祝佳華　蔣競豪

摘要 ：近年來，中央在成都重慶等地設立農(nóng)村土地改革試驗區(qū)，土地經(jīng)營權的抵押作為農(nóng)民融資的重要方式越來越得到重視，土地的利用率大大提高，融資效果明顯。但是在實踐中所存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來。本文將以土地經(jīng)營權的抵押權現(xiàn)存障礙以及重構機制等幾方面淺析這一農(nóng)業(yè)的重要變革。

關鍵詞：土地經(jīng)營權的抵押；現(xiàn)存障礙；法律建議

中圖分類號：F301 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）010-0-01

現(xiàn)今，從中國的基本國情出發(fā)，國家出臺了一系列政策，鼎力倡導實行所有權、承包權、經(jīng)營權分置并駕齊驅，通過這一改革抓住有利時機來推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。2014年中央一號文件提出，落實農(nóng)村土地集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，“允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。在此形勢下，“三權分置”的土地產(chǎn)權格局已基本形成，隨后在2015年、2016年、2017年也相繼出臺了有關落實和完善三權分置的政策。

一、承包土地的經(jīng)營權抵押的障礙

（一）法律禁止或并未明確規(guī)定，但法理可行

一是直接明令禁止，在《擔保法》中明確禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的其他土地使用權抵押；二是間接禁止，如《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定，承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押者抵償債務的，認定為無效；三是避而不談，在《農(nóng)村土地承包法》中只規(guī)定通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、轉讓或其他方式流轉，該規(guī)定就直接回避了以家庭承包獲得的土地承包經(jīng)營權能否可以抵押的問題，這也就更加說明關于禁止土地經(jīng)營權抵押的問題絕不是無回轉余地的。

（二）政策解禁，已逐步試點，但是卻帶來更多潛在問題

目前關于土地經(jīng)營權能否抵押的問題在中央地方政府的政策性文件中已給出了肯定的答案，但是僅以政策作為抵押法律制度實現(xiàn)的根據(jù)，可能存在違反物權法定原則。并且政府出臺政策來倡導進行土地承包權和土地經(jīng)營權的分離具有不穩(wěn)定性，更不能明確土地家庭承包經(jīng)營權的當事人權利義務，無法保障當事人的合法權益。政策本身的時效性也決定了其不是長久之計，很可能不利于抵押中當事人可期待性利益的實現(xiàn)，不僅使農(nóng)民基于財產(chǎn)安全的考慮而不敢進行土地承包經(jīng)營權流轉活動，也會嚴重威脅到金融機構的安全。

（三）外部配套制度供給缺乏

目前，我國土地承包經(jīng)營權流轉市場還處于試驗時期，雖然各地方己經(jīng)相繼建立了初級土地產(chǎn)權流轉平臺，但這些平臺依然存在著問題，例如信息錯誤、價格機制不合理、市場治理不完善等，嚴重影響了土地承包經(jīng)營權交換價值和抵押權的實現(xiàn)。

（四）土地用途管制失靈

中央出臺的政策一直強調，要在不改變土地集體所有以及用途的基礎上對土地承包經(jīng)營權進行流轉，擔心土地承包經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)時會影響農(nóng)用地用途一直是反對土地承包經(jīng)營權抵押開禁的主要論點之一，就是因為缺乏具有監(jiān)督性的農(nóng)用地用途管制，導致了現(xiàn)行的立法與決策并不能徹底放開我國農(nóng)村土地使用權的流轉。

二、完善農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押的法律建議

（一）修改和完善相關法律制度

1.修改《物權法》界定土地經(jīng)營權的性質

在三權分置的產(chǎn)權格局下，《物權法》中只對土地承包經(jīng)營權作了相應的規(guī)定，現(xiàn)應將對其進行具體規(guī)定，將土地承包經(jīng)營權應分為承包權與經(jīng)營權，進而在抵押、出讓、租賃、成員權、優(yōu)先購買權等方面明確區(qū)分承包權和經(jīng)營權，并且要明文規(guī)定土地經(jīng)營權抵押的救濟方法，能夠切實保障當事人的合法權益。

2.完善抵押登記制度

農(nóng)村土地經(jīng)營權的產(chǎn)權登記和抵押登記制度不僅確定了土地經(jīng)營權的合法地位，而且賦予了其市場轉化的權能。在我國土地承包經(jīng)營權采用登記生效主義，經(jīng)營權抵押必須進行登記，未經(jīng)登記的不能產(chǎn)生法律效力，符合《物權法》《民法總則》中公示公信原則的規(guī)定以及《擔保法》有關不動產(chǎn)抵押擔保的規(guī)定。針對抵押登記制度的完善，首先，應當立法嚴格合理規(guī)劃產(chǎn)權登記機關的地域分布和人員配置與調動，從根本上提高土地經(jīng)營權登記確權的工作效率，實現(xiàn)農(nóng)民辦理抵押登記的迅捷化。另一方面，國家要注重培養(yǎng)技術型人才，熟練掌握有關土地的丈量測繪方面的知識，這樣更有利于實現(xiàn)經(jīng)營權抵押的最大經(jīng)濟化效益。

（二）完善外部配套制度

我國政府應與市場建立起合理有效完善的農(nóng)地土地經(jīng)營權流轉市場，發(fā)揮宏觀調控的作用，保證農(nóng)民和規(guī)?；?jīng)營主體通過正當途徑流轉其承包土地的經(jīng)營權，以避免不必要的土地產(chǎn)權糾紛，同時要在實現(xiàn)市場資源配置的時候注重社會保障職能，如建立土地交易所，及時公開農(nóng)地流轉信息，厘清供求關系，減少資源不必要的浪費，切實保障農(nóng)民的切身利益，發(fā)揮好農(nóng)地的社會保障作用，使得以土地這一國家根本資源突破原有的束縛，助力農(nóng)村經(jīng)濟的振興。

為了更好地體現(xiàn)和權衡家庭承包經(jīng)營權的交換價值，需要對其進行價值評估，使得抵押貸款買賣有重要穩(wěn)固的根底。懂得價值評估的技術型人才是關鍵，使得集體土地入市具有了現(xiàn)實的可操作性。而且對于土地這種特殊的資源，有必要將其納入行政執(zhí)法的范圍內，以行政的力量進行一定的干預，既符合當前我國國情，也有利于初步建立的農(nóng)地流轉機制得以運行下去，待將來市場成熟之后，政府又可通過改革讓市場更加自主化。

（三）加強土地用途管制

1.明確土地流轉的法律限制。包括本集體經(jīng)濟組織成員以及集體組織成員以外的個人和從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)在內的經(jīng)營主體在進行土地流轉時，都不能隨意改變用途。為了保證農(nóng)地資源，地方政府需要發(fā)揮其行政監(jiān)督作用和強制力，對農(nóng)地流轉進行嚴密監(jiān)控，同時也要大力鼓勵承包權人發(fā)揮其對農(nóng)地的監(jiān)督管理作用，雙管齊下，共同發(fā)力。

2.建立起有效的監(jiān)督管理制度。政府各部門要多向農(nóng)民靠近，密切聯(lián)系群眾，多體察民情，深入了解農(nóng)民的土地種植狀況，進行定期的土地用途統(tǒng)計監(jiān)察工作。

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