劉子華

（中國(guó)青年政治學(xué)院，北京市 100089）

【摘 要】隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，行政合同在行政管理中所扮演的角色越來越重要，在現(xiàn)代行政領(lǐng)域中得到了廣泛運(yùn)用。而行政合同所具有的“行政性”則必然賦予了行政主體以行政優(yōu)益權(quán)，這就使行政主體在行政合同的履行過程中，可以為了行政合同目的的順利實(shí)現(xiàn)，依照法定程序?qū)π姓贤瑢?shí)行變更、解除等行為。但不可否認(rèn)的是，雖然行政優(yōu)益權(quán)的存在是為了公共利益的需要，但如果不對(duì)其行使要件加以限制，就可能會(huì)對(duì)行政主體的行為失去控制，最終導(dǎo)致行政合同失去存在的意義。但即便如此，行政優(yōu)益權(quán)的存在有其正當(dāng)性和必要性，其有利于公共利益和政府管理目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】行政合同；行政優(yōu)益權(quán)；行使要件；公共利益

如今，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行社會(huì)公共事物管理的過程中，不再單純適用傳統(tǒng)的行政命令的方式，取而代之的是以更為柔性的方式來實(shí)現(xiàn)政府職能。表現(xiàn)為通過法定程序，選擇最為符合的相對(duì)方，通過簽定行政合同的方法，各自行使權(quán)利、履行義務(wù)，最終實(shí)現(xiàn)行政管理職能。在這種模式下，行政合同應(yīng)運(yùn)而生。所以，行政合同一方面可以順利保證政府所欲實(shí)現(xiàn)的行政管理目標(biāo)，另一方面還可以保障相對(duì)人的合法權(quán)益，可謂一舉兩得。但是，在我國(guó)的價(jià)值衡量中，當(dāng)社會(huì)公共利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，公共利益總是處于優(yōu)先的位置。所以，由于行政合同本身所固有“行政性”特點(diǎn)，使其與民事合同仍然存在著不同之處，因而在特定的行政合同中，行政機(jī)關(guān)可以視達(dá)成的特定目標(biāo)所需而享有程度不同的特權(quán)，〔i〕即行政優(yōu)益權(quán)。

但是由于目前對(duì)行政優(yōu)益權(quán)并沒有明確的法律規(guī)定，所以在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)濫用或消極行使行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)象。本文則針對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的正當(dāng)性、行使要件以及改進(jìn)建議進(jìn)行分析。

一、問題的提出

（一）行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)狀

當(dāng)前，行政主體在進(jìn)行行政管理的過程中已經(jīng)廣泛使用了行政合同的形式，但在目前的法律體系中，其在行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)并沒有得到系統(tǒng)地規(guī)定，而只有很少內(nèi)容規(guī)定在一些法律文件或地方性法規(guī)中。例如，我國(guó)2004年建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第四條賦予了相關(guān)行政機(jī)關(guān)公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)；《城市房地產(chǎn)管理法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》等就規(guī)定，作為行政合同當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)，對(duì)行政相對(duì)人享有監(jiān)督、制裁權(quán)；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)業(yè)承包合同管理的意見》中賦予了行政機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)督的權(quán)力；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)的制裁權(quán)，我國(guó)在《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條中進(jìn)行了規(guī)定。此外，在理論上，對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵、外延、行使程序以及救濟(jì)等方面，均沒有明確的規(guī)定且存在不同程度的爭(zhēng)議。

正是由于沒有對(duì)行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，使得行政主體在實(shí)踐中不可避免的會(huì)出現(xiàn)濫用或消極不作為的情況，在不同程度上對(duì)社會(huì)公共利益或私人利益造成損害。

（二）對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的質(zhì)疑

因?yàn)槲覈?guó)的法律對(duì)行政合同以及行政優(yōu)益權(quán)的研究仍處于初期階段，并未在立法層面或?qū)W術(shù)理論體系中形成一套完整的模式，并且在這兩個(gè)方面也均未明確規(guī)定行政優(yōu)益權(quán)。雖然在此之前有學(xué)者曾提出希望能在《合同法》中對(duì)該理論進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，以求在法律層面上對(duì)行政合同進(jìn)行確認(rèn)和落實(shí)。但是，諸多民法學(xué)者卻對(duì)這一提議表達(dá)了明確的反對(duì)。筆者認(rèn)為，民法學(xué)者之所以反對(duì)行政合同的存在，最主要的原因在于我國(guó)行政主體在管理公共事務(wù)過程中行政命令模式的傳統(tǒng)。

這是因?yàn)槊穹ń鉀Q的是平等的雙方主體之間的法律關(guān)系，而在行政合同中，行政主體也作為合同的一方當(dāng)事人，由于長(zhǎng)期的行政命令模式的存在，不論是行政主體還是行政相對(duì)人都很難在短期內(nèi)跳出這種思維模式，當(dāng)權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，很難保證合同雙方處于平等地位，合同的平等性就難以保證。更進(jìn)一步說，當(dāng)在法律中確認(rèn)了行政優(yōu)益權(quán)之后，就相當(dāng)于意味著將行政命令一同引入了行政合同的范疇，這與改革開放后市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式不相適宜，完全是倒退之舉，所以反對(duì)者認(rèn)為這是不可取的。

二、行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的正當(dāng)性與必要性

行政合同，作為政府對(duì)公共社會(huì)的新興管理模式，與傳統(tǒng)的政府作出的行政行為以及民事合同均存在不同之處，有其自身的特色。誠然，在立法、理論與實(shí)踐中可能會(huì)存在前述這樣那樣的問題，但不可否認(rèn)的是，行政合同在當(dāng)前的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中起到了不可忽視的作用。在政府特許經(jīng)營(yíng)、政府采購以及其它領(lǐng)域，行政合同形式提供了一種更為高效、便捷的模式，并且在實(shí)踐中已經(jīng)證明在該模式下政府等行政主體可以根據(jù)合同履行過程中存在的不同狀況行使相關(guān)權(quán)力，以達(dá)到維護(hù)公共利益的目的。例如某縣國(guó)土資源局在實(shí)施行政管理的過程中，發(fā)現(xiàn)了行政合同履行過程中行政相對(duì)方存在簽訂虛假合同的問題，從而及時(shí)行使了對(duì)行政合同的單方變更和解除權(quán)?！瞚i〕

在行政合同模式下，優(yōu)益權(quán)是行政主體在行使職權(quán)過程中合法的法律保障，而這正是行政優(yōu)益權(quán)在現(xiàn)有的法律體系下合理存在的正當(dāng)性所在。

（一）行政合同“行政性”的必然要求

因?yàn)樾姓贤囊环奖囟樾姓黧w，并且行政合同是以實(shí)現(xiàn)特定的公共利益和進(jìn)行特定的行政事務(wù)管理為目的的。不可否認(rèn)的是，若是過分突出行政合同所附有的行政性，就會(huì)有引入行政命令的風(fēng)險(xiǎn)。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，行政合同由于其自身的特點(diǎn)就決定了其不同于調(diào)整私人權(quán)益之間的民事合同，如果徹底否定了行政合同的“行政性”，就會(huì)存在當(dāng)行政相對(duì)人不完全履行合同義務(wù)或履行合同存在瑕疵時(shí)，給國(guó)家、社會(huì)公共利益帶來巨大損失。而在這種情況下，給行政主體賦予行政優(yōu)益權(quán)，就可以通過行使要求履行權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方變更或解除權(quán)等，來繼續(xù)實(shí)現(xiàn)公共利益，或?qū)p失降至最低。

（二）公共利益的必然選擇

就目前的價(jià)值取向來說，當(dāng)公共利益與私人利益存在利益沖突時(shí)，必然是社會(huì)公共利益處于優(yōu)先的位置，而公共利益的優(yōu)先性則決定了行政主體在行政合同中應(yīng)當(dāng)被賦予行政優(yōu)益權(quán)。但是公共利益優(yōu)先，并不意味著否定個(gè)人利益的價(jià)值，契約中講求互利平等，而在行政合同中相對(duì)人同樣有著自己應(yīng)有的權(quán)利?！瞚ii〕但是在行政合同中，由于個(gè)人利益享有和取得的過程涉及到了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，因而才被納入行政管理的范疇，成為社會(huì)公共事務(wù)。正是由于行政合同的特殊性，由于行政主體肩負(fù)著公共利益的實(shí)現(xiàn)，才使得行政主體被賦予行政優(yōu)益權(quán)，進(jìn)而得以保證人民群眾的根本利益，使社會(huì)和諧統(tǒng)一。

三、行政合同中行政優(yōu)益權(quán)行使的實(shí)體要件

行政優(yōu)益權(quán)雖然有利于行政主體在進(jìn)行管理過程中更好地維護(hù)社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)，但如果不遵循一定的規(guī)則，就有可能會(huì)導(dǎo)致行政優(yōu)益權(quán)的不合理使用，而違反該制度設(shè)立的最初目的。所以筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識(shí)行政優(yōu)益權(quán)的行使要件：

（一）應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定

在法治社會(huì)環(huán)境下，在法治政府模式下，行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)需要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，而行政法的兩項(xiàng)基本原則便是行政合法性和合理性原則。行政合同中優(yōu)益權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則，這就要求行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不得與法律相抵觸。但其中一個(gè)重要問題便是，行政優(yōu)益權(quán)行使的條件是職權(quán)法定，而實(shí)務(wù)中行使主體卻并不明確，我們認(rèn)為在法律中對(duì)行政主體的范圍規(guī)定不能過寬，應(yīng)當(dāng)限制在特定的范圍之內(nèi)。雖然目前并沒有較為具體、系統(tǒng)的法律規(guī)定，但可以參照《辦法》第四條的主體范圍，并應(yīng)符合法律法規(guī)的原則性規(guī)定。所以不論是主體的限定范圍還是行使權(quán)限，都應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的框架內(nèi)。同時(shí)從另一方面說，行政主體也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起積極履行行政優(yōu)益權(quán)的責(zé)任，不得消極的放棄該權(quán)利的行使，而置公共利益的損害于不顧，應(yīng)當(dāng)積極履行監(jiān)督、指揮權(quán)，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。例如某縣國(guó)土資源局在發(fā)現(xiàn)存在虛假合同的情況下，就應(yīng)當(dāng)積極履行行政優(yōu)益權(quán)，以避免公共利益的損失。

行政合理性原則也是法治國(guó)家的一個(gè)應(yīng)當(dāng)遵循的重要準(zhǔn)則，在行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)也應(yīng)當(dāng)符合理性，所以行政機(jī)關(guān)在行使該權(quán)利時(shí)的動(dòng)機(jī)、內(nèi)容理應(yīng)符合行政管理的目的，符合社會(huì)公共利益目的的需要，應(yīng)當(dāng)處于大多數(shù)人可接受的程度之內(nèi)。只有契合了這些要求，才算得上是合法、合理的行政行為。

（二）應(yīng)當(dāng)符合公共利益的考量

前文已闡述到，在行政合同履行過程中，當(dāng)社會(huì)公共利益與私人利益發(fā)生沖突時(shí)，前者應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先的地位，而行政主體為了公共利益目的的實(shí)現(xiàn)，可以合理合法地行使行政優(yōu)益權(quán)。公共利益代表了絕大多數(shù)社會(huì)成員的根本權(quán)益，這是公共利益優(yōu)先的正當(dāng)性所在。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理過程中，應(yīng)當(dāng)最大限度的追求公共利益的實(shí)現(xiàn)，并以為社會(huì)公眾謀求公共福利為己任，盡到應(yīng)有的責(zé)任。

而對(duì)于公共利益范圍的理解，便成為了這里的重點(diǎn)所在。一旦行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益作出過于寬泛的理解，就可能會(huì)在不同程度上不合理利用權(quán)利而損害到行政相對(duì)人的權(quán)益。所以對(duì)于“社會(huì)公共利益”的理解不能過于空洞，因?yàn)樾姓贤瑫r(shí)會(huì)接受民事和行政法規(guī)的規(guī)范，并且兩者對(duì)于公共利益的認(rèn)識(shí)有著共通之處，所以民法上對(duì)于公共利益的規(guī)范也可以作為行政合同中行政優(yōu)益權(quán)發(fā)動(dòng)條件的公共利益的參考標(biāo)準(zhǔn)：危害國(guó)家公序的行為；危害家庭關(guān)系行為類型；違反人權(quán)和人格尊重的行為類型；限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；射幸行為類型；違反公正競(jìng)爭(zhēng)行為類型；違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型等?！瞚v〕

（三）應(yīng)當(dāng)基于情勢(shì)變更的考量

就行政優(yōu)益權(quán)的行使條件而言，情勢(shì)變更應(yīng)當(dāng)是較之于公共利益更為深層次的原因，在一般情況下，正是由于情勢(shì)變更而導(dǎo)致可能造成公共利益的損失，在這種情況下才會(huì)賦予行政機(jī)關(guān)以行政優(yōu)益權(quán)。例如，某公司與某鎮(zhèn)政府簽訂了一份旅游開發(fā)《協(xié)議書》，后該鎮(zhèn)所在縣政府基于省委、省政府對(duì)該景區(qū)的統(tǒng)一規(guī)劃與開發(fā)精神，而發(fā)布一系列的通知來單方終止先前簽訂的《協(xié)議書》。這是政府合理基于情勢(shì)變更以及社會(huì)公共利益的考量而行使行政優(yōu)益權(quán)，并不存在違法行為。但由于該公司已投入一定的資金，鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償?！瞯〕而有時(shí)因情勢(shì)變更導(dǎo)致不能履行，合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情況，也同樣會(huì)使行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)。例如某市國(guó)土資源和房管局在與某公司的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的履行過程中，由于該公司已經(jīng)被依法注銷，而作為其權(quán)利繼受者的公司并不具備相關(guān)資質(zhì)，致使該合同已經(jīng)不能實(shí)際履行。此時(shí)，行政主體就可以行使行政優(yōu)益權(quán)，主動(dòng)行使單方解約權(quán)。但由于繼受公司足額繳納了土地使用金，所以行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)基于其單方解約權(quán)向?qū)Ψ绞┮院侠硌a(bǔ)償。〔vi〕[vii]

（四）權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)符合行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容范圍

行政優(yōu)益權(quán)作為行政機(jī)關(guān)一方所擁有的權(quán)利，在實(shí)行之前無需征得相對(duì)方的同意，以其單方面的意思表示就可以成立。由于行政相對(duì)方同樣存在自身的合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的行使對(duì)其影響可能是巨大的。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行明確，以防行政主體在合同履行過程中擅自為自己增加權(quán)力，不合理利用行政優(yōu)益權(quán)而損害相對(duì)方的利益。并且對(duì)其內(nèi)容的明確應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定出來，而不能將范圍放寬到行政機(jī)關(guān)自身制定的法?！瞯iii〕

四、對(duì)行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)制

行政優(yōu)益權(quán)是基于維護(hù)社會(huì)公共利益的考量而賦予相關(guān)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，同樣應(yīng)當(dāng)予以控制。具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）通過立法對(duì)行政優(yōu)益權(quán)加以明確

我國(guó)目前的法律體系并沒有對(duì)行政合同進(jìn)行明確規(guī)定，即便是散見于不同的法律法規(guī)中，也很少明確提出行政合同字樣，更不用說行政優(yōu)益權(quán)。在這種情況下，就使行政優(yōu)益權(quán)無法可依而造成不合理使用，進(jìn)而損害相對(duì)方的合法利益。并且在已經(jīng)存在的法律法規(guī)等規(guī)范中，原則性層面的規(guī)定較多，導(dǎo)致實(shí)際的可操作性不強(qiáng)。所以應(yīng)當(dāng)完善立法，對(duì)例如主體范圍、權(quán)限劃分、責(zé)任分配、權(quán)力行使的要求等內(nèi)容進(jìn)行配套立法，使其更明確、具體，不僅可以限制行政主體，也可以維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）完善行政合同行政優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)途徑

由于行政優(yōu)益權(quán)的行使可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成巨大影響，甚至造成損害，所以建立一套完善的救濟(jì)制度是很有必要的。由于我國(guó)的行政合同帶有一定的“行政性”，并且行政主體代表的是公共利益，所以在引起糾紛后并不適宜用調(diào)解的方式解決，這樣可能會(huì)損害到公共利益。那么在此時(shí)就可以賦予相對(duì)人向相關(guān)部門申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利，當(dāng)相對(duì)人因行政主體不合理利用行政優(yōu)益權(quán)時(shí)，可以向相應(yīng)的復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議。這樣不僅有利于節(jié)約時(shí)間、金錢成本，還能夠在一定程度上提升糾紛的解決質(zhì)量。此外，新《行政訴訟法》第十二條將此類爭(zhēng)議納入了行政訴訟的案件受案范圍，有利于解決爭(zhēng)議。同時(shí)建議審判依據(jù)也應(yīng)當(dāng)拓展至私法領(lǐng)域，引入私法領(lǐng)域中的原則和制度，結(jié)合行政法規(guī)最終作出綜合考量。

五、結(jié)語

行政優(yōu)益權(quán)的存在，可以保證行政主體在行政合同中能夠充分保障社會(huì)公共利益、保障行政管理目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。但是我們又不能讓行政主體任意使用行政優(yōu)益權(quán)，權(quán)利的不合理使用又可能會(huì)造成對(duì)相對(duì)人合法利益的侵害，造成嚴(yán)重后果。所以我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定與規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的適用條件，并且通過法律、理論上的不斷完善，充分發(fā)揮行政優(yōu)益權(quán)制度的價(jià)值。

注釋：

〔i〕 余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000 年版。

〔ii〕 參見零陵區(qū)郵亭圩鎮(zhèn)樂塘坪村樂塘坪組等與永州市零陵區(qū)國(guó)土資源局征收上訴案，湖南省永州市中級(jí)人民法院行政判決書，（2014）永中法林行終字第9號(hào)，2014年4月21日。

〔iii〕 參見孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制—現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999 年版。

〔iv〕 梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版。

〔v〕 參見昌江黎族自治縣人民政府等與昌江棋子灣瓊昌旅游開發(fā)有限公司旅游項(xiàng)目開發(fā)行政合同糾紛再審案，海南省高級(jí)人民法院行政判決書，（2013）瓊行再終字第1號(hào)。

〔vi〕 參見韓XX與廣州市國(guó)土資源和房屋管理局行政合同糾紛上訴案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院行政判決書，（2013）穗中法行終字第338號(hào)。

〔vii〕 參照2004年建設(shè)部頒布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二十九條。

〔viii〕 參照《辦法》第三條：“實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。”

【參考文獻(xiàn)】

〔1〕楊解君：《從多維視角看契約理念在行政法中確立的正當(dāng)性》，《江海學(xué)刊》2003年第2期。

〔2〕余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000 年版。

〔3〕莫于川：《行政職權(quán)的行政法解析與建構(gòu)》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。

〔4〕孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制—現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999 年版。

〔5〕于安：《降低政府規(guī)制》，法律出版社2003年版。

〔6〕梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版。