宋艷艷

摘要：電子商務蓬勃發(fā)展，信用欺詐行為彌漫整個網(wǎng)絡交易市場，維持有序的網(wǎng)絡交易市場，需要健全的法律體系，高位階綜合性立法中對電子商務中信用欺詐行為規(guī)定籠統(tǒng)，又缺乏配套的專門法律規(guī)定，因此可操作性不強。要在遵守現(xiàn)有法律基礎上出臺規(guī)制信用欺詐行為的專門法律法規(guī)，以及補充完善電子商務其他環(huán)節(jié)例如物流和第三信用評價平臺的相關法律規(guī)定，從而建立切實可行的嚴密的法律規(guī)制體系。

關鍵詞：電子商務；網(wǎng)絡交易市場；信用欺詐；信用評價法律體系

第一章、我國高位階立法現(xiàn)狀與不足

一、《電子商務法》（草案）綜合性強

（一）《電子商務法》（草案）內(nèi)容全面

《電子商務法》（草案）中將電子商務出現(xiàn)的新的法律問題都綜合性的囊括其中。學界中一直呼吁的綜合性質的《電子商務法》已經(jīng)千呼萬喚始出來了，很多新型的互聯(lián)網(wǎng)市場交易出現(xiàn)的問題已然有了法律約束的前提?！峨娮由虅辗ā罚ú莅福┑囊?guī)定全而不專。對于文章所要論述的信用欺詐的法律規(guī)制問題，草案中也是在五十六條、七十八條、七十九條中有規(guī)定。但是綜合型的法律規(guī)定過于空泛，難以切實起到法律規(guī)制的良好作用。

（二）《電子商務法》（草案）缺乏配套的專門法律

文章作者認為，《電子商務法》作為效力高位階的法律出臺，綜合而全面應該是其應有之意。在《電子商務法》的基礎上，應該通過專門法的補充和完善或者通過專項立法方式對電子商務中的有別于傳統(tǒng)市場不正當競爭的行為進行單獨規(guī)制。任何法律都具有滯后性，但是不能因其滯后性的特點否定它的價值和作用。誠然，滯后的高位階的綜合性質的法律確實難以對新型的互聯(lián)網(wǎng)相關的不正當競爭行為進行有效的規(guī)制，但是，滯后的高位階的綜合性質的法律的權威性和震懾力是不容輕易修改的。因此，即將出臺的《電子商務法》是網(wǎng)絡市場規(guī)制的權威法律，其綜合性的法律規(guī)定是出于其法律的性質所做出的合理選擇。

因此，我國應該在《電子商務法》的基礎之上進行專門立法。當然，專門立法要與國家政策相一致，國家政策要求市場經(jīng)濟下，以市場調節(jié)為原則，以國家宏觀調控為例外，但是無論是原則上還是例外，都需要法律規(guī)制規(guī)范市場行為，因為不正當競爭行為是損害原則的潛在因素，是例外的理論基礎，因此專門立法勢在必行。

二、《反不正當競爭法》中網(wǎng)絡不正當競爭行為不全面

（一）新增的網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定寬泛

現(xiàn)在，學界中基本達成共識的是網(wǎng)絡不正當競爭行為是反不正當競爭法中應當規(guī)制的違法行為，只是在網(wǎng)絡不正當競爭行為的分類上有分歧。一部分學者認為，網(wǎng)絡不正當競爭行為例如信用欺詐行為完全歸屬于傳統(tǒng)不正當競爭行為分類當中的虛假宣傳或者商業(yè)詆毀。網(wǎng)絡新型不正當競爭行為都能通過定義及其內(nèi)涵歸屬到傳統(tǒng)的反不正當競爭法當中。無須單獨特別規(guī)制。學界中主流觀點認為，網(wǎng)絡不正當競爭行為由于其虛擬性和不確定性導致其網(wǎng)絡不正當競爭行為無法通過傳統(tǒng)分類進行法律規(guī)制。因此需要單獨規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為。

作為網(wǎng)絡不正當競爭行為中一個重要分類——網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是隨著網(wǎng)絡購物繁盛興起而日益嚴重的問題，網(wǎng)絡購物信用評價體制存在技術上的諸多問題，但是，由于技術中立原則，文章作者僅在文章中論及網(wǎng)絡交易信用欺詐在現(xiàn)有技術機制下的法律規(guī)制問題，法律與科學技術是互相促進和發(fā)展的，技術的發(fā)展離不開法律的約束，法律的進步需要技術的支持，因此法律與科學技術的相輔相成的。在現(xiàn)有技術下，需要法律規(guī)制現(xiàn)存的網(wǎng)絡購物信用評價技術的秩序以推動技術的進步和完善。

（二）《反不正當競爭法》缺乏配套的專門法律

《反不正當競爭法》作為高位階的綜合性法律，需要專門法律配套實施。因此，反不正當競爭法中應該設有網(wǎng)絡不正當競爭行為的綜合性的法律條文進行規(guī)定。但是，反不正當競爭法中并沒有相關規(guī)定，只是在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案例應用法律若干問題的解釋》中第八條中規(guī)定增加了網(wǎng)絡不正當競爭行為的兩大種類。種類范圍過于狹窄和單一。文章作者認為，我國反不正當競爭法應該吸收電子商務法中關于網(wǎng)絡不正當競爭行為的相關規(guī)定，條文內(nèi)容要求綜合性強。然后在反不正當競爭法這一綜合性法律的前提下，要加強配套的專門立法，專門立法靈活性強，效力位階相對較低，能夠更加有效地、有針對性地解決網(wǎng)絡市場上出現(xiàn)的一些問題，起到良好的法律規(guī)制效果。

三、《消費者權益保護法》的立法現(xiàn)狀

（一）缺乏網(wǎng)絡不正當競爭行為的立法規(guī)制

新修改的《消費者權益保護法》滯后于《反不正當競爭法》，更滯后于《電子商務法》，缺乏網(wǎng)絡不正當競爭行為產(chǎn)生的消費者維權的相關立法規(guī)定。由于網(wǎng)絡交易的虛擬性和不確定性，傳統(tǒng)的消費者維權的形式已經(jīng)無法讓處于弱勢地位的消費者在網(wǎng)絡市場上維護自己正當?shù)南M者權益。在第五章、第六章還有第七章這三章中應該增加有別于傳統(tǒng)不正當競爭行為對消費者產(chǎn)生危害，消費者的維權方式，例如網(wǎng)絡在線投訴維權等方式。

（二）傳統(tǒng)法律規(guī)制方法的滯后性

消費者通關傳統(tǒng)的法律規(guī)制方式，難以真正維護到切身合法權益，消費者的知情權和交易公平權在網(wǎng)絡交易市場中很難得到保護，尤其在網(wǎng)絡交易欺詐泛濫的今天，消費者更難從紛繁復雜的網(wǎng)絡交易上辨別信息的真實性，因而產(chǎn)生違背消費者真實意圖的購買交易，進而侵犯消費者的知情權和公平交易權。因此，《消費者權益保護法》必須緊跟《反不正當競爭法》和《電子商務法》的腳步，對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行特殊的綜合性規(guī)定。再通過靈活性高的專門立法完善整個網(wǎng)絡不正當競爭行為的法律規(guī)制體系。

第二章、我國低位階立法現(xiàn)狀和立法愿景

一、關于電子商務信用欺詐的專門立法現(xiàn)狀

在互聯(lián)網(wǎng)迅速普及發(fā)展的今天，已經(jīng)出臺了不少關于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)違法行為的法規(guī)、規(guī)章。主要相關法律文件有《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》《網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》《網(wǎng)絡交易管理辦法》《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》《企業(yè)信用等級評價實施辦法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等法規(guī)和規(guī)章。但是在這些專門法規(guī)、規(guī)章中對網(wǎng)絡交易信用欺詐的法律規(guī)制并沒有專門立法。

文章認為，信用欺詐需要專門立法，專門立法應針對信用評價體系、針對信用評價機構、針對電商平臺，針對電商平臺的經(jīng)營者，針對第三方信用評價平臺，明確其法律責任范圍。從實體和程序上規(guī)制信用欺詐行為，從而凈化整個電子商務市場，促進電子商務的健康發(fā)展。

二、電子商務信用欺詐專門立法的必要性分析

（一）信用欺詐行為已然成為電子商務健康發(fā)展的阻力

由于電子商務的虛擬性和不確定性，導致電子商務信用欺詐行為愈加猖狂，甚至出現(xiàn)了專門從事修改信用評價的職業(yè)人和團體。消費者也因此對電子商品的現(xiàn)有信用評價存在很多質疑，客觀上減損了電子商務的成交量 ，從而阻礙了電子商務的發(fā)展。

（二）高位階綜合性立法可執(zhí)行性不強

在《電子商務法》這一綜合性法律即將出世的前提下，雖然關于信用欺詐行為的法律規(guī)制已經(jīng)入法，但是可操作性并不強，因此綜合性立法在實務過程中形如虛設，并起不了法律規(guī)制的作用。誠然，高位階綜合性立法的立法意圖原本在于使各種行為都有法可依，但是，有法必依還需要專門立法的細化規(guī)定。

（三）電子商務信用欺詐專門立法缺失

就如前文所分析的，信用欺詐專門立法空白，需要填補專門法律的空白。散見于其他法律文本中關于信用欺詐行為的法律規(guī)制針對性不強，不利于信用欺詐行為的法律定性和入罪。因此，需要出臺關于信用欺詐的專門法律，配合《電子商務法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》三大高位階的綜合類法律切實起到法律規(guī)制的作用。防止綜合類高位階的法律條文變成一紙空文，這違背立法原則和精神，當然也不利于市場秩序的良序運作。

第三章、國外電子商務法律規(guī)制的相關立法借鑒

一、 美國行業(yè)自律對我國的啟示

美國電子商務法律體系完善而又符合其市場規(guī)律。美國采取以行業(yè)自律為主導的模式，相繼出臺了《猶他州數(shù)字簽名法》《伊利諾伊州電子商務安全法案》《國際與國內(nèi)商務電子簽名法》《關于遠程合同消費者保護指令》《知識產(chǎn)權工作組報告》《網(wǎng)絡版權責任限制法案》《數(shù)字千年版權法案》等法案。主要通過行業(yè)自律相關法律規(guī)制，在過錯責任的限度里面維護電子商務的健康運行。這與美國的經(jīng)濟體制是相輔相成的，盡量降低政府干預，試圖通過市場良性循環(huán)淘汰掉市場中不正當競爭的各種違法行為。

當然，市場經(jīng)濟需要一個相對自由的環(huán)境，但是，對于我國而言，僅僅行業(yè)自律的相關法律規(guī)制很難解決電子商務中的信用欺詐行為，因為我國電子商務經(jīng)營者龐雜，行業(yè)自律法律體系尚不完善，我國又正處在電子商務已經(jīng)被信用欺詐等不正當競爭行為掣肘的困難時期，因此通過專門立法解決當前存在的電子商務中信用欺詐等不正當競爭的問題，最為有效。

二、德國綜合性《多媒體法》對我國的借鑒

德國的《多媒體法》是專門針對互聯(lián)網(wǎng)行為和應用而制定的法律，使得電子商務法律成為獨立的法律部門，這為其他國家提供了一個新的不同于美國電子商務法律體系的一個新思路?；ヂ?lián)網(wǎng)法的獨立性使得涉及互聯(lián)網(wǎng)的違法行為能夠很好地“有法可依”，互聯(lián)網(wǎng)法律部門的獨立使得法律對互聯(lián)網(wǎng)領域的適用性強、法律執(zhí)行力度強、實用性強、監(jiān)管力度強。

我國現(xiàn)階段是與德國一樣進行了綜合性高位階立法——《電子商務法》（草案）已經(jīng)問世。但是，這只是法律規(guī)制體系中的一環(huán)，遠遠難以形成嚴密的法律規(guī)制體系，嚴密的法律規(guī)制體系除了需要綜合性的立法使法律適用中“有法可依”，還需要專門的立法使其“有法必依”。因此，我國應該在綜合立法的前提下不斷完善專門立法，從而建立一個嚴密的電子商務法律規(guī)制體系。

第四章、我國電子商務法中對信用欺詐專門立法的建議

一、專門立法的原則

（一）技術中立原則

無論是什么位階立法原則都要遵循技術中立原則，只有技術中立才能有效規(guī)避因技術瑕疵而產(chǎn)生的法律問題得不到有效解決的情形。因此，即使是低位階的專門立法中也應當將技術中立原則作為一項重要的原則。

（二）尊重已有法律制度的原則

法律作為維護秩序的最后一道防線，其權威性不容褻瀆。法律權威才能使群眾信服和更好地遵守。當然，此處并不是說法律永遠都是正確的，永遠都不能更改，錯誤的法律條文當然應該予以糾正和修改，但是如果是隨著時代的變遷和科技的進步發(fā)展導致原本的法律條文不適用實務的情形應當維護法律的權威。因此，文章作者認為，應該在遵循現(xiàn)有法律制度的原則情況下，以綜合性法律《電子商務法》《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》的基礎上根據(jù)實務中的具體出現(xiàn)的法律問題進行專門立法，此種方式更有利于法律權威性的維護，也有利于新興法律問題的高效解決。

二、專門立法的具體內(nèi)容

（一）專門實體性立法需要明確責任主體

在具體的專門立法中，關于電子商務的不正當競爭行為尤其是信用欺詐行為，首先要明確其責任主體，承當過錯責任的責任主體應該包括實施信用欺詐行為的經(jīng)營者以及幫助經(jīng)營者進行信用欺詐行為的團體或者個人，這個可以借鑒刑法中的共同犯罪理論，切實杜絕信用欺詐職業(yè)化、團體化的泛濫。其次電子商務公共平臺以及電子商務信用評價認證機構都應該承當監(jiān)督不力的公平責任，這是出于整個市場的和諧穩(wěn)定，適用于我國具體的國情的法律規(guī)定。

（二）專門程序性立法中要運用“大數(shù)據(jù)”[]確定因果關系

在電子商務的信用欺詐行為長期得不到有效解決的眾多原因里，最重要的一點就是難以認定信用欺詐行為。由于互聯(lián)網(wǎng)這一特殊的媒介不確定性和虛擬性的特點，導致在實務中很難認定信用欺詐行為，因為傳統(tǒng)的因果關系中的客觀因素在電子商務中很難取證。因此，要想改變這一被動無奈的局面，需要在傳統(tǒng)因果關系中推陳出新，緊跟時代潮流，運用“大數(shù)據(jù)”來推導出相關關系從而為其認定因果關系提供新的思路。“大數(shù)據(jù)”的運用并非是傳統(tǒng)因果關系的打破，相反是傳統(tǒng)因果關系的延伸和發(fā)展。是互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展推動法律進步發(fā)展的必然結果。

（三）借鑒國際電子商務的相關規(guī)定

隨著我國“一帶一路”的蓬勃發(fā)展，跨國電子商務也日益繁盛。在跨國電子商務中需要一套各國共同遵守的國際規(guī)則和法律遵從。在20世紀50年代，點在商務立法保護在國際上一時間甚囂塵上，比如國際組織起草的世界第一部《電子商務示范法》，在對電子商務的各個運作環(huán)節(jié)做出的詳細規(guī)定的基礎上，更開創(chuàng)了一種新的“功能等同”的立法技術，對以后電子商務立法有重要的參考意義。因此，我國應該借鑒國際經(jīng)驗和立法規(guī)定，從而建立一套適用國際交往的電子商務法律體系。

三、專門立法的位階效力相對較低

學界里已經(jīng)基本上達成共識，應該建立專門的電子商務法律體系，剛出世的《電子商務法》（草案）響應學界聲音而出現(xiàn)。但是綜合性的高位階的《電子商務法》內(nèi)容面面俱到而空泛，可執(zhí)行性不強，因此應該在此基礎上，進行低位階的、針對性強的專門立法。這是文章作者的個人觀點。

四、完善電子商務信用評價法律體系

電子商務信用評價法律體系的完善，除了需要完善信用評價的相關立法規(guī)定，還需要完善電子商務中其他制度措施的法律規(guī)定。因為電子商務整個運轉的環(huán)節(jié)除了生產(chǎn)、銷售、消費、售后等幾個環(huán)節(jié)還有物流的環(huán)節(jié)，一般而言物流的環(huán)節(jié)被列在售后里面，但是由于電子商務物流的特殊性，其法律規(guī)制還需要補充完善。除了物流環(huán)節(jié)，電子商務中還需要建立單獨的信用評價平臺，信用評價平臺是區(qū)別于電子商務公共平臺自身信用評價系統(tǒng)，是第三方鑒定和評價機構。單獨信用平臺的相關立法的設計也對電子商務信用評價法律體系起著不可忽視的作用。因此，在電子商務信用評價法律體系的建設完善中，除了專門立法，還需要相關環(huán)節(jié)——物流環(huán)節(jié)的法律規(guī)定以及第三方信用評價平臺的相關法律條文共同組成切實可行的電子商務法律體系。

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