(jiān)督；三是司法機關依據(jù)《企業(yè)破產法》規(guī)定的管理人民事與刑事責任，對管理人進行罰款、判決賠償和追究刑事責任的方式進行監(jiān)督。

管理人選任和撤換的權力均歸屬法院，其在法院的監(jiān)督和指導下處理破產事務，當法院的監(jiān)督作用弱化，而管理人從理性經(jīng)濟人角度判定實施違法行為的預期收益高于成本時[22]，便使其產生了實施誘導詐害審判人員而為自己謀利的動機，凸顯了檢察監(jiān)督介入管理人制度的必要性。一是法院系統(tǒng)通過編制管理人名冊的方式，推動管理人制度的市場化運行，用以將能力適格的管理人選入名冊，檢察機關應通過形式審查管理人名冊監(jiān)督管理人市場規(guī)范化操作；二是各地法院通過隨機輪案形式選擇管理人，在現(xiàn)實無產可破與個案中管理人報酬高昂差異化顯著的現(xiàn)實困境下，檢察機關要監(jiān)督法院公平選取管理人，杜絕人情選任、關系選任、濫用選任權的情況，保障管理人的整體利益；三是被選任的管理人能力不適格而被債權人會議申請撤換時，檢察機關一方面要監(jiān)督法院對管理人能力的審查是否遵循公正與效率價值，另一方面因大型企業(yè)破產清算中，由破產清算組履行管理人職責，而清算組成員多為行政機關工作人員，債權人與清算組成員的利益博弈導致法院撤換難度大，檢察機關既要監(jiān)督法院對債權人撤換管理人申請裁定的公正，也要支持法院沖破利益博弈的壁壘，維護司法權威性；四是監(jiān)督法院依法追究管理人權利濫用及履職不當時的責任。當管理人履職過程中發(fā)生忠實勤勉義務違反和權利濫用，甚至給債權人、債務人或第三人造成損害時，檢察機關要監(jiān)督法院依法公正追究管理人責任，避免怠于追究和違法追究管理人責任情況的發(fā)生。

（三）破產重整監(jiān)督的要旨

美國破產法典因為重整制度的建立改變了以往單一追求債權債務關系解決效率的債務清償單一樣態(tài)，實現(xiàn)了對債權人利益保護、債務人救濟和社會公益的維護[23]，我國破產法立法之時借鑒了各國先進的破產法理念而建立了重整制度，但我國社會誠信體制不健全造成重整制度易成為破產欺詐的途徑，行政考評機制招致行政權主導涉及職工與稅收問題的大型企業(yè)重整，易造成地方保護主義下對債權人的權益侵害。在供給側結構改革背景下，重整制度擔負起大型國企祛除落后產能進行營運重組，清理債權債務關系，緩沖破產引發(fā)職工下崗潮對社會穩(wěn)定沖擊等維護社會公共利益的作用，而且破產重整制度通過對市場經(jīng)濟秩序的影響，間接塑造誠信社會價值觀念和商業(yè)信用機制下的公眾生活模式轉變[24]，與檢察機關行使檢察權維護國家和社會利益的價值目標產生了競合，故而需要檢察監(jiān)督介入。檢察機關為破除破產重整程序中易發(fā)生欺詐破產、惡意轉移資產等弊端，需改變監(jiān)督模式，支持法院控制重整程序進行，圍繞利益沖突的焦點發(fā)揮職能，通過檢察權的積極介入化解利益群體沖突，打擊破產欺詐等損害債權人權益的行為，促進誠信破產重整機制的構建。

首先應是破產重整程序的適用。適用重整程序必須嚴格以企業(yè)具有營運價值為核心，重整程序中債務人企業(yè)通常與地方局部利益有復雜的利益交錯，債務人集團強勢導致債權人和管理人不能制約債務人，審判權受地方行政權的影響，強制批準沒有營運價值企業(yè)適用重整程序[25]，促使其繼續(xù)留在市場，違背重整程序制定的初衷，檢察權介入以平衡各利益集團勢力，與審判權一起制衡地方行政權，還破產重整制度的價值本真。

其次是重整期間的企業(yè)控制權交鋒。債務人重整期間對企業(yè)行使控制權具有調動債務人重整積極性及熟知債務人企業(yè)營運狀況等先天優(yōu)勢[26]，但這也為債務人實施破產欺詐、偏頗清償，及利用共益?zhèn)鶆罩贫冗M行資產轉移提供了空間。檢察機關具有打擊刑事犯罪的職責，應積極監(jiān)督避免此種情形的發(fā)生，整合民事監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權和國家公訴權，合法界定破產欺詐、偏頗清償，及利用共益?zhèn)鶆罩贫冗M行資產轉移與破產欺詐罪的界限，打擊涉嫌侵害破產程序公正清償法益的虛假破產行為[27]，規(guī)范重整制度的誠信路徑構建。

最后是重整計劃的強制批準。重整計劃是整個重整程序的核心，由重整期間的企業(yè)控制權主體負責制定，當重整計劃不能為債權人會議通過時，法院在符合特定情形下具有強制批準重整計劃的權力，強制批準的重整計劃因為違反了部分當事主體的意愿，造成對其權益的剝奪而引發(fā)利益沖突。如別除權人組未通過重整計劃時，在不對其權益進行實質性損害時法院可強制批準

我國《企業(yè)破產法》第87條第2款規(guī)定，未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：（一）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案。

，但實質性損害目前缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，如重整程序中盛行的“債轉股”模式是否符合實質性損害的界定標準仍未形成共識。但破產清算程序因分拆、拍賣等造成資產價值貶損，以及市場機制不完善造成的破產財產實際價值與評估價值差距大等弊端，不利于債權人整體利益的實現(xiàn)，也容易造成社會優(yōu)良資產的價值貶損。重整程序市場和經(jīng)濟成本高昂，對不應當重整的債務人企業(yè)強行進行重整，也會產生損害債權人利益，阻礙淘汰企業(yè)市場出清效率的負效應。從維護公益的角度出發(fā)，檢察機關應合法化解重整程序中利益主體的沖突，支持審判機關依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則和社會福利整體最大化規(guī)則獨立行使重整計劃強制批準權，協(xié)助化解重整計劃批準中各方利益群體不合作博弈產生的權益損害和鉗制效應。

（四）破產清算監(jiān)督的聚焦

企業(yè)進入破產清算程序后，破產法功能的發(fā)揮以總括性債權債務關系的處理為圭臬，實質公正價值指引下絕對優(yōu)先清償原則是破產清算程序的剛性規(guī)則，以實現(xiàn)債權人利益最大化為目標的破產財產變價處分過程是破產清算的制度核心[28]，檢察機關在破產案件中并非是參與者，對破產案件不具有刑事案件中的親歷性，故并非參與性監(jiān)督，而是專門性監(jiān)督，專門性監(jiān)督必須符合制度的成本收益規(guī)則，否則易造成監(jiān)督者偏好的移轉而致使對破產清算程序監(jiān)督的缺位。制度成本收益分析下分解破產清算程序的多重面相，行使檢察權確保破產財產變價、拍賣和分配公正與透明進行，直擊清算程序的核心要點最符合監(jiān)督制度法律效益最大化的實現(xiàn)。

一方面檢察監(jiān)督需保障破產財產價值最大化實現(xiàn)。破產程序圍繞債務人財產的核心開展，因為破產程序的制度就是建構在最終的債權清償基礎之上，破產中各利益關系人參與到破產程序的最終目的就是希望獲得財產的分配，而破產財產處分環(huán)節(jié)卻因長期以來缺少監(jiān)督而成為司法腐敗的高發(fā)區(qū)[29]。檢察監(jiān)督應當針對破產財產來源的最大化和處分方案的最優(yōu)化進行，一是對違反破產受理法律效力的行為進行監(jiān)督，但不能越權對商業(yè)風險中管理人和審判機關的商業(yè)判斷進行干預；對于破產財產的變價處分，包括拍賣、出售和分配等環(huán)節(jié)，檢察機關應當積極介入，杜絕權力尋租空間的存在，保障破產財產變價處分的公開透明，保障破產財產的最優(yōu)化分配。

此外檢察監(jiān)督需保障絕對優(yōu)先原則的實現(xiàn)，絕對優(yōu)先公平原則是實質正義在破產程序中的最高體現(xiàn)，也是立法者對破產程序損失分擔的核心意圖。破產費用和共益?zhèn)鶆盏膬?yōu)先清償是為了保障破產程序的向前進行，而職工債權和國家稅收債權優(yōu)先保障的立法政策，體現(xiàn)了我國立法者對國家利益的維護，對勞動債權的保護，而實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定也是國家利益的一種間接實現(xiàn)。檢察監(jiān)督維護破產清算絕對優(yōu)先原則的實現(xiàn)，與公共利益維護一脈相通，是檢察機關履職的根本價值依歸。

[HS（3][HTH]四、破產案件檢察監(jiān)督界碑如何劃定

[HTSS][HS）]

檢察監(jiān)督的介入既要維護破產程序的公正和高效進行，又要保持必要的克制，支持審判機關獨立公正行使審判權。審判獨立是審判公正的大前提，是破產案件檢察監(jiān)督制度的出發(fā)點，通過檢察權的運行實現(xiàn)

社會福利最優(yōu)化是其目標，不能恣意的依據(jù)客觀結果進行價值判斷，避免依客觀歸責而引起多重責任的不適當擴張。

（一）檢察權行使遵循福利最優(yōu)原則

檢察權的介入以維護社會公益為正當性前提，而檢察權行使效果的判斷標準是能否推動了社會福利的最優(yōu)化實現(xiàn)，將監(jiān)督運行所產生的社會效果能否有助于破產程序中所有利害關系人和公共利益實現(xiàn)最優(yōu)化均衡視為其是否合乎正當性的標準，這種利益均衡的標準可以近似為納什均衡

納什均衡，指的是參與人的這樣一種策略組合，在該策略組合上，任何參與人單獨改變策略都不會得到好處。換句話說，如果在一個策略組合上，當所有其他人都不改變策略時，沒有人會改變自己的策略，則該策略組合就是一個納什均衡。

，檢察監(jiān)督的介入促進各方利益集團在破產程序這一非競爭的博弈中，在債務人財產和營運狀況，絕對優(yōu)先原則等現(xiàn)實性前提和強制規(guī)范規(guī)制下，各利益主體采取相對可預期的、規(guī)則之內的策略進行博弈，形成一種利益群體行為的趨穩(wěn)性。檢察權的介入幫助消解利益群體的利益沖突，并且劃定了利益群體博弈行為的界限，將債權人之間、債權人和債務人之間的非合作博弈逐步演變?yōu)楹献鞑┺?，形成利益集團集體行動的趨穩(wěn)性，將博弈的效用趨向于正，進而實現(xiàn)破產程序的福利最優(yōu)化。

（二）檢察權行使尊重商業(yè)判斷原則

現(xiàn)代市場經(jīng)濟中風險與收益并存，高收益必然伴隨著高風險，商業(yè)判斷規(guī)則于19世紀在美國建立之初，旨在促進董事等經(jīng)營者忠誠履職，在瞬息萬變的市場中捕捉商機追逐高收益[30]，進而促進社會整體經(jīng)濟效益的提升。美國的破產管理人制度基于信托制度產生，故又稱破產托管人，旨在維護當事人的最大利益，破產中實現(xiàn)債務人財產的保值增值，故而亟需商業(yè)判斷原則保護下勇于利用諸如待履行合同處分規(guī)則等特殊規(guī)則提高債務人財產總量。破產案件審判者在對破產程序走向進行抉擇時，諸如是否裁定強制批準重整計劃，以及判斷破產管理人是否勤勉忠實履職時，都需進行商業(yè)風險的判斷，判斷錯誤必然造成債務人財產的進一步減損，降低債權人原有清償比率。

但應明晰商業(yè)判斷錯誤責任的界定標準，責任的界定標準應著重于損害后果與責任主體之間預見可能性的關聯(lián)，風險判斷錯誤責任的界定過于嚴苛，將不符合商業(yè)冒險精神的本質，不利于實現(xiàn)破產案件中破產管理人和法官的積極履職，但責任界定的基礎源于法官與破產管理人基于對破產財產保值增值的職責屬性，在瀆職責任與判斷失誤之間應當建立一種適當?shù)呢熑谓缍藴省９P者認為，應當構建損害結果和預見損害發(fā)生可能性之間的相關性關聯(lián)，尊崇適度性比例原則，著重強調因損害結果發(fā)生造成債權清償比例的下降，及從普通第三人角度對損害發(fā)生結果預見的可能性進行判斷。如果預見可能性和損害后果均較大，且責任主體未積極履行回避的義務[31]，屬于忠實勤勉義務的違反，應承擔相應責任。

（三）檢察權行使遵循謙抑性原則

民事訴訟程序本是平等私權主體之間的糾紛解決機制，雖然破產案件經(jīng)常涉及公共利益，但這并不能改變破產法的私法屬性。破產程序是一項調和各方私權主體利益沖突的制度，檢察權的介入極有可能會改變私權主體的平等地位[32]，使原有秩序下利益的天平傾斜，而檢察權的過分濫用，也必將侵害主體私權益。所以，嚴格遵循謙抑性才能使檢察權不被濫用，更能克制其恣意擴張的屬性。首先，尊重當事人的處分原則。檢察監(jiān)督的啟動以當事人申請為原則，不得侵害當事人的意思自治，只有當事人對權利的處分和濫用損害了國家制度利益和社會群體利益等公共利益時，檢察機關才能依職權啟動；其次，檢察權介入前尊重法院的內部糾錯機制。對審判活動的監(jiān)督分為內部監(jiān)督和外部監(jiān)督，內部監(jiān)督機制通過法院不同審級之間的監(jiān)督實現(xiàn)[33]，當審判機關自行糾錯時，檢察機關應保持克制，圍觀法院的糾錯處理，針對糾錯結果再決定是否進行監(jiān)督；最后，檢察權必須維持中立性。檢察權的介入導致利益天平的失衡，易造成民事訴訟中當事人辯論原則的違背。檢察機關行使調查權不得改變雙方辯論原則的平等前提，其介入的目的性前提只能是維護公共利益，而不能忽視社會公益尋求對當事人利益的單純保護。JS

參考文獻：

[1]俞靜堯.檢察權的利益分析[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：52.

[2]梁上上.利益衡量論 [M].2版.北京：法律出版社，2016：120.

[3]楊忠孝.破產法上的利益平衡問題研究[M].北京：北京大學出版社，2008：11.

[4]波登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：358.

[5]孟德斯鳩.論法的精神[M].許明龍，譯.北京：商務印書館，2007：167.

[6]張兆松.中國檢察權監(jiān)督制約機制研究[M].北京：清華大學出版社，2014：22.

[7]王建國.法理視域下的民事執(zhí)行檢察監(jiān)督[J].江蘇社會科學，2013（4）：142-148.

[8]馮玉軍.法經(jīng)濟學范式[M].北京：清華大學出版社，2009：242.

[9]劉恒.論民事檢察監(jiān)督的范圍[J].河北法學，2008（7）：183-186.

[10]范健，王建文.商法學[M].4版.北京：法律出版社，2015：348.

[11]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].7版.北京：中國人民大學出版社，2015：58.

[12]陳正云.法律監(jiān)督與檢察職能改革[J].法學研究，2008（2）：67-78.

[13]小戴維·A·斯基爾.債務的世界—美國破產法史[M].趙炳昊，譯.北京：中國法制出版社，2010：84.

[14]王艷華.破產案件群體性事件的解決途徑——債權分類的思考[J].法律適用，2010（10）：34-35.

[15]文建東.公共選擇學派[M].武漢：武漢出版社，1995：83.

[16]拉德布魯赫.法學導論[M].米健，譯.北京：法律出版社，2012：120.

[17]王欣新.破產法 [M].3版.北京：中國人民大學出版社，2011：63.

[18]張文志 等.民事訴訟檢察監(jiān)督論[M].北京：法律出版社，2007：141.

[19]唐應茂.為什么執(zhí)行程序處理破產問題？[J].北京大學學報：哲學社會科學版，2008（6）：12-20.

[20]齊明.我國破產原因制度的反思與完善[J].當代法學，2015（6）：111-120.

[21]李永軍.我國《企業(yè)破產法》上破產程序開始的效力及其反思[J].法學雜志，2011（2）：42-47.

[22]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].4版.蔣兆康，譯.北京：中國大百科出版社，1997：292.

[23]Elizabeth Warren. Bankruptcy Policy[J].The University of Chicago Law Review， 1987（3）：775-814.

[24]Michael Quilter. Bankruptcy And Order[J].Monash University Law Review，2012（39）：188-212.

[25]張艷麗.破產重整制度有效運行的問題與出路[J].法學雜志，2016（6）：92-102.

[26]齊明.破產重整期間的企業(yè)控制權芻議———兼評《破產法》第73條[J].當代法學，2010（5）：95-100.

[27]李本燦.企業(yè)犯罪預防中合規(guī)計劃制度的借鑒[J].中國法學，2015（5）：177-205.

[28]Douglas G. Baird .A World Without Bankruptcy[J].Law And Contemporary Problems，1987（50）：173-193.

[29]齊明.破產法學：基本原理與立法規(guī)范[M].武漢：華中科技大學出版社，2013：240.

[30]常健，張強.商業(yè)判斷規(guī)則：發(fā)展趨勢、適用限制及完善———以有限責任公司股利分配為視角[J].法商研究，2013（3）：136-146.

[31]張明楷.刑法學[M].3版.北京：法律出版社，2007：236.

[32]李菊明.民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度建構新論[J].政法論壇，2015（2）：119-127.

[33]顧培東.再論人民法院審判權運行機制的構建[J].中國法學，2014（5）：284-302.