摘 要 中國的法治建設(shè)在借鑒國際經(jīng)驗的同時，更應(yīng)該重點關(guān)注本土資源。在傳統(tǒng)的藏族社會中，西藏地區(qū)的藏族習(xí)慣法發(fā)展的最為全面，內(nèi)涵也最為豐富。本文將研究視角集中于西藏地區(qū)，通過對西藏自治區(qū)“三市四地”的調(diào)研，對其習(xí)慣法的含義、淵源、內(nèi)容、傳統(tǒng)特征及現(xiàn)實意義進(jìn)行理論分析，進(jìn)而宏觀過渡到整個藏區(qū)的習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型途徑。

關(guān)鍵詞 依法治藏 藏族 習(xí)慣法 轉(zhuǎn)型研究

基金項目：西藏大學(xué)研究生高水平人才培養(yǎng)項目，項目編號：2015-GPS-057。

作者簡介：許貝，西藏大學(xué)政法學(xué)院碩士，研究方向：民族地方法治建設(shè)、民族法文化。

中圖分類號：D921.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.152

一、“依法治藏”背景下，藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型機理分析

（一）“依法治藏”背景下，研究藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實意義

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（二）“依法治藏”背景下，研究藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的應(yīng)用價值

黨的十八屆四中全會提出依法治國，作為依法治國的一部分，依法治藏是不可或缺的重要一環(huán)。依法治藏是依法治國方略在民族地區(qū)的具體體現(xiàn)，而藏族習(xí)慣法的轉(zhuǎn)型則是依法治藏的重要基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟和法治建設(shè)從來就是一個問題的兩個方面，隨著市場經(jīng)濟和改革開放的不斷深入，西藏地區(qū)的法治建設(shè)顯得尤為重要。因此，研究藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的途徑和方式具有重要的實際應(yīng)用價值：

首先，推動藏族習(xí)慣法與社會主義法治的有機契合，緩和習(xí)慣法與國家法的沖突。雖然國家已經(jīng)明文廢除了習(xí)慣法的存在，但是習(xí)慣法作為一個民族在長期的歷史過程中形成的一種觀念，不會因此而“銷聲匿跡”。西藏居于我國的西南邊陲，海拔較高，交通不便，民族因素何宗教因素錯綜復(fù)雜，故而藏民族的日常糾紛仍然以傳統(tǒng)習(xí)慣法調(diào)解為主。

其次，促進(jìn)藏區(qū)社會發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型與藏區(qū)和諧社會的構(gòu)建。舊西藏的經(jīng)濟模式屬于封建農(nóng)奴制的莊園經(jīng)濟，商品經(jīng)濟極不發(fā)達(dá)?，F(xiàn)階段，黨中央提出環(huán)環(huán)相扣的“四個全面”的發(fā)展目標(biāo)，藏族習(xí)慣法的轉(zhuǎn)型可以從制度層面加速西藏市場經(jīng)濟的發(fā)展速度，從根本上改變舊的經(jīng)濟發(fā)展模式，進(jìn)而促進(jìn)藏區(qū)和諧社會的構(gòu)建。

再次，弘揚藏族優(yōu)秀的傳統(tǒng)法文化，民族地區(qū)法制建設(shè)服務(wù)。藏族習(xí)慣法對當(dāng)今中國的法治建設(shè)特別是民族地區(qū)的法制建設(shè)既有積極作用，又有消極作用。積極作用主要有：環(huán)境法規(guī)對于生態(tài)的保護(hù)；民事法規(guī)有利于和諧的生活秩序；刑事法規(guī)在一定程度上保障人權(quán)。消極作用主要表現(xiàn)在：忽視婦女的權(quán)利保障；賠命價，賠血價對刑法的統(tǒng)一性造成損害等，藏區(qū)的法制建設(shè)必須考慮習(xí)慣法的雙面作用，從而科學(xué)的批判吸收。

最后，有利于民族地區(qū)群體性突發(fā)事件的預(yù)防和解決，保障社會穩(wěn)定。穩(wěn)定是發(fā)展的前提和保障。西藏地區(qū)由于歷史因素、民族因素、宗教因素錯綜復(fù)雜，歷來是“三股勢力”活動猖獗的場所。因而藏區(qū)的群體性突發(fā)事件的預(yù)防和解決機制，必須要考慮習(xí)慣法的彈性作用，發(fā)揮習(xí)慣法的影響力。

二、“依法治藏”背景下，研究藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的路徑分析

（一）發(fā)展西藏自治區(qū)的市場經(jīng)濟是藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的根本途徑

社會主義市場經(jīng)濟理論是改革開放以來中國最偉大的理論創(chuàng)新，克服了以往計劃經(jīng)濟人浮于事、效率低下的缺陷。社會主義市場經(jīng)濟最經(jīng)典的表述為：使市場在資源配置中起到?jīng)Q定的作用和更好的發(fā)揮政府的作用。但就中國目前的市場化程度而言，各省、自治區(qū)、直轄市發(fā)展程度參差不齊，市場經(jīng)濟化程度較高的地區(qū)主要集中在東南沿海的“長三角”、“珠三角”一帶，而集中在內(nèi)陸、邊疆的“老少邊窮”地區(qū)的市場化程度較為低下。就西藏自治區(qū)而言，自1965年成立以來，農(nóng)牧民的經(jīng)濟收入不斷增加，生活水平不斷提高。在為西藏經(jīng)濟取得的巨大成就歡欣鼓舞的同時，橫向比較看來，西藏同全國其他地區(qū)相比，不難發(fā)現(xiàn)，目前西藏廣大農(nóng)牧區(qū)仍處于整體性的相對貧困狀態(tài)。 西藏由于其特殊的地理位置、歷史遺留、政治問題等因素的影響，無論從政治意義還是從經(jīng)濟意義上說，西藏發(fā)展的難點和重點仍然是盡快實現(xiàn)農(nóng)牧區(qū)經(jīng)濟的跨越式發(fā)展。多年以來西藏一直是黨中央、國務(wù)院實施地區(qū)扶貧的重點區(qū)域，所有產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展都得到中央政府財政的大力補貼。這種狀況存在直接導(dǎo)致了西藏難以形成規(guī)模化的市場甚至如今依然停留在向市場經(jīng)濟的過渡期。

習(xí)慣法作為一種觀念上層建筑與一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)，存在千百年之久的藏族習(xí)慣法除了法文化自身的獨立因素之外，更多的依賴于經(jīng)濟模式而存在。故此，筆者認(rèn)為藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的根本途徑就在于轉(zhuǎn)變西藏現(xiàn)有的經(jīng)濟發(fā)展模式。具體而言：一方面，發(fā)展西藏傳統(tǒng)手工業(yè)與特色產(chǎn)業(yè)。西藏的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)如氆氌、藏式地毯、唐卡繪畫、保健醫(yī)藥、高原牧業(yè)等產(chǎn)業(yè)模式，是保障資源環(huán)境保護(hù)前提下西藏探索持續(xù)發(fā)展的良性路子。西藏地廣人稀的居住格局，決定了西藏難以依靠勞動力優(yōu)勢發(fā)展勞動密集型產(chǎn)業(yè)，畜牧業(yè)是西藏傳統(tǒng)的支柱產(chǎn)業(yè)，藏民族日常使用的酥油、奶渣都是牦牛奶制品。但西藏畜牧業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)格局存在規(guī)模小、產(chǎn)品附加值低、市場競爭力不強的缺陷，未能形成規(guī)?；漠a(chǎn)業(yè)格局。十三五期間，西藏應(yīng)該加大對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)市場化發(fā)展的投入力度，依靠資源優(yōu)勢、政策優(yōu)勢帶動西藏經(jīng)濟的市場化水平。

此外，大力發(fā)展旅游業(yè)是提升西藏傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展格局的另一重要舉措。旅游業(yè)被視為“綠色產(chǎn)業(yè)”，具有投入小、回報率高的優(yōu)勢。西藏旅游資源豐富，原始神秘的宗教文化、鬼斧天工的自然景觀、獨特豐富的民族文化都是西藏旅游業(yè)發(fā)展的不竭資源。旅游業(yè)的發(fā)展還會帶動餐飲、住宿、娛樂、購物等產(chǎn)業(yè)的一條龍發(fā)展。大力發(fā)展旅游業(yè)將直接帶動西藏的市場經(jīng)濟化發(fā)展。

（二）努力引導(dǎo)藏傳佛教與社會主義相適應(yīng)是藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的基本途徑

藏民族幾乎是一個全民信仰藏傳佛教的民族，藏傳佛教的普世觀念在藏民族的文化基因中根深蒂固。我國憲法保障公民有“宗教信仰自由”的權(quán)利，但在今天維穩(wěn)的大環(huán)境下，有些官員談宗教色變，認(rèn)為宗教是導(dǎo)致社會不穩(wěn)定的重要因素。筆者對此持反對的觀點。在法律自身的歷史發(fā)展中，宗教具有重要的影響。在一定程度上可以說，藏族習(xí)慣法就是藏傳佛教的習(xí)慣法，“賠命價”習(xí)慣法就是藏傳佛教靈魂不滅、來世輪回的直接反應(yīng)。在依法治教應(yīng)該成為依法治藏的題中應(yīng)有之義。積極引導(dǎo)藏傳佛教參加社會各項事業(yè)是促進(jìn)藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的基本途徑。歷史發(fā)展到今天，包括宗教在內(nèi)的任何團(tuán)體都不可能與世隔絕而獲得自在的發(fā)展。只有積極參與社會公益活動，對社會做出貢獻(xiàn)，帶能得到社會的認(rèn)可獲得較快的發(fā)展。藏傳佛教可以憑借在藏醫(yī)學(xué)方面的優(yōu)勢發(fā)揚光大藏醫(yī)學(xué)，開展疾病診療活動、減輕藏區(qū)群眾的病苦；藏傳佛教可以依托自己強大的知識團(tuán)體，開展各種培訓(xùn)活動、培養(yǎng)高級專門人才，服務(wù)于社會；藏傳佛教應(yīng)該把自己經(jīng)營寺院經(jīng)濟成功的經(jīng)驗傳授于正在走向市場經(jīng)濟道路的藏區(qū)群眾，使其具備競爭意識、開拓意識；藏傳佛教應(yīng)該從事一些慈善事業(yè)，如捐建希望小學(xué)，進(jìn)行道路建設(shè)，造福當(dāng)?shù)厝嗣竦鹊取?

（三）加強人民調(diào)解工作的“法律”化程度是藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的重要途徑

第一，充分認(rèn)識新形勢下人民調(diào)解工作的重要性。人民調(diào)解制度是中國民間調(diào)解的優(yōu)良傳統(tǒng)與黨解決矛盾的基本原則相融合的產(chǎn)物，它的成長與發(fā)展過程經(jīng)歷了革命、建設(shè)與改革的歷史進(jìn)程，不斷豐富和發(fā)展這一具有中國特色的法律制度，是現(xiàn)今司法制度妥善解決矛盾糾紛的必然選擇。長期以來，人民調(diào)解制度在妥善解決基層糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定秩序，實現(xiàn)基層群眾自治與民主都發(fā)揮了十分重要作用。隨著改革開放以來，西藏經(jīng)濟社會的跨越式發(fā)展，各種利益主體之間關(guān)系的協(xié)調(diào)也變的愈加困難，西藏地區(qū)的矛盾糾紛呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的特點，草山糾紛不斷，蟲草糾紛等矛盾層出不窮。因此，新形勢下西藏的人民調(diào)解工作顯得更為重要。

第二，規(guī)范人民調(diào)解工作，依法保障權(quán)利的實現(xiàn)。人民調(diào)解工作的有序開展必須遵從法治的原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照合法的程序進(jìn)行。要建立并健全民間糾紛的預(yù)防解決機制和防止民間糾紛激化機制，將工作的重點放在調(diào)解草山糾紛、群體性時間、涉訴上訪等事件。人民調(diào)解制度的工作范圍是民事糾紛，故而，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止將殺人、盜竊、強奸、搶劫等刑事犯罪納入人民調(diào)解范圍當(dāng)中。人民調(diào)解委員會如果遇到上述類型的刑事案件，要及時轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)依法理。人民調(diào)解委員會對于殺人、傷害、強奸等刑事案件做出的調(diào)解書，人民法院應(yīng)該拒絕承認(rèn)其效力，以便維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。人民調(diào)解委員會在調(diào)解糾紛的過程中，在保證國家法治統(tǒng)一原則的前提下，可根據(jù)案件的具體情況選擇性適用藏族習(xí)慣法或國家法。并且，盡量適用藏族習(xí)慣法來處理糾紛、化解矛盾，以此增強藏族人民對人民調(diào)解工作的信任感與親和力，以便增強調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力。

三、結(jié)語

藏族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型的基本目標(biāo)是以人為中心，與西藏社會的可持續(xù)發(fā)展相協(xié)調(diào)，以理性化為根本，與現(xiàn)代法治精神相契合。以人為本表現(xiàn)出了法治的終極目標(biāo)，法律的理性主義就是法律的現(xiàn)代性體現(xiàn)，“法的現(xiàn)代性問題實際上也就是理性的問題，或者說是理性化的法律和法律制度的問題”。 由于當(dāng)代藏族社會與生成習(xí)慣法的藏族傳統(tǒng)社會已是天壤之別。所以，我們應(yīng)該用馬克思主義的法學(xué)觀點對藏族習(xí)慣法進(jìn)行“解剖”，廢除那些封建落后的、愚昧的、非科學(xué)的與當(dāng)今社會不相適應(yīng)的原始性成分，摒棄那些帶有宗教愚昧主義與封建神權(quán)色彩的成分，結(jié)合西藏社會發(fā)展的實際需求，以社會主義法治建設(shè)的總目標(biāo)為藍(lán)本，對藏族習(xí)慣法進(jìn)行批判的繼承，把有利于民族團(tuán)結(jié)、社會進(jìn)步和人民發(fā)展的有益成分吸收到社會主義法治建設(shè)中來，變成切合西藏社會發(fā)展實際水平、符合藏族人民價值取向，使人民可以接受的法律、法規(guī)，進(jìn)而使藏族習(xí)慣法成為堅持以人為本、理性化、與西藏社會的發(fā)展相協(xié)調(diào)、與現(xiàn)代法治相契合的現(xiàn)代習(xí)慣法。

注釋：

張鳳霞.市場經(jīng)濟條件下西藏農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展.中央民族大學(xué)碩士論文.2006.

呂志祥.藏族習(xí)慣法及其轉(zhuǎn)型研究.中央民族大學(xué)出版社.2014.231.

葛洪義.法律與理性——法的現(xiàn)代性問題解讀.法律出版社.2001.6.

參考文獻(xiàn)：

[1]王春勇.藏族“賠命價”習(xí)慣法積極意義之再認(rèn)知.河南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2016（6）.