摘 要 近年來關(guān)于律師道德失范、虛假宣傳的說法甚囂塵上，嚴(yán)重者已危及律師行業(yè)正常發(fā)展。在生存與道德間，律師們需要找到一個(gè)平衡點(diǎn)，因此十分有必要對(duì)律師職業(yè)道德進(jìn)行規(guī)制。本文針對(duì)我國律師執(zhí)業(yè)過程中存在職業(yè)道德問題的原因進(jìn)行初步分析，并簡(jiǎn)單提出相應(yīng)規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞 律師 職業(yè)道德 規(guī)制 執(zhí)業(yè)規(guī)范

作者簡(jiǎn)介：于曉鑫，中央民族大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.137

一、律師職業(yè)道德定義及基本內(nèi)容

（一）律師職業(yè)道德的定義

社會(huì)學(xué)角度，道德是調(diào)整人與人、人與社會(huì)間關(guān)系的行為規(guī)范。一個(gè)社會(huì)一般都具有公認(rèn)的道德規(guī)范：只涉及個(gè)人或家庭間私人關(guān)系的道德稱私德，涉及公共部分的道德稱社會(huì)公德①；詞義角度，道德是種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，是人們共同生活及行為的準(zhǔn)則，通常通過輿論約束社會(huì)生活②。

職業(yè)道德指執(zhí)業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中應(yīng)遵循的道德。它既對(duì)執(zhí)業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中的行為提出要求，又明確從業(yè)人員對(duì)社會(huì)的責(zé)任與義務(wù)。職業(yè)道德涉及職業(yè)品德、職業(yè)紀(jì)律、專業(yè)勝任能力、職業(yè)責(zé)任等，通常以公約、守則的形式對(duì)職業(yè)生活加以規(guī)范。

依前文“職業(yè)道德”定義，律師職業(yè)道德即律師執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)遵守的行為規(guī)范或職業(yè)紀(jì)律。然而這些職業(yè)紀(jì)律和行為規(guī)范并未明確規(guī)定于規(guī)范性文件中，而是在律師們的執(zhí)業(yè)活動(dòng)中逐步產(chǎn)生并完善。律師職業(yè)不斷發(fā)展，各類型律師成敗經(jīng)驗(yàn)整合在一起，形成一種不成文的律師職業(yè)道德。

（二）律師職業(yè)道德基本內(nèi)容

不同時(shí)期和不同社會(huì)背景下職業(yè)道德表現(xiàn)形式有異，目前普遍承認(rèn)的律師職業(yè)道德包括強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性職業(yè)道德規(guī)范。

1.強(qiáng)制性職業(yè)道德規(guī)范。強(qiáng)制性職業(yè)道德規(guī)范是指某些文件中具體而明確規(guī)定的紀(jì)律要求，律師若違反該類職業(yè)道德要求，就會(huì)受到警告甚至懲罰。如業(yè)務(wù)收費(fèi) “不得私自收取報(bào)酬和費(fèi)用等”，代理訴訟仲裁 “不得損害司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)威信”等。

2.非強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范。非強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范指規(guī)范性文件中未明確規(guī)定的律師職業(yè)紀(jì)律。由于缺乏成文衡量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)違反非強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范的律師就缺乏懲戒依據(jù)。另外，在維護(hù)時(shí)更多依靠律師自律及社會(huì)監(jiān)督，因此律師違反非強(qiáng)制性職業(yè)道德后需承擔(dān)的后果也來自于自我良心的拷問和社會(huì)輿論批評(píng)，但前者懲罰程度太輕，后者會(huì)降低律師社會(huì)評(píng)價(jià)、職業(yè)發(fā)展受到影響。

二、我國律師職業(yè)道德問題

律師在執(zhí)業(yè)時(shí)與各方人群發(fā)生聯(lián)系，包括委托人、法官、同行以及社會(huì)公眾，這過程中難免出現(xiàn)可能導(dǎo)致律師違反職業(yè)道德的問題。

（一）與委托人

1.業(yè)務(wù)能力不足。年輕律師剛?cè)胄锌赡軣o案源，老律師出于利益或其他原因向委托人推薦年輕律師，或年輕律師通過某些手段使委托人相信其經(jīng)驗(yàn)豐富、水平較高，但由于其業(yè)務(wù)能力與實(shí)際所需不符，最終可能損害委托人利益。

2.不能誠信忠實(shí)。實(shí)踐中，有律師對(duì)委托人捏造謊言甚至欺詐，律協(xié)也常收到律師不誠信執(zhí)業(yè)投訴。例如明知?jiǎng)僭V概率不大卻 “包贏”，企圖保留案源并收取律師費(fèi)；一審判決對(duì)委托人明顯有利時(shí)仍慫恿委托人上訴；將簡(jiǎn)單案件復(fù)雜化，甚至篡改法律文書欺騙當(dāng)事人……此類問題都是律師對(duì)委托人懈怠、不能誠信忠實(shí)的表現(xiàn)。

3.不能勤勉負(fù)責(zé)。委托人通常缺乏法律知識(shí)，難以判斷律師是否勤勉盡責(zé)。在傳統(tǒng)訴訟中，勤勉負(fù)責(zé)的律師應(yīng)窮盡證據(jù)和法律依據(jù)，而實(shí)踐中未盡到勤勉義務(wù)者不在少數(shù)，有律師宣讀文書時(shí)甚至不能流暢讀出委托人名字，顯然未盡到勤勉義務(wù)。

（二）與法官

1.熱衷“拉關(guān)系”。有律師工作重心不在提高專業(yè)技能，而熱衷與法官搞好關(guān)系；有律所宣稱其與某法院“關(guān)系良好”……這些現(xiàn)象導(dǎo)致“打官司就是打關(guān)系”的說法廣為流傳。此外，現(xiàn)有回避制度雖能杜絕部分以權(quán)謀私的問題，但如朋友等難以界定的關(guān)系，仍無法通過已有制度加以控制。

2.不尊重法官。有的無良律師在庭審過程中對(duì)法官表現(xiàn)出極大的不尊重，引起了不必要的矛盾和沖突，更有甚者將不遵守法庭紀(jì)律作為搏出位或者干擾法官裁判的手段，直接將委托人利益拋之腦后，將自己置于法庭的對(duì)立面。

3.向法官行賄。法官也會(huì)有不同程度的物質(zhì)追求，律師向法官行賄或以其他方式產(chǎn)生物質(zhì)利益關(guān)系，就會(huì)滋生司法腐敗，這是對(duì)司法制度極大的破壞，也是典型的違背律師職業(yè)道德的表現(xiàn)。

（三）與同行

1.同行相輕。同行間難免存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，特別是較發(fā)達(dá)地區(qū)律師間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系十分激烈，為爭(zhēng)搶案源難免會(huì)有律師貶低、詆毀同行，不得不說這是對(duì)律師行業(yè)秩序的嚴(yán)重破壞。

2.不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，輕者對(duì)外宣傳本所律師為某法院退休法官，或許諾當(dāng)事人不收取律師費(fèi)以求案源；重者賄賂法官，要求其向當(dāng)事人建議聘請(qǐng)自己做代理人或辯護(hù)人。向小處聚焦，此行為損害部分律師合法利益，也破壞律師行業(yè)秩序；從大處著眼，這樣的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)律師行業(yè)的發(fā)展十分不利。

（四）與社會(huì)公眾

1.受公眾情緒影響。并非每個(gè)律師都能保證面對(duì)社會(huì)公眾的強(qiáng)烈情緒時(shí)不受其干擾。尤其擔(dān)任被社會(huì)公眾認(rèn)為罪大惡極者的辯護(hù)人時(shí)，律師可能因社會(huì)公眾對(duì)委托人憎惡唾棄而未能盡力維護(hù)其合法權(quán)益。另一方面，社會(huì)公眾對(duì)委托人大肆同情時(shí)，也不排除律師對(duì)其利益的維護(hù)超出法律邊界的情況。

2.誤導(dǎo)輿論方向。輿論是把雙刃劍，律師可能受其影響，也可能故意控制輿論導(dǎo)向，使法院陷入尷尬境地。作為律師利用輿論導(dǎo)向的典型，藥家鑫案中被害人附帶民事訴訟的代理律師故意向媒體宣稱藥家鑫系某二代，企圖激起公眾憤怒情緒以影響法院判決。

三、我國律師職業(yè)道德問題原因分析

（一）律師職業(yè)道德與一般社會(huì)道德差異

社會(huì)公眾總有除惡揚(yáng)善的美好愿望，因此一般社會(huì)道德往往單純追求實(shí)質(zhì)正義，而律師職業(yè)道德要求不盡然，由于律師身份的特殊性，律師不可能以一般社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)同等對(duì)待雙方當(dāng)事人。

律師若不夠?qū)I(yè)就可能被一般社會(huì)道德綁架。例如馬蓉與王寶強(qiáng)離婚案中，馬蓉律師遭到網(wǎng)民言語甚至人身攻擊；陳興良教授曾為黑社會(huì)頭目劉涌辯護(hù)，也有人稱其為“黑社會(huì)的幫兇”甚至“敗類”……這種情況下，律師堅(jiān)守與一般社會(huì)道德評(píng)價(jià)不一致的部分職業(yè)道德需要一定勇氣。

（二）過于追求商業(yè)利益

法檢作為國家工作人員，其收入來源是國家財(cái)政，律師則不同。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中越來越多的律所進(jìn)行企業(yè)化改革，律師“國家法律工作者”的社會(huì)定位也漸漸改變?！白允兆灾В载?fù)盈虧”，越來越多的律師開始追逐自身的物質(zhì)利益和商業(yè)利益。律師不得不尋找其中的平衡點(diǎn)，稍有偏差就會(huì)引發(fā)職業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)。

（三）律師職業(yè)道德教育欠缺

1.高校不重視職業(yè)道德教育。設(shè)置法律職業(yè)道德相關(guān)課程的高校不多，所占課時(shí)非常有限，這是高校對(duì)法律職業(yè)道德教育不夠重視的表現(xiàn)。另外，很多畢業(yè)于正規(guī)法學(xué)院的學(xué)生并不必然具有良好法律素養(yǎng)，進(jìn)入律師行業(yè)后違反職業(yè)道德甚至更有技巧、更難以發(fā)覺。

2.律師職業(yè)道德繼續(xù)教育流于形式。律協(xié)和司法行政機(jī)關(guān)等會(huì)針對(duì)律師設(shè)置一些職業(yè)道德繼續(xù)教育培訓(xùn)活動(dòng)，但很多律師對(duì)此敷衍了事，若非硬性學(xué)分標(biāo)準(zhǔn)或其他要求限制，他們可能根本不會(huì)參與相關(guān)培訓(xùn)。這使得相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)律師職業(yè)道德進(jìn)行繼續(xù)教育流于形式，目的難以實(shí)現(xiàn)。

（四）律師行為受政府權(quán)力掣肘

形式上我國借鑒國外律師行業(yè)管理體制后向行業(yè)管理方向過渡，從以司法行政部門管理為核心變成現(xiàn)在的司法行政部門與律協(xié)二者結(jié)合管理模式；實(shí)質(zhì)上司法行政部門與律協(xié)的管理權(quán)力仍不對(duì)等，前者可能利用律協(xié)對(duì)律師的制約能力間接控制律師行為。如此一來律師無法自治，其行為一旦與檢察機(jī)關(guān)甚至政府利益相抵觸，就會(huì)產(chǎn)生不必要的麻煩。

（五）律師與檢察官地位不平等

1.律師無奈冒險(xiǎn)作偽證。在理想刑訴關(guān)系中，律師與檢察官地位平等、權(quán)利均衡，而法官居中裁判、不偏不倚；但在司法實(shí)踐中，律師往往居于弱勢(shì)地位，特別明知委托人無罪卻無法取得證據(jù)時(shí)，律師會(huì)良心不安或遭到委托人及其家屬質(zhì)疑，可能出于無奈律師選擇冒險(xiǎn)。

2.刑事律師有較高職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。任何職業(yè)都會(huì)存在一定職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而刑辯律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)多源于其與檢察院地位不平等。律師難保自身行為無紕漏，檢察機(jī)關(guān)想找到拘留理由并非難事。因此面對(duì)較高職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)背景，不乏有人出于自我保護(hù)目的違反律師職業(yè)道德。

四、我國律師職業(yè)道德規(guī)制建議

（一）完善強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范

2004年《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》對(duì)規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)有重大意義，但其中存在很多不足。完善我國律師職業(yè)道德規(guī)制，當(dāng)務(wù)之急是進(jìn)一步將其完善。

其次，訴訟律師與非訟律師有很大差異，但相關(guān)強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范仍有欠缺，所以不能忽視對(duì)非訟律師的管制與規(guī)范。

另外，律師也承擔(dān)部分公共服務(wù)職能。目前律師公共服務(wù)活動(dòng)大量存在，免費(fèi)法律服務(wù)、法律宣傳、公益訴訟及刑事辯護(hù)法律援助等活動(dòng)在強(qiáng)制性律師職業(yè)道德規(guī)范中缺乏規(guī)制，這顯然與當(dāng)前的需求不一致。

（二）建立律師職業(yè)道德考核機(jī)制

強(qiáng)制性規(guī)范不足以解決問題，而讓社會(huì)公眾了解律師遵守職業(yè)道德的具體情況，既能實(shí)現(xiàn)公眾監(jiān)督，又能為消費(fèi)者提供參考，律師也顧忌該考核機(jī)制影響案源而不敢違背職業(yè)道德規(guī)范。在具體操作層面，可通過網(wǎng)絡(luò)查詢方式向社會(huì)公眾公開律師職業(yè)道德情況。

（三）加強(qiáng)律師職業(yè)道德教育

高校應(yīng)重視法律職業(yè)道德教育，培養(yǎng)法科生社會(huì)責(zé)任感，使法科生盡早明白謀財(cái)與謀道的關(guān)系，以求其進(jìn)入律師職業(yè)領(lǐng)域后能找到平衡自身經(jīng)濟(jì)與社會(huì)價(jià)值的方法；對(duì)剛?cè)胄械哪贻p律師，應(yīng)灌輸法律理想精神，并就律協(xié)和行政機(jī)關(guān)職業(yè)道德培訓(xùn)內(nèi)容設(shè)計(jì)考核方案。

（四）加強(qiáng)律師協(xié)會(huì)行業(yè)自律

司法行政機(jī)關(guān)和律協(xié)結(jié)合管理律師職業(yè)道德過程中出現(xiàn)了各種問題，特別是司法行政機(jī)關(guān)間接對(duì)律師行為產(chǎn)生掣肘，可能迫使律師觸及職業(yè)道德界限，甚至阻礙某些律師維護(hù)當(dāng)事人合法利益。因此需擴(kuò)大對(duì)律協(xié)職能的法律授權(quán)范圍，如將對(duì)律師違紀(jì)處罰權(quán)、年檢注冊(cè)權(quán)等納入律協(xié)職責(zé)范圍等。只有實(shí)現(xiàn)以律協(xié)行業(yè)自律為主、司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理為輔，才能使二者發(fā)揮出最大合力。

（五）提高律師的政治地位

現(xiàn)階段我國律師參政議政難，權(quán)力機(jī)構(gòu)及人大代表中少有律師。若加大權(quán)力機(jī)構(gòu)和人大代表中律師比例，就可能會(huì)加強(qiáng)律師的社會(huì)使命感，也可緩解律師與法檢地位不平等的問題。另外，代表由律師群體選舉得出也可使其廣泛參與立法活動(dòng)，畢竟在法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域律師最有發(fā)言權(quán)，若能在立法時(shí)參考律師的意見，也可提高立法科學(xué)性。

總之，在逐步完善法制體系的大背景下，建設(shè)律師職業(yè)道德、提升律師職業(yè)形象任重而道遠(yuǎn)，但只要對(duì)我國律師職業(yè)道德規(guī)制加以重視，這些都只是時(shí)間問題。

注釋：

①吳丹.我國公務(wù)員職業(yè)道德建設(shè)研究.華東師范大學(xué)碩士論文.2011.

②劉偉.高校教師職業(yè)道德修養(yǎng)路徑之我見.教育教學(xué)論壇.2015.