易有祿

(江西財經大學法學院，江西南昌330013)

設區(qū)市立法權行使的實證分析*
——以立法權限的遵循為中心

易有祿

(江西財經大學法學院，江西南昌330013)

我國《立法法》修改以后設區(qū)市立法權的行使實踐表明，設區(qū)市的立法需求總體上是比較旺盛的。就立法權限的遵循而言，所謂“越權立法”尚未成為設區(qū)市立法權行使中的比較明顯的問題，這并不意味著由此就可以放松對設區(qū)市越權行使地方立法權的“警惕”。各設區(qū)市制定的地方性法規(guī)呈現出明顯的“趨同性”，有些設區(qū)市在制定地方性法規(guī)時為追求“大而全”而缺乏針對性和可操作性。在通過立法解釋進一步明晰設區(qū)市立法權行使邊界的同時，設區(qū)市在行使地方立法權時應更加著重于突顯地方特色和力求立法的精細化。

設區(qū)市;立法權;立法法;法律保留;地方立法

根據全國人大常委會法制工作委員會的統(tǒng)計，自2015年3月15日修改的我國《立法法》賦予所有設區(qū)的市(以下簡稱:設區(qū)市)地方立法權以來，截至2016年12月31日，全國27個省、自治區(qū)已批準268個設區(qū)市行使地方立法權(以下又稱:新獲批準行使地方立法權的設區(qū)市)。①筆者于本文中所用設區(qū)市立法權行使的相關數據，如無特別注明，均來自全國人大常委會法制工作委員會制作的《各地推進賦予設區(qū)的市行使地方立法權工作情況表》，http://www．calaw．cn，2017年3月12日訪問。其中，不少地方已經開始實際行使地方立法權。隨之而來的是，在我國《立法法》修改過程中為各方面所熱議的設區(qū)市立法權的權限問題再度成為各方面關注的“焦點”。如果說在我國《立法法》修改過程中人們所熱議的設區(qū)市立法權限問題主要是相關制度的合理性，那么，在設區(qū)市立法權行使過程中人們所關注的則主要是設區(qū)市立法權是否在我國《立法法》規(guī)定的權限范圍內行使，也就是相關制度的實效性。有鑒于此，筆者于本文中對設區(qū)市立法權行使的觀察與分析也以立法權限的遵循為中心。

一、設區(qū)市立法權行使的總體情況

2015年3月15日《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上獲得通過后，安徽省人大常委會在全國率先確定設區(qū)市開始制定地方性法規(guī)的時間，即于2015年5月21日確定第一批6個設區(qū)市開始行使地方立法權。此后，其他省、自治區(qū)的人大常委會陸續(xù)啟動了推進設區(qū)市行使地方立法權的工作。截至2016年12月31日，全國27個省、自治區(qū)先后批準了268個設區(qū)市行使地方立法權。②根據《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》關于“自治州的人民代表大會及其常務委員會可以依照第七十二條第二款規(guī)定行使設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權”的規(guī)定及關于“廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關市、海南省三沙市比照適用本決定有關賦予設區(qū)的市地方立法權的規(guī)定”之規(guī)定，這268個“設區(qū)市”實際上包括所有的自治州和東莞市、中山市、嘉峪關市、三沙市4個非設區(qū)市，為便于表述，筆者在本文中統(tǒng)稱其為“設區(qū)市”。各省、自治區(qū)批準所轄設區(qū)市行使地方立法權的方式分為一次性批準和分批次批準兩種類型。其中，山西、內蒙古、遼寧、吉林、福建、山東、湖北、貴州、陜西、甘肅、青海等11個省或自治區(qū)采用的是一次性批準的方式，其余26個省或自治區(qū)采用的是分批次批準的方式。

在268個已獲批準行使地方立法權的設區(qū)市中，已有114個設區(qū)市制定了“除地方立法條例之外的其他地方性法規(guī)”(以下簡稱“地方性法規(guī)”)148件。③這里的268個設區(qū)市不含原來的49個較大的市，因此，148件地方性法規(guī)中也不含49個較大的市制定的地方性法規(guī)。全國27個省、自治區(qū)中，除黑龍江、陜西、甘肅、青海及新疆新獲批準行使地方立法權的設區(qū)市尚未制定地方性法規(guī)外，其余22個省、自治區(qū)均有新獲批準行使地方立法權的設區(qū)市制定地方性法規(guī)。

圖1 22個省(自治區(qū))的設區(qū)市制定地方性法規(guī)的數量

圖1 反映了22個省、自治區(qū)新獲批準行使地方立法權的設區(qū)市制定地方性法規(guī)的數量情況，從其數據看，各省、自治區(qū)設區(qū)市制定地方性法規(guī)的數量存在明顯的不均衡性。安徽、廣東、江蘇、山東、浙江、湖北6個省的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)數在10件以上，其余16個省、自治區(qū)的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)數均為個位數。就總體而言，東部省份的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)數要多于中、西部省份的設區(qū)市。特別是廣東、江蘇、山東、浙江4個省的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數量就達到了60件，占22個省、自治區(qū)的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)總數的40．54%。具有某種“巧合性”的是，這4個省2016年的地區(qū)生產總值在全國的排名中也分列第一至第四位。以22個省、自治區(qū)2016年的地區(qū)生產總值為X值和各自設區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數量為Y值，求得的相關系數值(|ρXY|)為0．79，這也表明各省、自治區(qū)設區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數量和其經濟總量之間存在較高的正相關性。比較特別的是安徽省，其雖然屬于中部省份，但是其新獲批準行使地方立法權的設區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數量卻達到了17件，居各省、自治區(qū)之首。筆者認為，這可能和安徽省人大常委會在全國率先確定設區(qū)市開始制定地方性法規(guī)有較大的關聯(lián)。

圖2 設區(qū)市制定的地方性法規(guī)在不同調整領域的分布情況

根據修改后的我國《立法法》第72條第2款的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，設區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項范圍限于“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”、“歷史文化保護”三個方面。圖2反映了114個設區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)在這三個調整領域的分布情況。其中，環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的數量最多，達69件，占比46．6%;城鄉(xiāng)建設與管理方面的地方性法規(guī)59件，占比39．9%;歷史文化保護方面的地方性法規(guī)數量最少，為20件，占比13．5%。④這里只是在數量統(tǒng)計上將148件地方性法規(guī)歸入相應的調整領域，下面筆者還將對148件法規(guī)是否確實屬于相應的調整領域作進一步分析。這說明設區(qū)市制定的地方性法規(guī)在不同調整領域的分布也是不均衡的。這實際上反映了一定時期內不同領域的立法需求在量的方面的差異性及設區(qū)市對不同領域立法的重視和需求程度。

二、法律保留條款的遵循

法律保留是一個發(fā)端于歐洲的公法概念，1215年英國《大憲章》中所宣示的罪刑法定原則和捐稅同意權就蘊涵著法律保留的思想。1789年法國《人權與公民權利宣言》第4條明確宣告:“只有經過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權利?！?886年，德國著名公法學者奧托·邁耶在《德國行政法原理》一書中首次提出了“法律保留”的概念。根據邁耶的界定，法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除，因此，其本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小。⑤［德］奧托·邁耶:《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第72頁。奧托·邁耶的法律保留理論被稱為“侵害保留”。其后，又出現了“全部保留理論”、“權力保留理論”、“功能結構取向理論”及“重要性理論”等，從而使法律保留的適用范圍不斷擴展。

法律保留條款普遍存于在大多數國家的憲法之中。我國《憲法》雖然沒有專門的法律保留條款，但其相關規(guī)定包含了法律保留的涵義。例如，我國《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”⑥一般認為，該條中的“法律”一詞僅指全國人大或全國人大常委會制定的“狹義”的法律。參見韓大元、秦強:《憲法文本中“合法”一詞的規(guī)范分析》，《中州學刊》2008年第4期。在我國，集中體現法律保留原則的是《立法法》關于全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定。修改后的我國《立法法》第8條規(guī)定下列事項只能制定法律:(1)國家主權的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰; (5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;(7)對非國有財產的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度;(10)訴訟和仲裁制度;(11)必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項。⑦2015年修改后的我國《立法法》和修改前的《立法法》在全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定上的差異主要有兩個方面:一是將“稅收基本制度”單獨作為一項，即“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”單列;二是將“對非國有財產的征收”改為“對非國有財產的征收、征用”。前一改動主要是為了體現“稅收法定原則”的要求;后一改動是因為原來我國的很多立法中對“征收”和“征用”是不加區(qū)分的，而自2004年我國《憲法修正案》對其做了區(qū)分，故修改后的我國《立法法》也對二者做了區(qū)分。其中，第十一項規(guī)定的“其他事項”屬于“兜底”事項。在法律保留事項之外，凡與地方實際緊密聯(lián)系，具有地方差異性的事項，均可理解為地方性事項。⑧金黎鋼、張丹丹:《論實施性地方性地方法規(guī)創(chuàng)制空間及其保障》，《江淮論壇》2015年，第2期。

我國《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法事項的同時，又于其第9條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！庇纱丝梢姡覈读⒎ǚā芬?guī)定的法律保留的事項并非全部屬于“絕對保留事項”，而是也包括“相對保留事項”。其中，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于“絕對保留事項”，只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)范，其他主體均無權制定規(guī)范性法律文件予以規(guī)范;“絕對保留事項”以外的其他事項則屬于“相對保留事項”，全國人大及其常委會尚未制定法律的，經全國人大或其常委會授權，國務院可以先制定行政法規(guī)。此外，我國《立法法》還于第74條規(guī)定:“經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)范圍內實施。”而設區(qū)市立法權顯然不能為我國《立法法》第9條和第74條關于授權立法之規(guī)定所涵蓋。因此，就我國《立法法》第8條所規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項，設區(qū)市立法權之行使，須受法律保留原則之限制，屬于“不可為”的范疇。

表1 設區(qū)市立法權行使遵循法律保留條款的情況

根據筆者對114個設區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)的檢索，該148件地方性法規(guī)對我國《立法法》第8條規(guī)定明確列舉的只能由全國人大及其常委會制定法律的事項(即第一項至第十項規(guī)定的事項)，均無涉及。然而，個別設區(qū)市制定的地方性法規(guī)卻涉及作為該條“兜底項”的第十一項規(guī)定的事項，即“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”。此類“其他事項”往往規(guī)定在我國《立法法》之外的法律之中，如我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》就分別規(guī)定了哪些種類的行政處罰、行政許可或行政強制措施只能由全國人大及其常委會通過的法律予以設定，其他規(guī)范性法律文件是無權設定的，而個別設區(qū)市制定的地方性法規(guī)卻涉嫌設定無權設定的行政處罰、行政許可或行政強制措施。⑨例如，《三亞市白鷺公園保護管理規(guī)定》作為148件設區(qū)市地方性法規(guī)中首部獲得通過和批準的設區(qū)市地方性法規(guī)，其第23條第2款規(guī)定“違反本規(guī)定第十三條第三款規(guī)定，商業(yè)服務攤點不服從白鷺公園管理機構管理的，由市園林行政管理部門給予警告，責令改正，可以處五百元以上五千元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，市園林行政管理部門可以提請工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照?！倍鶕覈缎姓幜P法》第11條的規(guī)定，地方性法規(guī)是不能設定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這一種類的行政處罰的，因此，在商業(yè)服務攤點屬于某個企業(yè)的情況下，該條即涉嫌設定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這一種類行政處罰。

三、列舉事項范圍的遵循

2015年修改的我國《立法法》在擴大享有立法權的設區(qū)市范圍的同時，在立法事項上卻做了明確限定，即將設區(qū)市行使立法權的事項范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。對于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”中的“等”，普遍認為系“等內等”而非“等外等”，但對于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護的具體事項范圍則仍然存在不同認識。以下筆者結合114個設區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)的規(guī)范事項，對此作進一步分析。

(一)城鄉(xiāng)建設與管理方面的地方性法規(guī)

圖3反映了59件“城鄉(xiāng)建設與管理”方面的地方性法規(guī)調整事項的分布情況。其中城鄉(xiāng)規(guī)劃類的9件地方性法規(guī)如下:楚雄彝族自治州的《城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理條例》，通化市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃管理條例》，四平市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察條例》，《株洲市農村村莊規(guī)劃建設管理條例》以及淮北市、臺州市、臨沂市、眉山市、遼陽市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》。其中城鄉(xiāng)建設類的2件地方性法規(guī)為《鶴壁市循環(huán)經濟生態(tài)城市建設條例》和《萊蕪市鋼結構建筑應用促進條例》。其中綜合性城市管理類的5件地方性法規(guī)如下:衡陽市的《南岳區(qū)綜合管理條例》，錦州市的“城市管理綜合執(zhí)法條例”，以及池州市、宣城市、荊門市的《城市管理條例》。其中煙花爆竹管理類的5件地方性法規(guī)是:《銅陵市燃放經營煙花爆竹管理條例》，《韶關市煙花爆竹燃放安全管理條例》，《隨州市城區(qū)燃放煙花爆竹管理條例》，《龍巖市煙花爆竹燃放管理條例》，《九江市城區(qū)煙花爆竹燃放管理條例》。其中交通管理類的4件地方性法規(guī)如下:揚州市和文山壯族苗族自治州的《河道管理條例》，濱州市的《城區(qū)道路管理條例》，以及衢州市的《市區(qū)電動自行車管理規(guī)定》。其中供水供熱類的4件地方性法規(guī)如下:《中山市供水用水條例》，《營口市城市供水用水管理條例》，《濱州市供熱條例》，《朝陽市城市供熱條例》。其中市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生管理類的27件地方性法規(guī)涉及市容治理、城市風貌保護、戶外廣告和招牌設置、環(huán)境衛(wèi)生管理等事項。其中安全管理類的2件地方性法規(guī)為《泰州市房屋安全管理條例》和《濰坊市電梯安全條例》。其中公共信用信息類的地方性法規(guī)僅1件，即《泰州市公共信用信息條例》。

圖3 114個設區(qū)市制定的59件“城鄉(xiāng)建設與管理”地方性法規(guī)具體調整事項分布

“城鄉(xiāng)建設與管理”之表述作為立法用語，其外延和內涵并非十分明確。為此，第十二屆全國人大法律委員會在《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結果的報告》中做了相應說明:“法律委員會經研究認為，‘城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項’，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等”。然而，該說明作為一種對“城鄉(xiāng)建設與管理”一詞的“權威解讀”，其含義仍然是不太確定的。⑩也有學者認為，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃，城鄉(xiāng)道路、水、電、氣、熱等基礎設施建設，醫(yī)院、學校、文體設施等公共設施建設，市容、市政管理，以及對城鄉(xiāng)人員、組織的服務和管理等行政管理事項，均應包括在“城鄉(xiāng)建設與管理”的范圍之內。參見程慶棟:《設區(qū)的市的立法權:權限范圍與權力行使》，《政治與法律》2015年第8期。因為“城鄉(xiāng)建設與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等”中的“等”字即有“等內等”和“等外等”之分。如果是前者，城鄉(xiāng)建設與管理方面的事項就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理;如果是后者，則不限于這些事項。①筆者認為，對“城鄉(xiāng)建設與管理”應從寬把握理由在于:一者，將“城鄉(xiāng)建設與管理”嚴格限定為“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理”，將難以滿足設區(qū)市在城鄉(xiāng)建設與管理領域的立法需求;二者，從寬把握與第十二屆全國人大法律委員會所做的上述說明中的“范圍是比較寬的”解讀相吻合。不過，從寬把握并不是沒有任何邊界的，換言之，從寬把握并不意味著設區(qū)市行使立法權可以及于城鄉(xiāng)建設與管理的一切事務。這是因為，城鄉(xiāng)管理的事務是非常寬泛的，幾乎可以等同于國內事務中除了國家層面事務以外的所有事務，甚至環(huán)境保護、歷史文化保護方面的事項都可歸入。故對于“城鄉(xiāng)建設與管理”方面的事項，在全國人大常委會作出明確的立法解釋之前，應以“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理”三方面事項為主，再加上與之類屬相近的事項。就上述九類5 9件地方性法規(guī)而言，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設、供水供熱、市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生管理四類地方性法規(guī)大體上可以歸入“城鄉(xiāng)規(guī)劃”、“基礎設施建設”或“市政管理”的范圍之內，而綜合性城市管理、交通管理、安全管理、煙花爆竹管理及公共信用信息這五類地方性法規(guī)則很難完全為“市政管理”所涵蓋，實際上已經超出了通常意義上的市政管理的范疇。因此，要判斷這些地方性法規(guī)的制定是否超出了我國《立法法》規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設與管理”之事項范圍，尚有待于全國人大常委會對其作出立法解釋，進一步予以明確。

圖4 114個設區(qū)市69件“環(huán)境保護”地方性法規(guī)具體調整事項的分布情況

(二)環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)

圖4反映了69件“環(huán)境保護”方面的地方性法規(guī)調整事項的分布情況。除4件綜合性環(huán)境保護法規(guī)和8件污染防治法規(guī)外，其余57件地方性法規(guī)的規(guī)范事項包括海洋環(huán)境保護，河道、河流保護，水資源、水環(huán)境保護，地熱、森林資源保護，景區(qū)、自然區(qū)保護，山體保護，以及綠化和綠地保護等七大領域。其中，水資源和水環(huán)境保護的地方性法規(guī)的數量最多，有22件，占環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)總數的31．88%。并且，河道與河流、景區(qū)與自然區(qū)、地熱與森林、山體等也屬于“自然資源”的范疇。由此可見，設區(qū)市目前制定的“環(huán)境保護”方面的地方性法規(guī)顯然是以自然資源的保護為重心的，綜合性的環(huán)境保護法規(guī)和污染防治法規(guī)在其中只占少數。而恰恰是后者才被認為是屬于狹義的“環(huán)境保護”的范疇。

對于什么是環(huán)境保護方面的事項，我國《立法法》同樣沒有做出明確界定。第十二屆全國人大法律委員會在《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結果的報告》中也做了相應說明:“從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等。”而2014年修訂的我國《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定:“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！庇纱丝梢?，無論是依照第十二屆全國人大法律委員會的說明，還是根據修訂后的我國《環(huán)境保護法》的規(guī)定，設區(qū)市目前制定的前述69件地方性法規(guī)均未超出《立法法》規(guī)定的“環(huán)境保護”的事項范圍。同時，必須予以指出的是，我國《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定中的“城市和鄉(xiāng)村”，在我國《環(huán)境保護法》中只是將它們作為影響人類生存和發(fā)展的整體構成物，而不是要將一切城鄉(xiāng)活動納入其調整范圍，否則，我國《環(huán)境保護法》就成為一部調整城市和鄉(xiāng)村所有活動的“大法”了。

圖5 114個設區(qū)市20件“歷史文化保護”地方性法規(guī)具體調整事項的分布情況

(三)歷史文化保護方面的地方性法規(guī)

設區(qū)市制定的20件“歷史文化保護”方面的地方性法規(guī)的調整事項分布情況如圖5所示。從保護對象上看，這些地方性法規(guī)涉及古建筑、古城、古樹、文物、文化遺存、遺址遺跡、傳統(tǒng)村落、傳統(tǒng)工藝等歷史文化形態(tài)的保護。其中古建筑保護的地方性法規(guī)有《佛山市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護條例》、《運城市關圣文化建筑群保護條例》、《襄陽古城墻保護條例》、《咸寧市古民居保護條例》等。其中古城保護的地方性法規(guī)有《揚州古城保護條例》、《歙縣徽州古城保護條例》、《商丘古城保護條例》、《惠州市歷史文化名城保護條例》等。其中遺址遺跡保護的地方性法規(guī)有《河源市恐龍地質遺跡保護條例》、《赤峰市紅山文化遺址群保護條例》、《泉州市海上絲綢之路史跡保護條例》。其中文物保護的地方性法規(guī)有《濰坊市文物保護條例》、《百色市百色起義文物保護條例》、《安陽市林州紅旗渠保護條例》。其中文化遺存保護的地方性法規(guī)有《黃石市工業(yè)遺產保護條例》和《桂林市石刻保護條例》。其中傳統(tǒng)工藝保護的地方性法規(guī)有《鎮(zhèn)江香醋保護條例》和《蕪湖鐵畫保護和發(fā)展條例》。其中傳統(tǒng)村落保護的地方性法規(guī)為《信陽市傳統(tǒng)村落保護條例》。其中古樹保護的地方性法規(guī)為《臨滄市古茶樹保護條例》。其中，除傳統(tǒng)工藝屬于非物質形態(tài)的歷史文化外，其余均為具有物質形態(tài)的歷史文化。由此可見，設區(qū)市制定的“歷史文化保護”方面的地方性法規(guī)，從數量上看，仍以保護具有物質形態(tài)的歷史文化者居多。

對于歷史文化保護方面事項的范圍，不僅我國《立法法》沒有做出明確界定，全國人大法律委員會在相關報告中也未做出相應說明。然而，這并不意味著此事項的范圍就無章可循了。首先，我國《文物保護法》第2條對于具有物質形態(tài)的歷史文化——文物的保護范圍有明確規(guī)定，具體包括具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫，與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現代重要史跡、實物、代表性建筑，歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品，歷史上各時代重要的文獻資料以及具有歷史、藝術、科學價值的手稿和圖書資料等，反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產、社會生活的代表性實物，以及具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石，均屬于具有物質形態(tài)的歷史文化。其次，我國《非物質文化遺產保護法》第2條對非物質形態(tài)的歷史文化——非物質文化遺產也有明確規(guī)定，具體包括傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言，傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗，傳統(tǒng)體育和游藝，以及其他非物質文化遺產。這兩方面的規(guī)定，基本上可以涵蓋歷史文化的范圍。當然，我國《文物保護法》和我國《非物質文化遺產保護法》規(guī)定的文物和非物質文化遺產之外的具有保護價值的歷史文化形態(tài)，也應當歸入“歷史文化”的范圍。因此，判斷上述設區(qū)市制定的20件地方性法規(guī)是否屬于我國《立法法》規(guī)定的“歷史文化方面”的地方性法規(guī)，也不應以文物和非物質文化遺產為限。

與設區(qū)市立法權之行使是否遵循我國《立法法》規(guī)定的事項范圍問題相關的一個問題是，設區(qū)市制定地方立法條例的行為是否違反了我國《立法法》的規(guī)定。通常的認識是，既然修改后的《立法法》將設區(qū)市立法權之行使限于“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”、“歷史文化保護”三方面的事項，設區(qū)市就不能再就其他事項制定地方性法規(guī)。實踐中有些新獲準行使地方立法權的設區(qū)市就其是否有權制定地方立法條例的問題請示全國人大常委會法制工作委員會。對于這樣的認識和做法，在筆者看來，前者是對我國《立法法》相關規(guī)定的誤讀，后者則是無必要之舉。這是因為，修改后的我國《立法法》第72條第2款在將設區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項明確限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三方面事項的同時，又規(guī)定“法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。就二者之間的邏輯關系而言，后者應當是前者的例外規(guī)定，也就是說，設區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項原則上應限于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三方面的事項，但是，在法律明確規(guī)定就某一事項設區(qū)市應當或可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范時，設區(qū)市則應當或可以就該事項制定地方性法規(guī)。從第十二屆全國人大法律委員會《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉修改情況的匯報》的相關表述中亦可得出該結論。②第十二屆全國人大法律委員會《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉修改情況的匯報》指出:“法律委員會經研究認為，……在中國特色社會主義法律體系已經形成的情況下，對較大的市的立法權限進行界定是必要的。但法律對需要由較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，可從其規(guī)定。據此，建議對草案作進一步完善:將較大的市(包括設區(qū)的市)制定地方性法規(guī)的權限修改為‘可以對城市建設、城市管理、環(huán)境保護等方面的事項，制定地方性法規(guī)’;同時規(guī)定‘法律對較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的除外’?！币簿褪钦f，我國《立法法》并未將設區(qū)市立法權之行使絕對限于“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”、“歷史文化保護”三方面的事項。③有學者認為，在明確限定設區(qū)市立法權的事項范圍的同時又作出例外規(guī)定，無疑為全國人大及其常委會通過法律調整設區(qū)市立法權的事項范圍留下了一定的制度空間。參見郭思源:《論設區(qū)的市立法權范圍——兼評〈立法法〉修正案第31條》，《研究生法學》2015年第3期。況且，我國《立法法》第77條第1款也明確規(guī)定:“地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定?！币虼耍芦@準行使地方立法權的設區(qū)市制定作為立法程序性法規(guī)的地方立法條例，雖然并不屬于“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”、“歷史文化保護”這三方面的事項，但并未違反我國《立法法》的規(guī)定，而且是有我國《立法法》上的依據的。

四、結論與展望

我國《立法法》修改后一年多時間內，114個設區(qū)市制定地方立法條例以外的地方性法規(guī)的實踐表明，設區(qū)市的立法需求總體上是比較旺盛的。④在一年多時間內，就有114個設區(qū)市制定地方立法條例以外的地方性法規(guī)148件，加上相同數量的地方立法條例，其總數已達到228件。就立法權限的遵循情況而言，無論是在法律保留條款的遵循方面，還是在列舉事項的遵循方面，設區(qū)市超越立法權限制定地方性法規(guī)的現象并不多見。因此，所謂“越權立法”尚未成為當下設區(qū)市立法權行使中的比較明顯的問題。這說明各設區(qū)市在行使地方立法權的過程中對立法權限的遵循問題還是比較“注意”的。然而，這并不意味著由此就可以放松對設區(qū)市越權行使地方立法權的“警惕”。畢竟，在設區(qū)市立法權行使伊始的較短時間內，觀察設區(qū)市立法權之行使對于立法權限的遵循，分析樣本的有限性很有可能在一定程度上遮蔽該問題的未來發(fā)展態(tài)勢。隨著越來越多的設區(qū)市實際行使地方立法權，誰也無法保證其不會溢出《立法法》為其劃定的“邊界”。特別是在我國《立法法》關于設區(qū)市立法權的權限之規(guī)定本身就不夠明晰的情況下，判斷設區(qū)市立法權之行使是否“越界”本身就成了亟需解決的問題。與此同時，從筆者于本文中對114個設區(qū)市行使地方立法權的分析中亦可發(fā)現，各設區(qū)市制定的地方立法條例以外的地方性法規(guī)在很大程度上呈現出明顯的“趨同性”，即在調整的具體事項和規(guī)范內容上大同小異，甚至是后面的設區(qū)市立法照搬照抄前面的設區(qū)市同類立法的條文。這雖然反映了不同設區(qū)市之間在某些領域存在著相同的立法需求，但也反映出設區(qū)市地方立法權之行使在結合本地實際、體現地方特色方面仍然有待加強。此外，還有些設區(qū)市在行使地方立法權時依舊追求“大而全”，制定的某些地方性法規(guī)看上去似乎非常全面，涵蓋了調整事項的方方面面，實際上卻缺乏針對性和可操作性。這樣的地方性法規(guī)出臺后，其實施的實際效果如何，是可想而知的。

在賦予所有設區(qū)市以立法權的同時，通過法律保留條款、列舉事項兩方面的限制為設區(qū)市立法權劃定邊界，體現了全國人大在我國《立法法》修改中對設區(qū)市立法權“雖放猶控”的審慎態(tài)度。出于對既定立法制度的遵循，取得立法權的設區(qū)市固然應當在此界限范圍內行使其立法權。但是，這并不意味著經由我國《立法法》的修改確立的現行設區(qū)市立法權制度業(yè)已完備而無進一步改進之必要了。實際上，在我國《立法法》修改過程中，各方面圍繞設區(qū)市立法權的權限問題，如將包括原較大市在內的所有設區(qū)市的立法權行使的事項范圍限定于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三類事項是否合理，應否對原較大市和其他設區(qū)市加以區(qū)分，是否應當取消省級人大常委會的批準權而賦予設區(qū)市完整的立法權，以及設區(qū)市和省、自治區(qū)之間的立法權限應當如何界分，等等，本身就存在不同的意見甚或爭議?，F行設區(qū)市立法權制度的合理性、實效性以及我國《立法法》修改過程中各種意見、建議、觀點的正確性，都有待在設區(qū)市立法權制度的實施過程中得到進一步驗證。誠如蘇力教授所言，“中國的立法體制應當在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點”。⑤蘇力:《當代中國的中央與地方分權——重讀毛澤東〈論十大關系〉》，《中國社會科學》2 0 0 4年第2期。在設區(qū)市立法權的“放權”與“限權”之間如何達至這樣的一個黃金分割點，以保證設區(qū)市立法權之行使既滿足設區(qū)市的立法需求，又不至于限入無序狀態(tài)，在很大程度上同樣有賴于設區(qū)市立法權行使實踐的進一步發(fā)展。

(責任編輯:姚魏)

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易有祿，江西財經大學法治政府研究中心副主任、教授、博士研究生導師。

*本文系教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“中國的立法體制研究”(項目批準號:15JZD006)的階段性成果及教育部人文社科規(guī)劃基金項目“轉型中國的法律修改研究”(項目號:YJA13820058)的階段性成果。