吳貴華

[摘要]家庭是社會(huì)的因子，婚姻是社會(huì)的縮影。婚姻家庭制度的演變，折射出社會(huì)思想理念的變遷，反映出一個(gè)時(shí)代的鮮明特征，而離婚問題是婚姻法律關(guān)系中不可忽略的一部分。

離婚自由及其限制是離婚制度的基礎(chǔ)理論問題。本文以自由、尊重的價(jià)值取向?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，縱觀中國離婚制度的發(fā)展進(jìn)程，通過文獻(xiàn)研究、社會(huì)實(shí)證分析等研究方法，結(jié)合目前當(dāng)代我國的婚姻社會(huì)現(xiàn)狀，系統(tǒng)分析了離婚自由與限制在當(dāng)前面臨的問題與挑戰(zhàn)，結(jié)合我國現(xiàn)行婚姻法制度對(duì)我國離婚制度目前存在的一些問題提出了意見與建議，以期為完善我國的離婚制度提供些許幫助。

[關(guān)鍵詞]離婚制度；七出；過錯(cuò)離婚主義；無過錯(cuò)離婚主義；婚姻法

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2017）06-0073-03

一、傳統(tǒng)社會(huì)的離婚制度

（一）概述

限制離婚這種離婚的原則是中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律規(guī)定的離婚的原則，這種限制離婚的原則有幾個(gè)重點(diǎn)的制度，分別是：第一，妻子沒有自己自由離婚的權(quán)利，丈夫擁有離婚的特權(quán)這個(gè)是傳統(tǒng)社會(huì)通過法律明確規(guī)定下來的，妻子無權(quán)提起離婚。第二，丈夫雙親掌控離婚決定權(quán)，父母的準(zhǔn)許是丈夫在離婚問題上必須經(jīng)過的一個(gè)程序。盡管從表面上看，男人休妻是夫妻兩方相互達(dá)成的分手方式，可是事實(shí)上，操控離婚成敗的關(guān)鍵因素還是在丈夫的父母身上。因此，離婚的自由被牢牢地控制了，丈夫不可以憑自身意愿來與妻子離婚，妻子也不可能自由的離婚。第三，中國古代社會(huì)的限制離婚是采用了一系列的離婚條件，從儒家的著作中提取出來并通過法律來明確規(guī)定，這就是離婚的七個(gè)條件，“七出”。

（二）家族主義對(duì)離婚制度的影響

中國傳統(tǒng)法律與制度中，包含著許多家、家族、家長以及門戶高下、身份尊卑等內(nèi)容。中國古代家族主義文化起源于氏族制度。這種以血緣關(guān)系為紐帶的部落，原來應(yīng)該逐漸瓦解的，可是由于古代中國小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，商品經(jīng)濟(jì)相當(dāng)不發(fā)達(dá)，減緩了氏族制度瓦解的速度，還讓氏族制度慢慢發(fā)展成了在古代中國越來越盛行的制度，最后形成一種文化，成為了儒家學(xué)說的一個(gè)部分，充分融入了社會(huì)的各個(gè)層面，包括法律。

（三）傳統(tǒng)社會(huì)的離婚制度——“七出”、“三不去”

1.“七出”——休妻的方式與條件

傳統(tǒng)社會(huì)構(gòu)成棄妻的法定條件叫“七出”，所謂“七出”，即男子出妻，男家出婦的理由，又稱出妻、體妻，是中國古代最原始，沿用時(shí)間最長，也是最主要的離婚方式。“七出”最早見于周禮，《大戴禮·本命篇》曰：“婦有七去：不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，盜竊去。”

凡婦女觸犯“七出”之一，不需經(jīng)過官府，丈夫一紙休書即可離棄妻子。因此，出妻是丈夫的特權(quán)，離婚系男方的片意自由。但與其他一些國家丈夫片意離婚的不同在于，中國的片意離婚，在一些情況下，不一定是夫之本人意愿，甚至是丈夫情非所愿，只是迫于父母之命，所以也稱之為男家出婦，或男性家族休妻制。但在程序上離婚仍須由丈夫提起，故仍可歸之為丈夫片意離婚。

2.“三不去”——休妻的限制條件

清末著名法學(xué)家薛允升在《唐明律合編》一書中說，“七出者，義之不得不去；三不去者，情之不得不留，總以全夫婦之倫也”。所謂情之不得不留，并非僅指夫妻感情，而是指社會(huì)倫理人情?！叭蝗ァ痹诳紤]家族利益，夫權(quán)利益的同時(shí)，也考慮到被出婦女的利益和社會(huì)公共利益，目的是為了維護(hù)封建社會(huì)的穩(wěn)定。

中國古代的離婚制度的宗旨一直以來就是采取許可離婚主義，中國封建歷史時(shí)間較長，許多關(guān)于婚姻制度的思想也由來已久，我國受封建專制主義桎梏影響深遠(yuǎn)，尤其是專權(quán)離婚主義與過錯(cuò)離婚主義。中國古代婚姻是一種形式婚姻、包辦婚姻，同時(shí)也是一種不健康的婚姻，是一種政治性，階級(jí)性的代表，束縛古代妻子的身心是“三從四德”、“男尊女卑”、“夫?yàn)槠蘧V”這些一直流傳下來的封建教條，像劉蘭芝與焦仲卿，像陸游與唐琬這樣的婚姻悲劇，就是這些傳統(tǒng)的婚姻制度和觀念變相的制造出來的。

二、新中國的離婚制度

（一）1950年《婚姻法》

1950年《婚姻法》的主要任務(wù)是破舊迎新，它的主旨是男女平等、婚姻自由，由它引發(fā)了婚姻家庭制度方面的一場地震，在新中國成立之后，第一部婚姻家庭法方面的法律是1950年《婚姻法》。

1950年《婚姻法》對(duì)離婚自由有所提及，將其分為夫妻自愿離婚與男女一方要求離婚兩種，其中第17條中規(guī)定：“第一種情況是男女雙方自愿離婚的，那么久準(zhǔn)予離婚。第二種情況是男女一方要求離婚的，如果區(qū)人民政府和司法調(diào)解無效后，然后允許離婚”。在當(dāng)時(shí)這一條為當(dāng)時(shí)深受傳統(tǒng)離婚習(xí)俗限制的當(dāng)事人擺脫了悲慘婚姻的枷鎖提供了渠道與可能。

綜上可知，重點(diǎn)在于將人們從封建婚姻制度中解放出來的1950年的婚姻法重在破舊立新。

（二）1980年《婚姻法》

1980年婚姻法的頒布時(shí)間比較特殊，正好和十一屆三中全會(huì)后的改革開放政策同期。它承上啟下，既要鞏固社會(huì)主義的家庭婚姻制度，并要對(duì)其進(jìn)行完善與發(fā)展，不斷讓社會(huì)文明進(jìn)步，進(jìn)而來維護(hù)公民在家庭方面的權(quán)益。經(jīng)過了30多年的發(fā)展，中國的婚姻司法在司法程序上更加規(guī)范，取得了很大的進(jìn)步。

完全采取“破裂主義”成為判決離婚要件，是1980年《婚姻法》的一個(gè)特色，即人民法院不能因?yàn)槿魏我环接羞^錯(cuò)就不對(duì)那種感情已經(jīng)不存在，多說無益的離婚案件不進(jìn)行離婚判決。這是無過錯(cuò)離婚主義在制度上首次被采用。

圍繞1980年《婚姻法》實(shí)施，我國家庭婚姻法研究關(guān)注法定離婚理由、離婚救濟(jì)、未成年子女撫養(yǎng)等，視野有所拓寬。修改1980年《婚姻法》也逐漸提上了議程，有關(guān)法定離婚理由等方面的具體修改建議是這個(gè)時(shí)期婚姻家庭法的主要研究成果。

（三）2001年《婚姻法》

隨著20多年來改革開放的不斷深入，無論在政治、經(jīng)濟(jì)還是文化上我國都呈現(xiàn)出日新月異的變化，從1980年婚姻法頒布以來新的婚姻家庭觀念不斷的改變?nèi)藗儗?duì)家庭的思考，新想法在生活中不斷改變?nèi)藗儗?duì)原有的情況的考慮，由此新的問題也就出現(xiàn)了。比如說閃婚現(xiàn)象增多，隨意離婚的情況也逐漸增加，更不用說一直以來高居不下的家庭暴力問題，所以確實(shí)需要修改在1980年婚姻法之中的問題。

2001年《婚姻法》，對(duì)突出的婚姻問題作了相應(yīng)規(guī)范和調(diào)整。增大了生活困難幫助范圍，增添離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度以及探視子女的權(quán)利。此后，婚姻家庭法研究就往下列兩個(gè)方面延伸，一是探討關(guān)于離婚制度理解、適用，二是如何進(jìn)一步完善離婚法。

三、我國離婚制度的缺陷與完善

（一）我國離婚制度的缺陷

我國現(xiàn)行《婚姻法》有一些不恰當(dāng)?shù)牡胤?，主要表現(xiàn)為：

事實(shí)上，相對(duì)于健全家庭的孩子來說單親家庭的孩子更容易沖動(dòng)和極端，在單親家庭兒童犯罪這個(gè)群體之中，年輕化和高犯罪率。在國外一些發(fā)達(dá)國家，離婚對(duì)他們來說是為了夫妻之間更好的生活，但是，夫妻之間的離婚不應(yīng)該給孩子帶來不利影響，這個(gè)就是離婚必須保證的前提。但是我國的離婚現(xiàn)狀不容樂觀，簡單地說，鬧的離婚程度的夫妻就是仇人相見分外眼紅，不許孩子和對(duì)方相見，通過這樣的方法來報(bào)復(fù)對(duì)方，可是他們往往忘記了最受傷的一定是孩子。但在實(shí)踐中，有效地實(shí)施一些法律措施卻不是那么簡單，一些離婚的人甚至被剝奪對(duì)孩子探望權(quán)。但在執(zhí)法過程中，對(duì)規(guī)定的有效實(shí)施來保護(hù)對(duì)這些離婚的夫婦，卻不是那么的簡單。

（二）中國離婚制度的制度完善

我國可以考慮在婚姻制度中引入建議性、指導(dǎo)性條款，以期提示離婚當(dāng)事人選擇離婚時(shí)的慎重性，同時(shí)也為雙方提供解決婚姻問題的思路與途徑。

第一，建議可以參考香港等地的做法，在婚姻法中建議雙方參加婚前輔導(dǎo)等課程，同時(shí)對(duì)婚前培訓(xùn)機(jī)構(gòu)予以監(jiān)督與規(guī)范，從精神、身體、血緣、職業(yè)收入狀況等對(duì)雙方進(jìn)行輔導(dǎo)，從源頭上提高雙方對(duì)婚姻的認(rèn)識(shí)，為在今后面對(duì)離婚問題時(shí)提供支持，一定程度上降低隨意、沖動(dòng)離婚的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，可以參考域外法的規(guī)定，對(duì)分居制度予以進(jìn)一步規(guī)定。我國婚姻法規(guī)定因感情不和分居滿兩年，調(diào)解無效，準(zhǔn)予離婚。當(dāng)今現(xiàn)實(shí)的狀況是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭本身帶給夫妻雙方的連結(jié)性在減少，夫妻雙方在經(jīng)濟(jì)、教育、家庭、社會(huì)生活中的粘結(jié)性降低，二者相對(duì)獨(dú)立，而且異地工作現(xiàn)象越來越普遍，此條約定在當(dāng)前語境下顯得更為生硬且對(duì)雙方經(jīng)營、維系婚姻關(guān)系缺乏積極指向意義，相反，成為夫妻隨意離婚的便利。

第三，增加離婚的成本一定程度上對(duì)無過錯(cuò)方進(jìn)行利益傾斜與保護(hù)?；橐霰旧硎乔楦信c經(jīng)濟(jì)的雙重聯(lián)系與營造，對(duì)于破壞夫妻情感、傷害夫妻感情的一方，在離婚時(shí)，增加其一定的經(jīng)濟(jì)成本是對(duì)無過錯(cuò)方的一種補(bǔ)償，相對(duì)于情感傷害，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也只是此時(shí)較無力的一種方式，但也是公平價(jià)值的體現(xiàn)。

第四，建議采取引入考慮期制度。對(duì)擬協(xié)議離婚的當(dāng)事人，規(guī)定二者在提出離婚申請(qǐng)后，須經(jīng)六個(gè)月的考慮期后方可進(jìn)入正式的離婚程序。此條建議基于目前擇偶的高度自主性、個(gè)體主義盛行的基礎(chǔ)上，考慮到試婚、閃婚等現(xiàn)象泛濫的現(xiàn)狀，以建議性期限規(guī)定消解擬離婚當(dāng)事人在情感上的對(duì)立沖動(dòng)，緩解雙方在情感上的對(duì)抗廝殺，給予沖動(dòng)的雙方一定的時(shí)間與空間進(jìn)行理性、冷靜地思考。

第五，在舉證責(zé)任方面降低無過錯(cuò)方的責(zé)任分配?！罢l主張、誰舉證”的責(zé)任分配原則，是當(dāng)前民事問題通用的原則。但是在離婚訴訟之中明顯有存在實(shí)操障礙的地方。首先，提出離婚的往往是受傷害的一方、弱勢的一方，而且地下情、包二奶等現(xiàn)象都是在隱藏狀態(tài)下進(jìn)行的，此時(shí)要求其舉證或是第三人作證，可能性太小，舉證的難度較大。其次，非法證據(jù)不能夠成為有效的證據(jù)，雙方如果不合法的手段獲得的證據(jù)，也不能有效的被利用，還會(huì)讓雙方關(guān)系惡劣，甚至可能觸犯法律。

筆者認(rèn)為，離婚制度存在的本身一方面是為感情破裂的雙方結(jié)束婚姻關(guān)系提供制度保障，另一方面在于引導(dǎo)人們真誠地締造婚姻、用心地經(jīng)營婚姻、慎重地解除婚姻，也更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)氛圍的和諧和利益的保障。

（責(zé)任編輯：封麗萍）