摘 要 在“互聯(lián)網(wǎng)+”的快速發(fā)展下，微信公眾號(hào)應(yīng)運(yùn)而生，人們從中獲得巨量信息的同時(shí)，伴隨的卻是各種嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象。在保護(hù)微信公眾號(hào)原創(chuàng)作品的過程中，本文認(rèn)為應(yīng)從法律法規(guī)的完善、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的救濟(jì)、用戶本身的自律行為等做起，讓著作權(quán)為微信公眾號(hào)的作品創(chuàng)新保駕護(hù)航。

關(guān)鍵詞 微信公眾號(hào) 著作權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò) 傳播權(quán)

作者簡(jiǎn)介：李芳芳，長(zhǎng)安大學(xué)政治與行政學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.424

騰訊公司于2012年8月推出微信公眾平臺(tái)，并迅速發(fā)展成為用戶使用頻率最高的自媒體平臺(tái)，截至2016年12月，微信月活躍用戶達(dá)8.893億，公眾號(hào)數(shù)量已有3100多萬(wàn)。①微信用戶僅僅通過簡(jiǎn)單的觸摸屏幕，就能獲取大量信息。然而，也有一些微信公眾號(hào)隨意轉(zhuǎn)載、抄襲他人的作品，導(dǎo)致侵權(quán)亂象叢生。

一、微信公眾號(hào)“作品”及傳播行為的認(rèn)定

（一）微信公眾號(hào)“作品”的判斷

微信公眾號(hào)上的文字、圖片、語(yǔ)音或視頻要得到著作權(quán)法的保護(hù)，首先就必須是作品。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！吨鳈?quán)法》第3條以列舉式的方式界定了作品的范圍，包括文字作品、口述作品、音樂作品、攝影作品等。與著作權(quán)法里的作品概念不完全相同，微信公眾號(hào)作品的認(rèn)定還要考慮其特殊形式，比如個(gè)人公眾號(hào)群發(fā)的小視頻、語(yǔ)音等。從著作權(quán)的角度出發(fā)，對(duì)微信公眾號(hào)作品的認(rèn)定主要考慮獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。首先，獨(dú)創(chuàng)性要求作者獨(dú)立創(chuàng)作。多數(shù)公眾號(hào)有特定的運(yùn)營(yíng)者，定期向用戶發(fā)信息、資訊或者文章，而這些發(fā)布的內(nèi)容是由運(yùn)營(yíng)者或者其他作者獨(dú)立創(chuàng)作，當(dāng)然屬于作品。也有部分個(gè)人公眾號(hào)發(fā)布篇幅較短的文字，甚至幾秒鐘的視頻，想要體現(xiàn)出作者的獨(dú)立思想并不容易，但不能一概而論認(rèn)為缺乏獨(dú)創(chuàng)性，只要能彰顯作者的獨(dú)特智慧，便可認(rèn)定為作品。其次，可復(fù)制性要求作品已被創(chuàng)作出來，能夠被感知，且可以通過某種客觀實(shí)在的具體形式進(jìn)行復(fù)制。微信公眾號(hào)是自媒體平臺(tái)，是一個(gè)發(fā)布文字、圖片、語(yǔ)音等的載體，當(dāng)然具有可復(fù)制性。

（二）微信公眾號(hào)傳播行為的定性

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義可推知，受該權(quán)利控制的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是指“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”。公眾號(hào)管理者將作品上傳至微信平臺(tái)，通過群發(fā)給訂閱用戶使其打開微信即可獲取該微信公眾號(hào)所推送的消息。因此，微信公眾號(hào)推送消息實(shí)質(zhì)上是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信息傳播的行為。

二、微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載、抄襲行為的侵權(quán)認(rèn)定

微信公眾號(hào)群發(fā)消息有兩種：原創(chuàng)、轉(zhuǎn)載。微信公眾號(hào)推送原創(chuàng)的作品， 不會(huì)涉及侵權(quán)；也有一些公眾號(hào)轉(zhuǎn)載甚至抄襲他人的作品，可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)于這類行為應(yīng)當(dāng)分情況討論。

一是發(fā)布其他媒體上的作品。部分微信公眾號(hào)經(jīng)常以自己的名義推送傳統(tǒng)出版物（書籍、報(bào)紙、雜志等）等其他媒體上發(fā)表的作品，而這種使用沒有給予原作者任何報(bào)酬，甚至原作者并不知情。從最高院的司法解釋中可以明確：法定許可的轉(zhuǎn)載僅存在于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳統(tǒng)報(bào)刊范圍內(nèi)。②也就是說，交叉媒體間的轉(zhuǎn)載和使用沒有合法依據(jù)，作品從傳統(tǒng)媒體向新型自媒體的流通是受限制的。因此，微信公眾號(hào)隨意發(fā)布傳統(tǒng)媒體上的作品，構(gòu)成侵權(quán)。

二是抄襲盜用他人作品。未經(jīng)許可，微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載他人作品不標(biāo)注作品來源及原作者名稱的，屬于抄襲盜用，不僅侵犯了原作者的署名權(quán)，還侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。一般情況下，原作者沒有注明不得轉(zhuǎn)發(fā)默認(rèn)為同意轉(zhuǎn)發(fā)，僅限于微信朋友圈之間的轉(zhuǎn)發(fā)，不包括公眾號(hào)之間的盜用行為。

三是未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載他人作品。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條列舉了有關(guān)著作權(quán)合理使用的12種情形，同時(shí)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條和第7條也明確了信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的9種情形。那么，“為了學(xué)習(xí)、研究或者欣賞的目的”轉(zhuǎn)載他人作品，原則上是合理使用。但是，微信公眾號(hào)大多是盈利性的，未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載他人作品，顯然是排除在合理使用情形之外的，即使轉(zhuǎn)載時(shí)明確了原作品出處并標(biāo)注原作者的名稱，但只要未經(jīng)授權(quán)，就可能侵犯原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

四是未經(jīng)許可摘錄整合他人作品。未經(jīng)許可選擇性摘錄或者整合他人的作品再發(fā)表，可能會(huì)侵犯作品的匯編權(quán)。如若取得原作者的同意并具有獨(dú)創(chuàng)性的特征，將成為新的作品并享有獨(dú)立的著作權(quán)，反之侵犯原作者的著作權(quán)。因此，微信公眾號(hào)摘錄整合其他作品也必須由原作者同意或授權(quán)，并支付給原作者一定的報(bào)酬，否則構(gòu)成侵權(quán)。

三、微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載行為侵權(quán)的例外

如前文所述，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了部分合理使用的情形。為此，部分微信公眾號(hào)運(yùn)營(yíng)者將“合理使用”作為抗辯事由，認(rèn)為他們?cè)谖⑿牌脚_(tái)上推送的消息、資訊，只是為了讓訂閱用戶學(xué)習(xí)知識(shí)。但事實(shí)是，這些公眾號(hào)通過群發(fā)有價(jià)值能夠引起共鳴的文章、圖片吸引更多的用戶和粉絲，并推廣品牌，達(dá)到最終營(yíng)利的目的，那么就不能以“合理使用”作為抗辯理由。

國(guó)際上關(guān)于合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”，即“行為只能在特定情況下進(jìn)行，不得與作品的正常使用相沖突，不能無(wú)故侵害作者的合法權(quán)益”。具體到微信公眾號(hào)，還應(yīng)結(jié)合案件情況從幾個(gè)方面考慮：第一，判斷主觀目的，為了盈利或者商業(yè)目的轉(zhuǎn)載傳播，一定不構(gòu)成合理使用；第二，分析被轉(zhuǎn)載作品的性質(zhì)，來自公眾認(rèn)知領(lǐng)域的事實(shí)類作品獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，易構(gòu)成合理使用。但如果作品標(biāo)明非經(jīng)許可不得轉(zhuǎn)載，那么即使是公眾號(hào)為了個(gè)人學(xué)習(xí)也構(gòu)成侵權(quán)；第三，考慮被轉(zhuǎn)載作品的“質(zhì)”和“量”，微信公眾號(hào)發(fā)布的文章字?jǐn)?shù)最多可達(dá)兩萬(wàn)字，考慮使用內(nèi)容的比例和質(zhì)量很有必要，一旦使用內(nèi)容明顯超過原作品的三分之一或者一半以上或者抄襲原作品的核心思想，則構(gòu)成侵權(quán)。第四，衡量轉(zhuǎn)載、使用行為對(duì)原作品市場(chǎng)價(jià)值的影響，原權(quán)利人為了作品的傳播，希望被轉(zhuǎn)載或者被使用，此時(shí)的轉(zhuǎn)載使用行為提高了原作品的市場(chǎng)價(jià)值，可能構(gòu)成合理使用。

四、微信公眾號(hào)作品著作權(quán)的侵權(quán)歸責(zé)原則及保護(hù)路徑

（一）歸責(zé)原則

對(duì)于微信公眾號(hào)作品的著作權(quán)保護(hù)，涉及到微信公眾號(hào)運(yùn)營(yíng)者及提供平臺(tái)的騰訊公司。在侵權(quán)歸責(zé)原則上，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。在借鑒美國(guó)“避風(fēng)港”規(guī)則的基礎(chǔ)上，③我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20-23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)提供者不承擔(dān)責(zé)任的幾種情形，由此可以推知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以過錯(cuò)責(zé)任原則為主要?dú)w責(zé)原則。

騰訊公司作為微信公眾號(hào)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一般不會(huì)出現(xiàn)對(duì)著作權(quán)直接侵害的情況，也就不需要承擔(dān)單獨(dú)責(zé)任。但如果微信公眾號(hào)的侵權(quán)行為造成損害，騰訊公司接到侵權(quán)通知后仍未采取措施，以至于損害擴(kuò)大，此時(shí)騰訊公司應(yīng)就擴(kuò)大部分與侵權(quán)的微信公眾號(hào)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)騰訊公司的侵權(quán)歸責(zé)原則，不能局限于“避風(fēng)港”規(guī)則，還應(yīng)采用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，甚至將“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”作為適用“避風(fēng)港規(guī)則”的消極前提條件。④“避風(fēng)港”規(guī)則包含兩部分，“通知+移除”。如果騰訊公司沒有接到被侵權(quán)人的通知，就沒有刪除義務(wù)，也無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但如果侵權(quán)“紅旗”已然高高掛，即騰訊公司明知侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生卻放任不管，便不能簡(jiǎn)單地以“未接到侵權(quán)通知”主張免責(zé)，此時(shí)的騰訊公司應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)微信公眾號(hào)的歸責(zé)原則，理論上采用過錯(cuò)責(zé)任原則，遇有例外情形時(shí)以舉證責(zé)任倒置的過錯(cuò)推定原則為補(bǔ)充。當(dāng)被侵權(quán)的微信公眾號(hào)有確切證據(jù)認(rèn)定其著作權(quán)被侵害時(shí)，采用過錯(cuò)責(zé)任原則；當(dāng)被侵權(quán)的微信公眾號(hào)沒有足夠的證據(jù)主張被侵權(quán)時(shí)，可采用過錯(cuò)推定原則作為補(bǔ)充，要求侵權(quán)人舉證其未侵權(quán)，如果舉證不能，則推定侵權(quán)。

（二） 保護(hù)路徑

微信公眾號(hào)的抄襲、非法轉(zhuǎn)載現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，侵權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，不僅損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，也在一定程度上影響到作者的原創(chuàng)力，網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)保護(hù)必將陷入困境。我們應(yīng)在尊重著作權(quán)的基礎(chǔ)上，尋求一條合法合理合適的微信公眾號(hào)作品著作權(quán)的保護(hù)路徑。

1.完善相關(guān)法律法規(guī)。首先，我國(guó)《著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》只是列舉了合理使用的幾種情形，都沒有規(guī)定兜底性條款，顯然，現(xiàn)有的合理使用情形已經(jīng)不能滿足快速發(fā)展的自媒體平臺(tái)。政府部門應(yīng)盡快完善相關(guān)立法，明確自媒體平臺(tái)合理使用的范圍，彌補(bǔ)微信作品傳播法律依據(jù)的不足。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的具體賠償手段和標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人權(quán)益受到侵害后，不能依據(jù)法律規(guī)定提出適當(dāng)?shù)馁r償。法律層面上應(yīng)盡可能明晰網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任。

2.建立自媒體維權(quán)律師委托制度。微信只是眾多自媒體平臺(tái)的一種，其他自媒體也毫無(wú)例外的存在著作權(quán)的侵權(quán)行為。但是，自媒體平臺(tái)的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其作品被侵犯時(shí)，更傾向于采取網(wǎng)上抨擊的方式，通過司法渠道維護(hù)自身權(quán)益的并不多見，究其原因主要是權(quán)利人法律意識(shí)薄弱，加上取證難、維權(quán)成本高，采取司法程序維護(hù)合法權(quán)益就很難落實(shí)。目前，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師隊(duì)伍在不斷成熟，為保護(hù)著作權(quán)人的原創(chuàng)，建議由律師協(xié)會(huì)出面組織專業(yè)律師成立自媒體平臺(tái)作品著作權(quán)保護(hù)的維權(quán)小組，建立自媒體維權(quán)律師委托制度。維權(quán)小組原則上為非盈利性質(zhì)的法律援助機(jī)構(gòu)，必要的時(shí)候可依據(jù)具體侵權(quán)案件的特殊情形向當(dāng)事人收取少許費(fèi)用。

3.加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自身救濟(jì)。一方面，騰訊公司在2015年針對(duì)微信公眾號(hào)作品推出“原創(chuàng)聲明”功能，具有該功能的微信公眾號(hào)，在對(duì)文章進(jìn)行原創(chuàng)聲明時(shí)，可以選擇該篇文章允許轉(zhuǎn)載或禁止轉(zhuǎn)載。同時(shí)，對(duì)抄襲他人作品的微信公眾號(hào)按認(rèn)定侵權(quán)次數(shù)進(jìn)行封號(hào)，這在一定程度上起到了警示作用。另一方面，對(duì)騰訊公司來說，一旦接到舉報(bào)，即使舉報(bào)者沒有確切的證據(jù)證明作品涉嫌轉(zhuǎn)載、抄襲等侵犯著作權(quán)時(shí)，也應(yīng)先采取后臺(tái)技術(shù)措施斷開鏈接，再要求舉報(bào)者補(bǔ)充證據(jù)判定是否侵權(quán)，如若認(rèn)定不屬于侵權(quán)行為，騰訊公司重新恢復(fù)鏈接和原內(nèi)容。

4.強(qiáng)化微信傳播的行業(yè)自律。相對(duì)于法律規(guī)制和行政監(jiān)管，行業(yè)自律針對(duì)性和可操作性強(qiáng)，容易被成員接受，從而普遍遵守。微信公眾號(hào)應(yīng)成立著作權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)，制定平行甚至高于法律的保護(hù)條約，為微信公眾號(hào)提供行業(yè)自律規(guī)則以及前置于司法審判的糾紛解決機(jī)制。當(dāng)內(nèi)部成員發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，協(xié)會(huì)應(yīng)依據(jù)保護(hù)條約行使相應(yīng)的權(quán)力對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行懲罰。著作權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)處理不及時(shí)或者有失公平，權(quán)利人亦可尋求司法途徑。

五、結(jié)論和展望

隨著網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，微信日益深入人“手”，微信公眾號(hào)為品牌推廣、新聞發(fā)布等提供了即時(shí)平臺(tái)。在網(wǎng)絡(luò)文化消費(fèi)的過程中，如何保護(hù)微信公眾號(hào)的著作權(quán)、維護(hù)原創(chuàng)的合法權(quán)益顯得尤為重要。

對(duì)微信公眾號(hào)作品著作權(quán)的保護(hù)，法律法規(guī)的完善更新要緊跟網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展，在公眾號(hào)的傳播和著作權(quán)保護(hù)之間找到合適的平衡點(diǎn)，同時(shí)要在全社會(huì)營(yíng)造尊重著作權(quán)、重視權(quán)益保護(hù)的氛圍，提高網(wǎng)絡(luò)用戶自身的道德及自律水平，杜絕微信公眾號(hào)作品侵權(quán)行為的發(fā)生，進(jìn)而促進(jìn)微信乃至自媒體的進(jìn)一步發(fā)展。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：2016年騰訊財(cái)報(bào)。

②《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。

③“避風(fēng)港”規(guī)則：是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)。如果侵權(quán)內(nèi)容不在ISP的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

④“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”：是指當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實(shí)，則同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少“應(yīng)當(dāng)知曉”侵權(quán)行為的存在。

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