摘 要 艱難情勢條款和調(diào)停條款是長期合同中訂立雙方制定的為在有艱難情勢發(fā)生時調(diào)整合同的條款。為深入研究該理論，本文筆者通過閱讀施米托夫《國際貿(mào)易法文選——艱難情勢條款與調(diào)停條款》的內(nèi)容，對艱難情勢條款和調(diào)停條款理論進行概括總結(jié)，并將該理論與不可抗力理論、合同落空理論、現(xiàn)代艱難情勢理論進行比較，從而總結(jié)施米托夫艱難情勢的特點及優(yōu)劣。通過比較閱讀，本文認為艱難情勢理論與上述所述理論均有不同，其有利于促進國際貿(mào)易的發(fā)展，與現(xiàn)代所提倡的當事人意思自治原則和力求保全合同原則相符合，對我國國內(nèi)法律的制定也有很大的借鑒意義。

關(guān)鍵詞 艱難情勢 調(diào)停條款 長期合同

作者簡介：彭博，中央民族大學法學院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.327

艱難情勢條款和調(diào)停條款理論的設立，解決了在長期合同的履行過程中，如果發(fā)生了雙方當事人無法預料、不能控制、且雙方都無過錯的意外事件，導致合同難以履行，但雙方又希望在變化了的情勢下繼續(xù)保持他們的合同關(guān)系，合同落空原則不能適用，而法院也無權(quán)直接對合同條款進行調(diào)整的問題。艱難情勢條款與調(diào)停條款屬于兩種不同理論。施米托夫所述的主要是與艱難情勢條款中調(diào)整程序有關(guān)的調(diào)停條款理論，因此對于調(diào)停條款理論的其他內(nèi)容，筆者在本文中不作論述。

筆者之所以選擇這一理論進行評述，是因為施米托夫艱難情勢理論與我國合同法中的不可抗力制度、《聯(lián)合國貿(mào)易銷售公約》中免責條款的規(guī)定、《國際商事合同通則》中艱難情勢的規(guī)定均有一定聯(lián)系。筆者希望通過將施米托夫的艱難情勢理論與上述理論進行比較，總結(jié)施米托夫理論的優(yōu)越之處與不足之處，評述其意義和價值，同時希望能夠為我國國內(nèi)法的完善提供借鑒意義。

一、 艱難情勢條款與調(diào)停條款產(chǎn)生的背景

在履行工程建筑或安裝、定期供貨或周期性服務等長期合同期間，可能發(fā)生在訂立合同之初雙方當事人預料不到的和不可能預料到的重大變革，這種變革可能使得其中一方當事人按照約定履行合同而利益受損，但雙方并非想完全終止合同，而是希望根據(jù)變化了的情勢對合同加以修改，從而繼續(xù)保持合同關(guān)系并履行合同，由此需要一種規(guī)則幫助當事人做出這種調(diào)整，這一規(guī)則就是艱難情勢規(guī)則。

施米托夫是通過“1951年英國新聞制片公司訴倫敦和地區(qū)影業(yè)公司案”引出艱難情勢條款的。二戰(zhàn)期間，英國新聞制片公司與地區(qū)影業(yè)老板們訂立長期提供膠卷的合同，且約定合同有效期與政府發(fā)布的關(guān)于控制提供原始膠片的命令的有效期一致。但戰(zhàn)爭結(jié)束后，由于經(jīng)濟原因這一命令仍然有效，這就使得影樓老板是否還應受合同約束成為爭議問題。上訴法院根據(jù)固有管轄權(quán)理論，認為法院具有做出“公平合理的判決”的“合格權(quán)利”，判定合同失效。然而上議院卻在后來的判決中推翻這一判決，理由是，法院無權(quán)為當事人制定合同，只有對當事人做出的合同做出解釋的權(quán)力。然而，英國法院的這種做法雖然保留了合同，但也說明其不會對合同義務進行司法調(diào)整。當時與英國法院相同的還有法國和比利時法院。

由于許多國家的法院和立法者否定幫助當事人調(diào)整合同以適應根本變化了的情勢，由此當事人就基于當事人自治原則，將調(diào)整條款——艱難情勢條款和調(diào)停條款納入合同中，從而產(chǎn)生艱難情勢規(guī)則和調(diào)停規(guī)則。

二、 施米托夫艱難情勢條款理論介紹

（一）艱難情勢條款的內(nèi)容

根據(jù)施米托夫?qū)Α捌D難情勢”這一概念的介紹以及案例中對艱難情勢條款的說明，筆者認為艱難情勢的條款可以總結(jié)為：合同當事人簽訂的當合同有效期間出現(xiàn)當事人在訂立之初沒有預見或不可能預見且不可歸責于一方當事人的艱難情勢事件，雙方當事人按合同規(guī)定的程序?qū)贤M行調(diào)整的條款。簡而言之，艱難情勢條款是合同當事人約定的調(diào)整條款，包括艱難情勢事件和調(diào)整程序。

1.艱難情勢事件

施米托夫所指的艱難情勢事件，是指合同的所列舉的適用艱難情勢條款的意外事件，即：當事人所約定的意外事件的發(fā)生，是適用艱難情勢條款的前提條件。施米托夫?qū)⑵D難情勢事件分為兩部分內(nèi)容：一為規(guī)定了“艱難情勢”存在的具體情況的條款；一為規(guī)定該情勢發(fā)生對合同雙方當事人產(chǎn)生何種影響和效力的條款。下面將對艱難情勢事件的這兩方面內(nèi)容做具體闡述：

（1）艱難情勢存在的事實。艱難情勢存在的事實是指當事人在履行合同過程中發(fā)生的不可歸責于一方當事人，在合同訂立之初預料不到或不可能預料到的超出當事人控制的意外事件或情勢變遷。由此可以看出，艱難情勢存在的事實有如下幾點特征：第一，這些事實不是由當事人自己造成的，而必須是意外事件或不可抗力造成的當事人所不能控制的情況；第二，這種情況的發(fā)生對合同當事人權(quán)利義務的行使或履行具有重大影響，即必須非常重要；第三，該事實的發(fā)生必須是合同當事人在簽訂合同時完全預料不到的和不可能預料到的情況。施米托夫強調(diào)，合同當事人可以選擇列舉的方法對艱難情勢的事實進行規(guī)定，但必須同時有一條概括性的條款，因為當事人不可能可以預見到所有意外事件，如果沒有概括性說明而只是列舉，容易發(fā)生符合艱難情勢事實但因雙方?jīng)]有約定而不能對合同做出調(diào)整的情況。

（2）艱難情勢的后果。艱難情勢的后果是指上述艱難情勢的事實對合同產(chǎn)生的特定的影響，即履行合同艱難。那么，判斷艱難的標準是什么？具體要達到怎樣的后果才可以導致適用艱難情勢條款來調(diào)整合同？施米托夫歸納了三種標準：主觀標準、客觀標準和混合標準。其中，施米托夫認為主觀標準最為合適。原因是，艱難情勢條款設置的目的就是為了在由意外事件引起的新形勢下，通過重新談判而對合同做出調(diào)整，也就是說，艱難情勢條款本身就是當事人為自身設置的艱難情勢出現(xiàn)時調(diào)整合同的權(quán)利，如果我們將這種后果用客觀標準加以限制，將束縛當事人重新談判，與該條款設置的目的相背離。由此筆者得出，施米托夫所指的艱難情勢的后果，是指變更的情勢下以合同中不利一方履行合同異常困難為標準的情況。

2.調(diào)整程序

施米托夫認為，艱難情勢條款不僅要包含意外事件，而且還要有所適用意外事件發(fā)生后要采取的程序?？偨Y(jié)作者對于調(diào)整程序的闡述，筆者認為，其所指的調(diào)整程序包括有關(guān)調(diào)整合同的通知和時間限制的規(guī)定以及制裁方式的適用條件。其中，對于第一部分調(diào)整時間的規(guī)定，因為艱難情勢條款主要規(guī)定的雙方進行調(diào)節(jié)的義務，但對于結(jié)果并未有規(guī)定，也就是只要雙方談判，即使沒有達成一致意見，也不構(gòu)成違約。在這種情況下，如果不規(guī)定時間，將會使談判一直存在下去，對于調(diào)整合同的效率和效力都有不利影響。因此，在艱難條款中常常規(guī)定，認為受到艱難情勢損害的一方當事人，應在艱難情勢事件發(fā)生之日起一定時間內(nèi)（具體時間由雙方約定，但不宜過長，30天左右較為合適），把打算援引艱難情勢條款的想法通知另一方當事人；另外，條款中往往還約定雙方當事人在通知日期后談判的期限，如果在約定期限內(nèi)未達成協(xié)議，則任何一方都可以提出適用合同中規(guī)定的制裁方式，這也是適用制裁措施的條件。

（二）制裁條款

當事人往往在艱難情勢條款中約定在新的情勢下協(xié)商后無法達成合意的制裁方式，即制裁條款。制裁條款是艱難情勢條款的補充，艱難情勢條款中約定一定條件下適用制裁措施，而制裁條款則補充規(guī)定了雙方適用制裁措施的種類及范圍。因此，筆者認為，制裁方式可以看作調(diào)整程序的一部分，也正是因為制裁方式的約定才使得艱難情勢條款的規(guī)定有了實質(zhì)性的效力。因為艱難情勢條款只是約定性規(guī)定了雙方當事人的談判義務，但對于談判結(jié)果不做要求，所以即使沒有一致結(jié)果也不構(gòu)成違約，同時，也由于談判結(jié)果的這種任意性，守約方也很難因一方當事人違反約定拒絕參加談判而獲得損害賠償。這種情況下，如果沒有制裁方式的約定，艱難情勢條款就形同虛設，沒有實際效力。因此，調(diào)整程序中約定制裁方式往往也是艱難情勢條款的重要內(nèi)容。當事人雙方約定的制裁方式可以有仲裁、訴訟和其他制裁措施等，施米托夫主要闡述了仲裁制裁方式以及其他的一些制裁措施。

1.仲裁制裁

根據(jù)施米托夫的介紹，當事人在制裁措施中較多采用的為仲裁制裁。一般的規(guī)定為：如果合同雙方當事人在艱難情勢出現(xiàn)后重新談判但未能達成一致意見，或者未能在規(guī)定的時間內(nèi)達成合意，沒有對合同進行調(diào)整，則雙方中的任何一方都可以將爭議提交仲裁解決。

對于提交的爭議，仲裁員一般主要解決三個問題：首先，確定是否確實有艱難情勢事件的存在；其次，如果存在，這種艱難情勢對于受到損害的一方是否有影響，即是否有艱難情勢的后果；最后，如果存在這種后果或影響，則仲裁員對當事人之間的實質(zhì)性爭議進行解決。

施米托夫強調(diào)，仲裁員應當依法做出判決，它并不比法院具有更多的權(quán)利。也就是說，按照英國當時的法律，法院無權(quán)調(diào)整合同使之適應意外發(fā)生的艱難情勢，英國仲裁員也同樣不具有這種權(quán)力。然而，如果仲裁員沒有權(quán)利調(diào)整，那么當事人約定的仲裁措施如何實現(xiàn)呢？施米托夫指出，當時在英國避免上述情況的措施有解決方案：一為規(guī)定仲裁員適用某承認合同可以調(diào)整的外國法；一為不規(guī)定仲裁員，而是指定一個調(diào)停人作為第三方進行調(diào)停，這部分在后面的調(diào)停條款的規(guī)定部分將做詳細介紹。

2.其他制裁

除上面所介紹的仲裁的制裁方式，當事人也可以在艱難情勢條款中選擇約定其他制裁措施。例如：訴訟、第三者調(diào)停、中止合同或終止合同等。當然，適用上述仲裁方式的前提都是雙方當事人重新談判失敗或者超過約定的時間限制未能達成協(xié)議。施米托夫指出，無論采取哪種制裁方式，約定制裁措施的意義都在于為艱難情勢條款做一個補充，幫助艱難情勢條款發(fā)揮出合同目的中所期望發(fā)揮的價值。

（三）無制裁的艱難情勢條款

無制裁的艱難情勢條款在實踐中存在，但數(shù)量卻是少之又少。如前所述，如果沒有約定制裁措施，也就意味著當雙方當事人重新談判達不成協(xié)議時或者超出約定的時間仍未能達成協(xié)議時，因情勢變更利益受到損害的相對方無法采取任何救濟措施，這樣就會得到與沒有約定情勢變更條款相同的結(jié)果，從而使該條款失去了價值。另外，筆者認為，如果不約定制裁措施，那么很可能會有當事人中相對獲益的當事人一方惡意使重新談判不能達成合意的情況，從而為其提供可乘之機。

施米托夫在文章中列舉一沒有約定制裁的艱難情勢條款的實例，但當事人在補充協(xié)議中約定了援引主合同的爭議解決方式，而這也就成為解決艱難情勢中的爭議的唯一方法。因此，施米托夫也并不支持這種無制裁的艱難情勢條款。

三、 施米托夫調(diào)停條款理論介紹

（一）調(diào)停條款的概念

施米托夫在文中并未直接給出調(diào)停條款的概念，但綜合其對于調(diào)停條款的適用條件以及特點等的闡述，筆者認為，調(diào)停條款的概念可以歸納為：合同雙方當事人約定的在某種情況下，由第三者調(diào)停人對不能達成的協(xié)議或不能確定的事項提出調(diào)停建議書或經(jīng)雙方授權(quán)對其做出終局裁決的條款。

（二）第三者調(diào)停的特征

第一， 第三者調(diào)停不以爭議的存在為前提條件。例如：如果合同雙方當事人急于履行合同，但雙方對于合同中約定不明確的某項事項都不清楚，也找不到相關(guān)建議，就可以向第三方調(diào)停人尋求幫助以期找到解決辦法。

第二，調(diào)停的適用必須以當事人的約定為條件。如果當事人在合同中沒有約定調(diào)停條款，則不能夠適用調(diào)停的解決方式。

第三，調(diào)停人的權(quán)力直接來源于合同本身。這一點與第二點相互對應。如果當事人約定的額調(diào)停人只有建議權(quán)，那么調(diào)停人的結(jié)論對于雙方?jīng)]有法律上的拘束力；但如果雙方約定中賦予了調(diào)停人裁決的權(quán)力，那么調(diào)停人的終局裁決則對雙方都具有拘束力。

（三）調(diào)停條款的適用

施米托夫指出，第三者調(diào)停條款的適用并不限于解決由艱難情勢引起的爭議，這只是調(diào)停條款適用范圍中的一部分，因為調(diào)停的適用并不要求一定要有爭議存在。例如：開口合同中調(diào)停條款就不一定要求有雙方爭議。開口合同，顧名思義，合同開了個口子，說明合同對于某些規(guī)則的約定比較寬泛，并不明確，僅規(guī)定了一些基本原則，而將具體細節(jié)留至以后解決。雙方對于具體細節(jié)的不明確則可以約定適用第三者調(diào)停條款，由作為第三方的調(diào)停人提出最合理、最公正的解決方案。筆者認為，也正是因為調(diào)停條款并不局限于對艱難情勢條款的制裁條款，施米托夫才將其作為單獨的一節(jié)加以闡述。

（四）調(diào)停、仲裁和調(diào)解的區(qū)別

第一，在適用條件上：仲裁和調(diào)節(jié)都以當事人雙方存在爭議或應予公斷的事項為前提條件，調(diào)停則不要求一定要有爭議存在，還可以是因有雙方都不明確的事項而適用調(diào)停。

第二，結(jié)果的效力上：仲裁和調(diào)解的效力是確定的。仲裁裁決對雙方都具有法定是上的約束力，調(diào)解結(jié)果并不具有法律上的拘束力，即不能強制執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。而調(diào)停的效力則取決于雙方當事人在合同中的約定。如果雙方當事人約定調(diào)停人有關(guān)事項只有建議權(quán)，則對于調(diào)停人提出的建議書，雙方可以接受，也可以拒絕，只是參考作用；而如果雙方約定調(diào)停人可以代表雙方對合同有關(guān)事項那個做出裁決，則該裁決對雙方當事人具有法定約束力。

（五）調(diào)停條款與艱難情勢條款的關(guān)系

施米托夫?qū)⒄{(diào)停條款和艱難情勢條款放在同一章進行論述，說明兩者必定具有某種十分密切的關(guān)系。事實上，第三者調(diào)停條款雖然不限于解決當事人之間的爭議，但調(diào)停條款中約定的制裁方法卻可以作為艱難情勢條款中無法達成合意的一種制裁措施，是艱難情勢條款的一項有效的補充。例如：如果雙方當事人在合同中約定，授權(quán)第三方在合同訂立后發(fā)生無法預料到的艱難情勢時，對他們的合同進行調(diào)整，則這時第三方作為調(diào)停人就可以對合同進行調(diào)整，調(diào)停也就成為新情勢出現(xiàn)后重新談判仍無法達成協(xié)議的有效解決措施和制裁方式。由此，調(diào)停條款對于幫助當事人履行合同、調(diào)整合同具有重要意義。

四、艱難情勢條款的發(fā)展及相關(guān)制度規(guī)定

艱難情勢條款發(fā)展至今，已經(jīng)演變成多種形式，這些形式可以體現(xiàn)于不同的法律或規(guī)定或公約中，下面筆者主要介紹《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》和我國《合同法》中的艱難情勢制度與之相似的制度規(guī)定。

（一）《國際商事合同通則》關(guān)于艱難情勢的規(guī)定

《國際商事合同通則》（以下簡稱“《通則》”）是由國際私法協(xié)會于1994編撰的，并在2004年做了較大的修訂。2004年的《通則》對艱難情勢的定義和后果都進行了規(guī)定。

1.《通則》對艱難情勢的概念的界定

《通則》在第6.2.2條對艱難情勢的概念進行了界定。筆者將其總結(jié)為：艱難情勢是指當事人在訂立合同后履行過程中發(fā)生的其在訂立時不能預見的，且不受當事人所控制的，根本改變合同均衡的事件。其特點表現(xiàn)為：第一，事件發(fā)生在當事人訂立合同后 ，合同履行完畢之前，因為艱難情勢制度適用于未履行的合同或合同中未履行的部分。第二，當事人在訂立合同時不能預見該事件的發(fā)生。第三，當事人無法控制該事件的發(fā)生與否。第四，該事件的發(fā)生并非由于當事人的過錯造成的。第五，該事件的發(fā)生通過使得一方當事人履約成本增加或者一方當事人所獲履約的價值減少等方式根本改變了合同均衡。同時滿足上述特點，才可以認定為艱難情勢事件。

2.《通則》對艱難情勢后果的規(guī)定

首先，關(guān)于重新談判的條件，《通則》規(guī)定當出現(xiàn)艱難情勢時，處于不利地位的當事人必須毫不遲疑地通知另一方，并且說明理由；然后，如果在合理時間內(nèi)不能達成協(xié)議，處于不利地位的當事人和另一方當事人均有權(quán)訴至法院；再而，法院對艱難情形進行認定，如果法院認定符合艱難情勢，則法院有權(quán)在確定的日期按確定條件判定終止合同或為恢復合同均衡而對合同進行修改調(diào)整。需要注意的是，自雙方談判過程中，處于不利地位的一方當事人并沒有權(quán)利停止履約，即不利地位當事人沒有單方面終止合同的權(quán)利。

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》免責之規(guī)定

《公約》第七十九條的規(guī)定對于免責情形的介紹與艱難情勢的情形具有相似之處?！豆s》規(guī)定免除責任的條件為不履行合同必須是由于當事人不能控制的障礙所導致的；且這種障礙是當事人所不能避免或不能克服的。即只有在上述兩個條件同時具備的情況下，才可以免除一方因不履行合同對于另一方的損害賠償責任，但受損方依《公約》采取其他補救措施的權(quán)利不受影響。

（三）我國關(guān)于不可抗力之規(guī)定

我國目前并沒有艱難情勢制度的規(guī)定，但我國的不可抗力制度與之十分相似，同時兩者又不完全相同。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。第一百零七條則規(guī)定因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的免除民事責任。我國《合同法》第一百一十七條也規(guī)定了不可抗力的定義和免責條款。。

筆者認為，無論是《通則》關(guān)于艱難情勢的規(guī)定，還是《公約》中與之相似的免責之規(guī)定或是我國的不可抗力制度之規(guī)定，都是對于施米托夫的艱難情勢理論的發(fā)展或補充。上述三種規(guī)定與施米托夫所述的艱難情勢條款均有相同之處，同時又都存在不同的差異，對于這部分內(nèi)容筆者將在下面評述部分進行比較。

五、施米托夫艱難情勢理論評述

（一）施米托夫難情勢制度與不可抗力理論比較

艱難情勢制度是當合同履行過程中發(fā)生意外情況而對于合同進行調(diào)整所做的規(guī)定。不可抗力是對于合同履行過程中發(fā)生的不能預料，不可避免、不能控制情況所造成的法律后果的規(guī)定。兩者對于構(gòu)成事件的要求，均有不能預見，不能避免，不為當事人所控制，因此部分學者認為，不可抗力是艱難情勢的一種特殊情形。但筆者認為不可抗力只是與艱難情勢類似的一種制度，兩者存在著根本上的不同。

首先，在這兩種制度設立的目的上，不可抗力制度的設立目的是免除意外事件發(fā)生后合同當事人不履行合同的損害賠償責任，法律后果是延遲履行或解除合同。艱難情勢制度設立的目的，則是為了當事人雙方繼續(xù)履行合同的需要，為恢復合同利益的均衡而進行重新談判，以便使合同已經(jīng)修改的條款繼續(xù)有效，從而使合同得以繼續(xù)履行；其次，在援引制度的條件上，艱難情勢條款的援引條件是雙方當事人在最初合同中約定了艱難情勢條款，即有約定才可援引；而如今的不可抗力制度，不論是國際貿(mào)易還是國內(nèi)合同法，援引該制度都是源于國際法或國內(nèi)法的法律規(guī)定，并不要求當事人一定在合同中約定不可抗力條款。再次，在適用兩種制度的結(jié)果上，施米托夫所述的艱難情勢制度的適用結(jié)果通常為調(diào)整合同以繼續(xù)履行；不可抗力制度的適用結(jié)果則可能為繼續(xù)履行也可能為解除合同。另外，在兩種制度適用的合同類型上，艱難情勢制度主要見于長期合同中，而不可抗力制度則在各類合同當中都較為常見。最后，在兩者的性質(zhì)上，筆者認為，艱難情勢制度是關(guān)于合同履行的規(guī)定，而不可抗力則主要處理履行或不履行后的責任問題。

因此，對于部分學者所述不可抗力制度屬于艱難情勢制度的特殊情形的觀點，筆者并不贊同，筆者認為，施米托夫的艱難情勢理論經(jīng)過發(fā)展，一方面形成了如今的《國際商事合同通則》中的艱難情勢制度，另一部分也可能衍生出其他相似制度，而不可抗力制度可能是施米托夫的艱難情勢制度衍生出的新制度，兩者一起，為合同的履行和責任承擔提供規(guī)范和依據(jù)。

（二）施米托夫艱難情勢理論與其合同落空理論之比較

施米托夫在《國際貿(mào)易法文選》中介紹了國際貨物買賣合同的落空的理論，筆者認為，合同落空理論與艱難情勢理論有一定相關(guān)性，特將兩種制度比較學習。合同落空理論是指如果在合同簽訂后，發(fā)生了某一意外事件，且任何一方當事人都沒有過錯，法院認為該事件具有免于履行的正當理由，則合同落空。筆者認為，合同落空和艱難情勢理論是兩個相反的處理制度。兩者在事件發(fā)生的條件和要求上相似，但在處理結(jié)果上卻截然相反。對于同一件案例，適用合同落空理論的處理結(jié)果和適用艱難情勢的處理結(jié)果完全不同。合同落空理論是當事人意思自治的例外，意在避免不可預料，不為當事人所控制的意外事件發(fā)生時當事人權(quán)利義務變更的情況；艱難情勢理論則更尊重當事人的意思自治，側(cè)重對合同的調(diào)整和繼續(xù)履行。

筆者認為，在長期合同中，艱難情勢理論要比合同落空理論對于當事人利益更有利。合同落空理論中法院對于合同的解除的判定并未充分尊重當事人的意思自治。當出現(xiàn)當事人不可預見、不能控制的意外事件，如果當時人雙方并不想完全解除合同，而是希望繼續(xù)保持合同關(guān)系，通過對合同內(nèi)容加以調(diào)整修改而繼續(xù)履行合同，那么合同落空原則在這時就是不必要的，也是與當事人意思相違背的。如果這種情況下法院適用合同落空原則，不僅沒有維護合同關(guān)系的存續(xù)，而且對于當事人的時間、效率成本以及法律成本也造成損害。因此，筆者認為，長期合同中適用艱難情勢理論，增加了當事人繼續(xù)合同關(guān)系的機會，另外，通過調(diào)停條款或仲裁條款的設置，為當事人之間能夠達成合意、繼續(xù)履行合同提供了合理措施保障，更有利于對當事人權(quán)利的保護。

（三）施米托夫艱難情勢理論與《通則》中艱難情勢制度比較

筆者通過比較施米托夫所述的艱難情勢理論和《通則》中關(guān)于艱難情勢的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)《通則》在保留施米托夫艱難情勢中部分原則的基礎(chǔ)上，對其中的一些概括性描述或不明確之處進行了改變和細化。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，《通則》更加明確了適用艱難情勢理論的條件。在施米托夫的艱難情勢理論思想中，其對于滿足艱難情勢事件的條件規(guī)定之一為“該事件必須是非常重要的 ”，然而，對于非常重要的標準卻并未有明確的說明。2004年《通則》則對于事件重要的標準做了具體的規(guī)定，即當該事件的發(fā)生通過使得一方當事人的履約成本增加或者一方當事人所獲履約的價值減少等方式，根本改變了合同均衡，才滿足適用艱難情勢的條件之一，該條恰好與施米托夫所說的“非常重要”相對應，彌補了其過于概括性的不足；第二，在艱難情勢事件的確定標準上，施米托夫所述的艱難情勢理論遵循的是當事人意思自治的主觀標準，由訂立合同的雙方當事人約定艱難情勢事件的情形并寫出概括性情形，而2004年《通則》則采用客觀化標準，是否屬于艱難情勢事件具有統(tǒng)一標準，由法院進行認定；第三，在調(diào)整程序上，施米托夫的艱難情勢理論是由當事人約定通知時間限制，將打算援引艱難情勢條款的想法通知對方，《通則》則規(guī)定艱難情勢發(fā)生時，處于不利地位的一方必須毫不遲疑地通知對方，且附加了通知方說明理由的義務；第四，對于制裁方式的選擇，《通則》規(guī)定不能達成協(xié)議時雙方當事人均有權(quán)訴至法院，但施米托夫的艱難情勢理論對于解決措施的選擇則來源于當事人約定，可以仲裁、訴訟或調(diào)停等；另外，《通則》還強調(diào)雙方談判過程中，處于不利方的當事人不得停止履行，避免侵害另一方當事人的權(quán)利。

（四）施米托夫艱難情勢理論評價

通過以上將施米托夫艱難情勢理論與相關(guān)制度的比較，筆者認為，施米托夫的建安情勢理論有利有弊，即使與在其基礎(chǔ)上發(fā)展的2004年《通則》對艱難情勢的規(guī)定比較，施米托夫的理論也仍有優(yōu)勢之處。

施米托夫的艱難情勢理論與現(xiàn)代的不可抗力理論比較，兩者中前者主要是對艱難情勢的條件和程序的規(guī)定，而不可抗力則是規(guī)定的責任承擔情況，筆者認為，在這方面，施米托夫的艱難情勢理論實際上已經(jīng)一定程度上包括了不可抗力的情形。因為艱難情勢事件本就是當事人雙方不能預料、不可控制的，因此推斷該事件的發(fā)生并非由于雙方當事人的過錯，雙方當事人對此造成的后果則不負有損害賠償責任。由此可見，雖然施米托夫艱難情勢理論十分具有前瞻性，即使當時并未明確提出“不可抗力”，但也為現(xiàn)代不可抗力制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了借鑒和基礎(chǔ)。

艱難情勢理論與合同落空理論的比較中，兩者本在當時就是備受學術(shù)界爭議和探討的兩種制度，且不同國家的法律采用的理論也不同。筆者更傾向于艱難情勢理論，一方面，因為艱難情勢理論更加尊重當事人的意思自治，而法院對于使合同落空的權(quán)利缺乏來源和依據(jù)，另一方面，艱難情勢理論更符合我們現(xiàn)在所提倡的力促合同存系的原則，它與當今時代的促進貿(mào)易交流更加相符。

另外，筆者認為，艱難情勢條款適用的結(jié)果可以包含合同落空理論的結(jié)果，即當當事人約定仲裁措施中仲裁人的裁決或法院訴訟時，最終的處理結(jié)果可能是終止合同也可能是調(diào)整合同使利益均衡，因此艱難情勢理論實際上為當事人繼續(xù)履行合同提供了更多機會。

2004年《通則》中的艱難情勢制度的規(guī)定將施米托夫的理論系統(tǒng)化，是在施米托夫基礎(chǔ)上的發(fā)展，不可否認，《通則》關(guān)于適用艱難情勢理論的條件的修改，通知時說明理由義務的增加都較施米托夫的理論更加完善，但是，筆者認為，《通則》較施米托夫的艱難情勢理論仍存在不足之處。首先，在通知時間的規(guī)定上，《通則》關(guān)于“毫不遲疑”地規(guī)定考慮了時間成本以及被通知方當事人的利益，但筆者認為，如果當事人在合同中關(guān)于艱難情勢條款的約定已約定通知的時間限制，則應優(yōu)先適用約定，當雙方當事人沒有約定時，應采用統(tǒng)一標準，且應對這統(tǒng)一標準具體化，而非僅規(guī)定“毫不遲疑”這個模糊的概念；其次，在無法達成協(xié)議后的程序上，《通則》明顯傾向于訴訟方式，但筆者認為，施米托夫所提到的調(diào)停條款理論、仲裁措施也為合理有效的選擇，因此，筆者更支持施米托夫在其理論中所述的當事人對于制裁措施的約定；而當沒有約定時，當事人雙方也可以采取提交法院訴訟的方式。

目前，我國國內(nèi)法僅明文規(guī)定了不可抗力制度，對于艱難情勢制度沒有規(guī)定。筆者認為，規(guī)定長期合同中可以使用艱難情勢制度，對于當事人的權(quán)利的實現(xiàn)和合同的保護均具有積極作用，此理論與國際經(jīng)濟法當中的當事人意思自治原則、力求保全合同原則相符合，且與促進國際貿(mào)易的目標相契合。因此，在長期合同中引入艱難情勢理論將是對我國《合同法》的進一步完善，也是對國內(nèi)貿(mào)易的促進。

六、 結(jié)語

施米托夫的艱難情勢理論主要應用于長期合同當中，它與當代的不可抗力制度、情勢變更制度等均有相似，但也有本身特有的優(yōu)點。如今，施米托夫的艱難情勢理論已經(jīng)得到發(fā)展，但2004年《通則》關(guān)于艱難情勢制度的規(guī)定仍有不足之處，施米托夫的理論至今仍對我們有借鑒意義和現(xiàn)實意義。本文中筆者僅從對施米托夫思想的歸納，幾種制度的比較和對施米托夫艱難情勢理論的評價等方面論述，對于艱難情勢的完善提出一點拙見。筆者相信，艱難情勢理論的不斷發(fā)展和完善，必將促進國際經(jīng)濟法的發(fā)展，對國際貿(mào)易數(shù)額的增加。

注釋：

范笑迎.國際商事合同通則之艱難情勢制度闡述.石家莊鐵道大學學報.2013，9（3）.

[英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選.中國大百科全書出版社.1996.528.

參考文獻：

[1][英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選——艱難情勢條款與條款.中國大百科全書出版社.1996.

[2][英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選——國際貨物買賣合同的落空.中國大百科全書出版社.1996.