【摘 要】 司法能動主義是與司法克制主義相對，是美國較為流行的一種司法哲學(xué)，強調(diào)法官在司法實踐中的主動性和靈活性。本文主要對美國司法能動主義的概念、主要特征以及所面臨的問題作簡要介紹。

【關(guān)鍵詞】 美國 司法能動主義

司法能動主義的概念

“司法能動主義”作為一個明確的概念，最早在1947年時任哈佛大學(xué)歷史系教授的亞瑟·史列辛格的《1947年的最髙法院》中出現(xiàn)，他將最高法院的九名大法官分為三類：司法能動主義者、司法克制主義者和中間主義者。司法的權(quán)限是否可以擴(kuò)展到社會福利領(lǐng)域，審理案件時是否要嚴(yán)格的遵循先例是他們之間的最大分歧。隨著“司法能動主義” 一詞的出現(xiàn)，對其定義也開始爭論不休，難以達(dá)成公認(rèn)的說法，現(xiàn)有學(xué)者們的定義也不盡相同。

《布萊克法律辭典》指出：“司法能動主義是一種關(guān)于司法審判的哲學(xué)，它允許法官利用自己公共政策和其他因素的個人觀點來引導(dǎo)審判決策的產(chǎn)生。通常情況下，這種哲學(xué)的追隨者有尋求違憲審查和忽視先例規(guī)則的傾向?！边@個定義是從法官的主觀能動性的角度來說的，法官作出審判決策時很大程度上受自己哲學(xué)傾向的影響；沃爾夫認(rèn)為司法能動主義的基本宗旨就是“法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地運用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等的個人自由的手段去促進(jìn)公平一一即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。這主要從司法能動主義主要是為了實現(xiàn)實質(zhì)正義的角度來把握其概念的；加里·沃塞曼認(rèn)為：“最高法院應(yīng)是立法與行政部門在制訂政府政策時的主動創(chuàng)造性的伙伴。司法主動論者謀求使用最高法院的權(quán)力來解決政府其他部門忽視的經(jīng)濟(jì)和政治問題”。這是從司法部門與立法和行政部門的關(guān)系來定義的，在這種觀點看來，聯(lián)邦最高法院在美國的政治活動中除了充當(dāng)著裁判員的角色，還應(yīng)該是政治活動的積極參與者。由此可見，司法能動主義是可以從多角度來認(rèn)識和定義的，其關(guān)鍵在于法官解釋法律時到底是傾向于尊重文本原意還是傾向于靈活地根據(jù)社會實際來解釋甚至“修改”法律?？傊痉軇又髁x不是一個空洞的名詞概念，它是法院在司法過程中采取的一種積極靈活的方法與實踐，創(chuàng)造性地實現(xiàn)著司法的社會功能。最高法院無論是秉持相對保守的憲法原意主義還是積極適應(yīng)當(dāng)下社會實際的自由主義，基本上采取的都是司法能動主義觀念，“這種或消極或積極的司法能動主義，皆強調(diào)通過司法審查進(jìn)行立法。保守主義的基本態(tài)度是強調(diào)遵守制憲者的憲法意圖而不與時俱進(jìn)，它往往以積極的憲法解釋立場來干預(yù)立法，將議會制定的法律宣布為無效；而自由主義下的司法能動主義則以保護(hù)人的尊嚴(yán)之名而擴(kuò)大了人的自由。所以，無論是保守的司法價值還是秉承激進(jìn)的、自由的司法價值，只要干預(yù)了立法并使之無效，都屬于司法能動主義。”所以，司法能動的本質(zhì)內(nèi)涵是最高法院運用所掌握的憲法或法律的最終解釋權(quán)進(jìn)行的立法“干預(yù)”，不管是消極的還是積極的司法能動主義，只是司法能動的不同表現(xiàn)形式而已。

美國司法能動主義的主要特征

運用司法審查

司法審查是美國憲法中至為重要的機制。因為如果缺少了違憲審查機制來保證憲法的實施，那么所謂根本大法的憲法就不過是“一張寫著人民權(quán)利的紙”而已。司法審查制度一直貫穿于美國最高法院的各個時期，逐漸將最高法院推向了司法至上的地位。美國司法審查制度自確立至今歷經(jīng)兩個多世紀(jì)的變遷，成為美國憲政中最具活力的制度，而且被世界上眾多國家所接受，它在客觀上推動了民主、法治與憲政文明的進(jìn)程。

法官造法

法官在法律解釋活動中造法是一個客觀事實。然而，司法性立法之所以存在，主要是因為很少法律或憲法條文的含義是明確的，而且語言概括抽象，法律在實施中存在空隙，所以司法解釋常常變成了對立法的補充，法官造法其實是是填補法律的縫隙或漏洞。但是，法院的造法不同于立法機關(guān)的造法，這種造法的前提必須是守法，是在法律的框架下進(jìn)行縫隙性立法，目的是彌補法律規(guī)定的不足。即使是漏洞補充，也應(yīng)當(dāng)在法律抽象的或一般原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。

滿足自由和安全的價值

“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義?！泵绹痉軇又髁x的價值就是各個時期所實行的司法能動主義對滿足當(dāng)時的個人、群體、階級、社會需要的積極意義。司法能動主義的生成，是社會主體對司法能動主義的認(rèn)知、選擇和創(chuàng)造的過程。個人權(quán)利保護(hù)的社會需要在司法能動主義方面體現(xiàn)為自由。但從價值抽象的角度來看，權(quán)利本身就是一種自由。政府權(quán)力強化與控制的社會需要在美國司法層面體現(xiàn)為安全。有效的政府與安全的關(guān)系正如羅爾斯所言：“政府通過實施公共的懲罰制度，來消除別人不遵守規(guī)章的根據(jù)。僅僅是為了這一點，采取強制手段的統(tǒng)治者也大概是永遠(yuǎn)需要的，即使在一個井然有序的社會里，為維持法律所作出的制裁并不嚴(yán)厲，也許甚至根本就沒有必要施加這種制裁。相反，有效的懲治機構(gòu)的存在，保證了人們的相互安全?！泵绹痉m然具有其獨立性，然而與自由價值比較，仍是一種工具性價值。自由價值是目的性價值，安全價值是自由價值的保障。自由是離不開安全的，離開安全，不會有自由。因此自由和安全在美國司法能動主義的過程中共存。

美國司法能動主義面臨的問題

民主選擇的難題

司法能動主義自從在美國最高法院扎根生長以來，最為人詬病的就是非民選的法官擁有了通過司法審判而參與立法的權(quán)力，破壞了最初由立法者辛辛苦苦建立起來的民主，法院擁有了超越司法權(quán)限以外的政治權(quán)力。有學(xué)者指出，“即使法院做出了‘正確'的判決，法院取代民選代表的立法職責(zé)也不對?！泵裰鲬椪敲绹牧?，民主憲政強調(diào)政治的全民參與，認(rèn)為權(quán)力的行使全都是人民的授權(quán)，司法機關(guān)的審判權(quán)也不例外，應(yīng)該按照民選的立法機構(gòu)制定的成文法行事。

對權(quán)力擴(kuò)張的質(zhì)疑

按照美國憲政觀點，司法部門應(yīng)該保持政治中立和法官獨立性，法官在判案中不偏不倚，政治傾向中立，是司法審判權(quán)威的保證。由于司法部門沒有國家財富和暴力機關(guān)做后盾，美國司法權(quán)在歷史上一度過于弱小，因此，為了實現(xiàn)三權(quán)分立、相互制衡的憲政精神， 為了制衡權(quán)力過于強勢的立法部門和行政部門，司法權(quán)一直有逐步擴(kuò)大的趨勢。但隨著司法獨立運行的規(guī)范化，司法權(quán)在國家權(quán)力中的制約作用日漸得到重視，再加上社會福利工程的推進(jìn)、大規(guī)模民權(quán)運動的深入，同時也為了抑制還在逐漸膨脹的立法權(quán)和行政權(quán)力，以憲法解釋、違憲審查為主要形式的司法能動主義從理論上得到了很多人的支持，也屢屢被付諸于司法實踐。司法權(quán)在制衡立法權(quán)和行政權(quán)力中發(fā)揮著越來越重要的作用，甚至通過司法能動主義介入了公共政策的制定領(lǐng)域，使司法權(quán)在國家權(quán)力體系中獲得了更加顯著的地位?？梢姡瑖?yán)格意義上的三權(quán)分立可能因為司法能動主義背離了相互制衡的初衷，轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉?quán)在某種程度上對立法權(quán)和行政權(quán)的凌駕。司法能動主義者通過司法審查把觸角伸長到了立法和行政領(lǐng)域，容易造成司法權(quán)的過度擴(kuò)張。

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作者簡介：薛天威（1991-） 男 漢 山西河津人 山西財經(jīng)大學(xué)理論法學(xué)碩士研究生。研究方向：法理學(xué) 。