徐愛國

一、人與社會

人是社會的動物，總要與他人共同生活。共同的生活，既有求同的一面，又有存異的一面。人的社會，沖突就不可避免，和諧便成了學者們討論的永恒話題。

人的求同性是區(qū)分人與動物的本質所在。人高于動物，在于人有理性，人基于理性而構成一類。人性之中有欲望、激情和節(jié)制各品性，當欲望和激情受到節(jié)制和約束的時候，他會顯示出理性。理性指導人們過一種和諧的生活。趨異是社會中人的個體差異性所決定的，求利則競爭，求名則虛榮。資源有限，欲望無限，人與人之間永遠處于戰(zhàn)爭的狀態(tài)。戰(zhàn)爭打破了人類的和諧。

古代學者從家庭與國家的層面展開討論和諧。人與人之間最基本的關系，無非兩種，一是支配與被支配的關系，二是男女兩性的關系。最原始的人際關系，簡單地存在于家庭之中。夫妻之間是兩性的關系，父母子女之間和主仆之間是支配的關系。家庭的和諧取決于這兩種關系的平衡和公正。夫妻之間體現了平等，父母子女和主仆之間體現了差異。這種平等與差等的協(xié)調，造就了家庭的和諧。推而廣之，社會與國家同樣存在著平等與差異，在平等與差異處理成功的地方，就有和諧的狀態(tài)。在一個合唱團里面，團員們協(xié)調一致，才能演奏出和諧的音樂，這里體現了成員間的平等。樂手們的才能不同，最好的樂器應該給與演奏得最好的那位樂手，這是成員中的差異。前者體現了矯正的正義，后者體現了分配正義；前者符合算術比例，后者符合幾何比例。

自亞里士多德開始，政治學家們把這套理論應用到了政治學的領域。掌握最高治權的人數不同，建立起來的國家政體也就不同。一個人執(zhí)掌主權稱為君主或者僭主政體，少數人的政權稱為貴族或者寡頭政體，多數人的政權稱為平民或者共和政體。貴族政體體現了差等的分配正義，民主政體體現了均等的矯正正義。一個民族如何選擇自己的政治制度，則因時制宜和因地制宜，有的天生適合共和政體，有的天生適合貴族政體，甚至是君主政體。雅典實行的是民主政體，斯巴達實行的是寡頭政體，波斯實行的是君主政體。只要政體合乎這個民族的特性，就是一個好的政體，就可以達成和諧。

現代學者在此基礎上予以擴展，更細致地區(qū)分了社會里的支配關系，劃分了不同的社會類型。在人類歷史上，存在著三種權力支配關系。如果這個社會以家長的權威來治理，則稱為傳統(tǒng)的統(tǒng)治。在那里，習俗起著決定性的作用。如果以個人威信來治理，則稱為克里斯瑪的統(tǒng)治。在這里，杰出領袖的魅力至關重要。如果法律處于至高無上的地位，則稱為理性的統(tǒng)治。此時，法治的社會才建立起來。如果說古代社會以家長制和個人魅力型統(tǒng)治為常態(tài)的話，現代社會則是法治的社會。古代學者的說法是，蜂王統(tǒng)帥著一個蜂群，腦袋指揮著身體各個肢體，一個人的統(tǒng)治才能造就和諧社會?，F代學者的看法是，人生而平等，造物主在造人的時候，平等地對待蕓蕓眾生。人除了身體和智力些許不平等外，總體上應該是平等的，因此，人人平等才是人類的本性。身體強壯的人可以欺凌身體虛弱的人，但是，強者總有睡著的時候。當他睡著的時候，弱者又是強者的優(yōu)勢者，因此，人與人還是平等的。唯有平等，才能造就和諧的社會，不平等是社會動蕩的起因和元兇。

二、家父權下的社會和諧

中國古代家國同構，家是國的細胞，國是家的擴大。家庭的穩(wěn)定是國家穩(wěn)定的基礎，國家的穩(wěn)定是家庭和睦的保障。但是，在家庭內部和國家內部，卻都是有差等的。夫妻、妻妾、父子地位是不平等的，皇室、貴族、平民地位也是不平等的，我們稱之為家父權的制度。

中國法律傳統(tǒng)，以儒家和法家的理念確立起來。中國法律的外在形式是法家的理想。法律的來源，韓非子說，“法者，憲令著于官府”；法律的平等，管子說，“君臣上下皆從法，此謂大治也”；法律的明確，商鞅說，“先王知自議譽私之不可任也，故立法分明”；法律的公開，商鞅說，“天下之吏民無不知法者”；法律的規(guī)范性，管子說，“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；法律的強制性，韓非子說，“刑過不避大臣，賞罰不遺匹夫”。以平等和差等的角度看，法家的理想是平等，是想將西周以來的貴族制轉化為中國封建的官僚制。另外一個方面，中國法律的內在規(guī)定則是儒家的理想。陰陽五行說和董仲舒的天人感應說奠定了中國法律傳統(tǒng)的基本原則，“君臣、父子、夫婦之義，皆取諸陰陽之道”，天有木火土金水之“天之次序”，人就有“孝子忠臣之行”。在法律問題上，“天之任陽不任陰，好德不好刑如是”，因此，“刑者地之輔，陰者陽之助”，這就是“德主刑輔”的來歷。

以平等和差等的視角看，儒家的理想是差等，是中國官僚政治與貴族政治的合體。法律的內在規(guī)定是差等的，法律外在形式是平等的，差等的法律平等的適用，中國法律的傳統(tǒng)表現就是不平等前提下的秩序。法律所造就的和諧，乃是基于不平等基礎上的法律秩序。

家族主義和等級秩序不僅存在于中國古代社會， 西方的古代社會同樣如此。從家父權到個人主義的發(fā)展，是社會發(fā)展的一般趨勢。我們可以從羅馬史的演變中看到這一點。羅馬家庭有兩種完全不同的類型。其一是宗親家庭，家庭有家父， 是血緣和政治的聯合。在這樣的家庭中， 家父對家子有懲罰、出賣和生殺之權， 他在家庭之內享受最高的權力， 對外也代表著家庭。這個意義上的家庭類似于中國古代的家族制度。其二是自然家庭，以兩性生育和撫養(yǎng)子女為基本特點， 是血緣和倫理關系的社會組織。這實際上就是現代意義上的家庭。在這樣的家庭中， 才有“婚姻是男女兩性的結合， 是神法與人法的結合”的法律格言。父母與子女之間同樣存在著相互扶養(yǎng)的關系，但是與家父權無關。從第一類型家庭到第二類型家庭的發(fā)展， 大致發(fā)生在羅馬共和國與羅馬帝國之交。這個變化意味著以血緣-政治為核心的家父權的消失， 意味著早期家族主義到個人主義的變革。伴隨著這種變革，羅馬的社會結構發(fā)生根本性的變化， 用梅因的話來說，就是一種從家庭身份關系到個人自由契約關系的變遷。這個進化的過程同樣存在于夫妻關系的變遷之中。古羅馬有有夫權婚姻與無夫權婚姻的區(qū)分， 在前一種婚姻之下，妻子的地位等同于女兒， 丈夫對妻子具有絕對的支配權， 一般由市民法來調整。在后一種婚姻之下， 妻子則享有相當的獨立性和自主性， 一般由萬民法來調整。在古羅馬市民法時代， 婚姻以有夫權婚姻為多數，經過近500年的發(fā)展之后，受萬民法調整無夫權婚姻才多了起來。家庭成員之間的平等關系才建立了起來。

到了講究人人平等的現代社會，家父權讓位于個人權利，家庭依然是社會的細胞；但是，在家庭內部，夫妻、父子處于平等的地位。在國家內部，國王不再處于法律之上，貴族與平民在法律上處于平等的地位。個人具有充分的個人自由和法律面前人人平等，成為現代社會和諧的基本構架。

三、現代社會和諧的理想設計

如果說古代社會的和諧是通過支配關系的家父權維持的，那么現代社會家父權消失后，社會的和諧失去了支撐力。人類趨異的本性會導致人與人之間的隔離狀態(tài)，人類之間的隔離狀態(tài)會違背人的社會性，使人類處于軟弱無力的狀態(tài)，人為萬物之靈的優(yōu)勢不再存在?，F代社會如何構建成一個整體，成為當務之急。在這樣的處境下，人們發(fā)現了自由主義理論。

人本性是自由的，但是，沒有人與人之間的聯合，將無法抵抗嚴酷的自然。假定兩個人海難之后流落到孤島上，以摘椰子樹上的椰子為生。摘的椰子越多，個人的財富也就越豐富，就過越富裕的生活。但是，島上有蚊子，打蚊子有時間與精力的付出，會減少摘取椰子的數量，減少自己的財產。雖然打蚊子也可以使自己享受更好的生活，但是另外一個人卻是一個“搭便車者”，也就是說，這另外一個人沒有付出卻有享受更好生活的收益。自私自利與利益博弈的結果，兩個人愿意為自己摘椰子，不愿意為共同利益去打蚊子。自利的膨脹會導致社會的不和諧，要實現社會的和諧，就得找到一個辦法處理人類求同與求異之間的矛盾。

理想的設計是康德和密爾的自由主義?？档抡f，人是目的，不是他人達到目的的手段。因此，一個和諧的社會則是兩個普遍的意志和平共處的諸條件的總和。人應該在自利和利他之間做出妥協(xié)。密爾的說法是，只要一個人不侵犯他人，他就有充分的個人自由。把這種哲學上的自由主義應用到政治學領域，就是要處理洛克的難題：在受到狐貍的騷擾與被獅子吞噬之間，人類最好忍受狐貍的騷擾而保全自己的生命。單獨的個人不足以抵擋野獸的攻擊，聯合起來就會失去一定的自由。狐貍的騷擾，就是一個有限權力的最低限度的政府。政府承擔最低限度的公共事務，雖然剝奪了人的某些權利，但是提供了和諧社會的保障。所謂“有限”，是指政府的權力受到必要的限制，不讓政府侵犯公民最基本的權利。這些權利包括生命、自由和財產。這是一個現代社會里，個人與政府之間保持和諧的政治與法律設計。美國國父之一麥迪遜在形容這樣的政府的時候，修辭的說法是，政府豁免是保障個人權利所做出的必要讓步。

現代社會破壞和諧的另外一個難題是，自由的過度發(fā)展會導致人與人之間的平等關系。每個個體的人，有體力、智力、出生和環(huán)境的差異，個人充分發(fā)揮之后，個體的差異會導致貧富的差距。在一個社會里，人與人之間差異過大，會導致沖突甚至革命。因此，要保持社會的和諧，就得正確處理自由與平等的沖突。到20世紀60年代，學者們提出了協(xié)調自由與平等的“最大最小值”社會公平理論。

自由是現代社會最本質的要求，社會應該平等地給每個人最大的自由度。其中，包括政治選舉、擔任公職、言論自由、集會自由、信仰自由、思想自由、人身自由和財產權利。社會與經濟上的不平等既然不可避免，但社會應該有一種矯正方式，以使人與人之間達到最低限度的不平等。一個方面，讓社會上一部分人充分享受個人自由、謀取自己最大利益；另外一個方面，制度的設計能使社會處于不利地位的人們改善自己的生活，或者，至少不使自己的經濟社會地位下降。第一個原則是首要的原則，第二個原則是補充的原則。前一個原則關乎分配基本的權利和義務，后一個原則規(guī)定社會合作利益的分配和承擔。兩個原則的結合，就可以形成一個和諧的公平社會。

總之，和諧是人類生活的理想狀態(tài)。不同社會下，維持和諧的制度設計不盡相同。以權力支配為特征的家父權維持了古代社會的和諧，以自由平等共存為特征的個人自治達成了現代社會的和諧。

（作者為北京大學法學院教授）