摘 要 “一帶一路”戰(zhàn)略是由我國倡議、沿線國家共同參與的區(qū)域合作戰(zhàn)略，是國家的戰(zhàn)略性決策。促進雙邊投資發(fā)展、推動“一帶一路”戰(zhàn)略的順利進行，離不開我國與沿線國家簽訂的雙邊條約的發(fā)展與完善。本文以中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協(xié)定為依據(jù)，梳理、分析現(xiàn)存的雙邊投資保護條約基礎與發(fā)展現(xiàn)狀，并總結(jié)“一帶一路”戰(zhàn)略中雙邊投資保護方面亟待解決的問題及措施。

關鍵詞 “一帶一路” 投資保護 雙邊條約

作者簡介：馮子航，華東理工大學。

中圖分類號：F752.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.179

一、引言

“一帶一路”（英文：The Belt and Road，縮寫B(tài)&D）是“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略是我國領導人倡議、高層推動的區(qū)域性合作戰(zhàn)略，將充分依靠中國與沿線國家既存的雙多邊機制，借助既有的區(qū)域合作平臺，積極發(fā)展與沿線國家的經(jīng)濟合作伙伴關系?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略早已從領導人的倡議上升為國家的愿景與行動，成為一份和沿線國家共同打造政策溝通、設施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通的區(qū)域政治、經(jīng)濟、文化合作平臺的“國家”要約。 從2013年開始，截至2015年5月底，我國對“一帶一路”沿線64個國家累計實現(xiàn)各類投資1612億美元，約占我國對外直接投資總額的20%。同時期在吸收外資方面，“一帶一路”沿線國家在華設立外商投資企業(yè)767家，實際投入外資金額29.19億美元，占全國吸收外資總額的5.42%。近年來我國與“一帶一路”國家的合作成為雙邊投資的一大亮點，據(jù)商務部2017年1月17日發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2016年全年，我國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家直接投資145.3億美元。截至2016年底，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家建立初具規(guī)模的合作區(qū)56家，累計投資185.5億美元。

為促進、鼓勵和保護國際私人投資，明確約定雙方權(quán)利義務關系，我國與“一帶一路”周邊國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定。據(jù)實證研究發(fā)現(xiàn)，我國與“一帶一路”沿線的國家中的56個國家政府簽訂了政府間雙邊投資保護協(xié)定。但因這些雙邊投資保護協(xié)定簽署時間各異，其內(nèi)容參差不齊，故本文在梳理既已簽署的雙邊投資協(xié)定的基礎上，指出完善雙邊投資保護協(xié)定的方案，以期能夠更好地保護中國投資者在海外的利益。

二、中國與“一帶一路”沿線國家既存雙邊投資保護協(xié)定基礎

（一）投資定義范圍廣

我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，均界定了“投資”，其內(nèi)容大多相同：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律法規(guī)在締約另一方領土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)，包括但不限于動產(chǎn)和不動產(chǎn)及其他權(quán)利；公司的股份、股票和債券或公司財產(chǎn)中的利益；金錢請求權(quán)或其他具有經(jīng)濟價值的與投資有關的行為請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)以及法律賦予或通過與投資有關合同未具有的經(jīng)營特許權(quán)，有的國家還定義了“與投資有關活動”。所有的這些“投資”形式都受協(xié)定中規(guī)定的投資待遇、稅收及國有化、資金轉(zhuǎn)移及投資和協(xié)定爭端解決等條款的保護和約束。

雖然投資相關財產(chǎn)類型列舉稍有差別，但總體來看，既存的雙邊投資保護協(xié)定對“投資”的定義均為廣義的、范圍較大的、開放的。這是因為隨著科學技術的發(fā)展，世界將更加互融共通，投資的新類型也會不斷涌現(xiàn)，雙邊投資保護協(xié)定不僅要適用現(xiàn)有投資，也需要適用于未來出現(xiàn)的新型投資形式。因此，為了將可能出現(xiàn)的投資類型涵蓋進去，既存的雙邊投資保護協(xié)定中對“投資”的界定都是建立在資產(chǎn)基礎上的、開放的定義。

（二）協(xié)定只保護傳統(tǒng)的“準入后”投資

在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護條約中，協(xié)定的適用范圍大致有兩種：一種是約定簽訂的雙邊投資保護協(xié)定保護和約束在協(xié)定生效之前或之后締約任何一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方的領土內(nèi)進行的投資；另一種是協(xié)定約定應適用于締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)依照締約另一方法律法規(guī)于本協(xié)定生效前或生效后作出投資，但不適用本協(xié)定生效前引起的爭議。也有一些國家，與我國簽訂的投資保護協(xié)定中雖然并未對適用范圍進行明確規(guī)定，但都在第一條定義條款以及投資待遇等條款中約定，協(xié)定保護的是“依照締約另一方法律和法規(guī)在另一方領土內(nèi)進行的投資”。

根據(jù)上述條約內(nèi)容，我們可以了解到，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定只保護傳統(tǒng)模式下的“準入后”的相關投資，即只有締約國一方的投資者根據(jù)締約另一方的法律法規(guī)在其領土內(nèi)進行的投資才受到協(xié)定的保護?！案鶕?jù)締約另一方的法律法規(guī)”設立投資這就是一種“準入條款”。

（三）征收條件趨同

在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，幾乎都承認東道主有權(quán)對締約國投資者在其領土內(nèi)的投資采取征收、國有化或類似措施（以下稱征收），但要符合以下條件：1.此征收是出于公共目的，基于公共利益；2.征收要適用東道主本國國內(nèi)法律程序；3.征收所采取的措施必須是非歧視性的；4.要給予締約方投資者適當補償。第四項的補償在條約中也有對如何確定補償額、補償額包括內(nèi)容以及匯率計算的具體規(guī)定。

通觀我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協(xié)定，對征收的條件限定在措辭上雖稍有區(qū)別，但其內(nèi)容大致相同，均包含上文所提及的四項條件，其實際征收標準是相同的。

（四）爭端解決機制多元化

通過對比研究我國與沿線56國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定，我們發(fā)現(xiàn)爭議可分為三種：1.是締約雙方對本協(xié)定的解釋或適用發(fā)生的爭議；2.是締約一方與締約另一方的投資者之間就投資產(chǎn)生的爭議；3.是投資產(chǎn)生的爭議中比較特殊的一種爭議類型，即涉及因征收發(fā)生的補償款額的爭議。

對于第1種爭議，協(xié)定中規(guī)定的通常做法是盡可能通過外交途徑協(xié)商解決，如在協(xié)商期限內(nèi)不能友好解決爭端，根據(jù)締約任一方的要求，可將爭端提交國際專設仲裁庭。

對于第2種爭議，即締約一方與締約另一方投資者之間就投資產(chǎn)生的任何爭議，雙邊投資保護協(xié)定所規(guī)定的解決方式也是首先通過協(xié)商談判方式解決，若解決不了，則可通過以下四種方式：

第一，選擇向投資所在國有管轄權(quán)的法院提起訴訟。

第二，向當?shù)匦姓块T要求行政救濟。

第三，不需用盡當?shù)鼐葷?，協(xié)商不成后可提交至“解決投資爭端國際中心”仲裁。

第四，若在期限內(nèi)未能通過友好協(xié)商談判解決，爭議可提交專設仲裁庭。

對于第3種爭議，也是投資產(chǎn)生的爭議中的一種特殊的爭議，即因征收產(chǎn)生的補償款額爭議，通過比較分析我國與各國的雙邊投資保護協(xié)定，該爭議也需要首先以友好協(xié)商方式解決，協(xié)商不成后可以通過以下方式解決：

第一，將爭議提交專設仲裁庭。

第二，直接提交“解決投資爭端國際中心”仲裁解決。

第三，向投資所在締約國的主管部門提出申訴，若申訴未得到解決，可提交至該締約國法院或國際仲裁庭。

第四，從向法院提起訴訟與提交至仲裁庭申請仲裁二者中擇一。

通過分析可知，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定關于爭端解決機制已發(fā)展出了不同的可能性，可友好協(xié)商、利用當?shù)鼐葷绞揭约疤峤粐H仲裁庭和“解決投資爭端國際中心”。

三、面臨的挑戰(zhàn)與解決方法

（一）投資定義邊界不明確

結(jié)合上文中總結(jié)的我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中對“投資”一詞的規(guī)定，我們可以看出，協(xié)定中“投資”的定義范圍廣泛，對可“投資”的資產(chǎn)限定采取開放態(tài)度，這就意味著，受協(xié)定保護的可投資的財產(chǎn)范圍也十分廣泛，但是“財產(chǎn)”并不等同于“資產(chǎn)”。另外，兩國間簽訂雙邊投資保護協(xié)定旨在保護和促進兩國間的雙邊投資活動，是雙方立足于各自的實際國情基礎上簽訂的，自然就需要考慮雙方的發(fā)展需求和發(fā)展程度。 因此能夠受雙邊投資保護協(xié)定保護的“資產(chǎn)”類型也需要與本國國情相適應，與本國需要發(fā)展的產(chǎn)業(yè)相呼應，而不能把所有類型的財產(chǎn)投入都認定為受協(xié)定保護的“投資”。

縱觀投資協(xié)定整體，“投資”定義條款作為其中非常重要的條款之一，只有對其進行進一步的具體化，才能更好地使協(xié)定適用于特定類型的投資，保護應該保護的投資。除此之外，“投資”的定義對于東道主國在國際投資爭議中維護自身利益有著至關重要的作用。如果一直采用這樣的開放性定義來界定“投資”，東道國將面臨更多訴訟或仲裁，投資風險也將大大增加。我們也不應該忽視其可能導致仲裁機構(gòu)獲得對投資爭端任意擴大其管轄的理由。

因此，可采用“非循環(huán)定義方式”，即新近出現(xiàn)的借用封閉式投資定義中列舉清單的列舉形式，包括內(nèi)容詳細全面的涵蓋列舉和對不欲保護的投資類型的反向排除列舉兩種。 運用此種方式界定“投資”的范圍，既可以避免開放性“投資”的相關風險，也可以使協(xié)定具有靈活性，以便容納新型的投資方式。

（二）“準入后”條款限制投資

通過對我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定進行分析，發(fā)現(xiàn)協(xié)定的適用范圍均為“準入后”的投資，這就使得締約方投資者在“準入時”以及“準入前”的投資活動不能受到協(xié)定的保護，享受不到協(xié)定規(guī)定的“國民待遇”。對締約方投資者實行“準入后”的“國民待遇”，確實可以體現(xiàn)出東道主國對外資準入的控制力，完全避免了國家主權(quán)受到侵犯，但是，這種限制在一定意義上不能使投資自由化，還會使我國在國際投資領域受到限制。如2008年開始的中美之間的BIT談判之所以在之前一直無多大進展，主要是因為雙方在準入模式上存在分歧，我國一直無法接受美國提出的“準入前國民待遇+負面清單”的模式。因為我國作為最大的發(fā)展中國家，一直采取傳統(tǒng)的“準入后”模式來規(guī)范外來投資，以便于維護國家利益，但隨著近年國際形勢以及我國國際地位的變化，在2013年，我國同意在“準入前國民待遇+負面清單”的模式下進行中美BIT談判，這不僅使得談判的進程大大加速，也表示我國對此種準入模式持認可態(tài)度。

因此，我國在以后簽訂雙邊投資保護協(xié)定時，可采取“準入前國民待遇+負面清單”模式，減少行政對經(jīng)濟活動的干預，利用雙邊條約來規(guī)范投資，促進投資自由化。

（三）間接征收規(guī)定不明確

在我國與“一帶一路”國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，并沒有條款直接提及“間接征收”，而是在征收部分的條款中列舉出具有此效果的一些國家行為。其中“采取效用等同于國有化或征收的措施”、“（與征收、國有化）類似措施”、“（與征收、國有化）其他任何具有同樣效果或同樣性質(zhì)的措施”指的便是間接征收，相對于直接征收，“間接”一詞表明間接征收具有隱蔽性，難以認定。不僅各種法律文件中“間接征收”相關概念不夠明確，在紛繁復雜的現(xiàn)實生活中，政府可對投資采取多種干預措施，在區(qū)分間接征收和管制行為時確實頗為困難。

為此我們可以從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》體系中加以借鑒，區(qū)分“管制行為”與“征收行為”的實質(zhì)在于政府干預行為對投資者財產(chǎn)利益的影響程度。至于具體的標準，可以從投資者在何種程度上被剝奪了對企業(yè)的控制或者獲取經(jīng)營利潤的可能性上加以考察。 在間接征收的概念界定方面，可以借鑒并采用中國與加拿大在2006年簽訂的BIT附錄第十條：“間接征收源于締約方采取的一項或一系列措施，該等措施與直接征收具備同等效力，沒有在形式上體現(xiàn)為轉(zhuǎn)移所有權(quán)或直接沒收”。 如若利用如此多的綜合因素來界定“間接征收”，當涉及我國的個案中需要判斷間接征收時，就有了多重的考量因素和參考依據(jù)，減少被訴間接征收的風險。

因此，在以后簽訂雙邊投資保護協(xié)定時，對間接征收的界定應更加明確，厘清管制行為與間接征收行為，減少解決征收相關問題時的管轄權(quán)爭議，促進雙邊投資良好發(fā)展。

（四）國際仲裁庭管轄權(quán)范圍存在爭議風險

在我國與“一帶一路”沿線的64個國家簽訂的56個雙邊投資保護協(xié)定之中，都毫無例外地涉及到了爭議解決的一個重要途徑——國際仲裁庭。

從雙邊投資保護協(xié)定中的有關規(guī)定來看，國際仲裁庭受理的有兩類案件：一類是締約雙方國家間因協(xié)定本身的解釋和適用而引發(fā)的國際公法意義上的條款爭議；一類是締約一方與締約另一方投資者間就投資產(chǎn)生的所有爭議。解決第一類案件時出現(xiàn)的問題較少，但就第二類案件而言，由于有的國家與我國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中規(guī)定，關于投資相關爭議可依據(jù)“中心”公約提交國際爭端解決中心解決，但不是所有與我國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家均為該公約成員國，因此在管轄權(quán)的問題上易產(chǎn)生爭議?！爸行摹惫s指的是《華盛頓公約》第25條：“中心的管轄適用于締約國（或締約國指派到中心的該國的任何組成部分或機構(gòu)）和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端，而該項爭端經(jīng)雙方書面同意提交給中心。當雙方表示同意后，不得單方面撤銷其同意”，該中心是指國際投資爭端解決中心。我國已于1992年7月1日加入《華盛頓公約》，因此，除非與我國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的締約方同樣為公約成員國，否則國際投資爭端解決中心對我國與締約方投資者或是我國投資者與締約方之間的投資爭議無管轄權(quán)。在此種情形下，我們不得適用“中心”公約來解決投資有關爭議。通觀我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協(xié)定，只有《中華人民共和國政府和立陶宛共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》規(guī)定了締約雙方均不是公約成員國時，爭端可提交依照協(xié)定相關條款設立的國際專設仲裁庭。但是沒有任何協(xié)定考慮到一方是公約成員國而另一方不是的情形。

對于此種情形，我們可適用國際爭端解決中心在1978年頒布的《附加便利規(guī)則》。該規(guī)則授權(quán)中心的秘書處管理某些涉及非公約范疇內(nèi)的國家的有關投資案件。據(jù)此，就可以解決一方是公約成員國而另一方不是成員國和雙方都不是公約成員國的相關管轄權(quán)爭議。

因此，我國在與締約方簽訂雙邊投資保護協(xié)定或適用“中心”公約就解決爭端進行談判、締結(jié)有關協(xié)議時，應補充規(guī)定適用“附加便利規(guī)則”，避免與一些國家出現(xiàn)對管轄權(quán)的爭議糾紛無法解決的情況，更重要的是，要以此完善“一帶一路”國家間雙邊投資保護協(xié)定中的爭端解決方式。

四、結(jié)語

“一帶一路”作為中國首倡、高層推動的國家戰(zhàn)略，對我國甚至是“一帶一路”區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展具有深遠意義。我們與沿線國家積極簽訂雙邊投資保護協(xié)定也是“一帶一路”戰(zhàn)略的必然選擇。在梳理與分析我國與其中56個國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定主要條款的基礎上，可以發(fā)現(xiàn)協(xié)定在內(nèi)容上有其共性，如“投資”定義范圍廣、適用范圍為“準入后”投資、征收條件趨同和爭端解決機制多元化，但協(xié)定仍存在“投資”邊界不明、“準入后”條款限制投資、間接征收規(guī)定不明確、國際仲裁庭管轄權(quán)條款存在爭議等亟待解決的問題。

面對這些問題，我國需不斷完善現(xiàn)有雙邊投資保護協(xié)定的內(nèi)容，充分利用既有的雙多邊機制，為雙邊投資的順利開展提供法律保護。同時，我國也可借鑒美國做法，制定雙邊投資保護協(xié)定示范文本，以此指導未來我國與“一帶一路”沿線國家雙邊投資保護協(xié)定簽訂與修訂的工作，促進雙邊投資活動持續(xù)健康有序進行，增強我國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)濟活力，推動“一帶一路”戰(zhàn)略深入發(fā)展。

注釋：

任虎.“一帶一路”戰(zhàn)略的國際法基礎分析.東疆學刊.2016（1）.

數(shù)據(jù)來源：中國經(jīng)濟網(wǎng) http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/szyw/201701/17/t20170117_ 1964 6944.shtml.2017年5月2日最后訪問.

韓亮.20世紀九十年代雙邊投資保護協(xié)定的發(fā)展及評價.法學評論（雙月刊）.2001（2）.

滿長禮.論中國——泰國雙邊投資保護協(xié)定的完善》，廣西大學碩士學位論文.2015年5月29日.3.

于文婕.雙邊投資協(xié)定“投資”定義之范式解析——兼論中美雙邊投資協(xié)定之取舍.現(xiàn)代經(jīng)濟探討.2015（2）.

王榮華.國際投資中的間接征收問題研究.中國政法大學碩士學位論文.2013.17.

吳向藍.間接征收的損害賠償研究及對我國的啟示.華東政法大學碩士學位文.2015年4月15日.34.