摘 要 網(wǎng)絡犯罪一直伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展呈現(xiàn)出多元化與復雜化的特點，司法機關(guān)與網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)博弈也從未休止，“快播案”作為網(wǎng)絡犯罪的典型代表之一，值得司法機關(guān)的反思與總結(jié)。研究網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)性疑難在“快播案”中的體現(xiàn)，對于司法機關(guān)應對網(wǎng)絡犯罪有重要意義。因此，本文將透過快播案的視角，剖析整個司法程序中的疑難問題，并結(jié)合我國實際情況提出可行性建議。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡犯罪 快播案 司法疑難 技術(shù)力量

作者簡介：張桂彬，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2014級本科生。

中圖分類號：D918 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.325

一、引言

2016年1月7日，北京市海淀法院開庭審理快播涉嫌傳播淫穢物品物品牟利罪一案，庭審直播后，引起了公眾的廣泛輿論。筆者并不關(guān)注本案的判定結(jié)論合理性以及技術(shù)中立的論辯，私以為本案中給司法機關(guān)的警示更不容忽視，司法機關(guān)一度明顯處于被動地位，本案刑偵過程中，證據(jù)取得的大意和技術(shù)知識儲備的不足，甚至取證時的證據(jù)被污染造成了重要證據(jù)的無效；另外對技術(shù)的不了解也讓公訴機關(guān)在法庭上處于被動地位，甚至包括審判人員在內(nèi)也受到技術(shù)性問題的困擾。

快播案整個辦案過程持續(xù)時間長，從立案開始，捕獲四臺涉案服務器，并從中提取出大量的淫穢視頻等，最終檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪提起公訴。本案在庭審之后，引起熱議，其中重大原因之一就是快播案將網(wǎng)絡犯罪的特點展露無遺。快播案體現(xiàn)出了網(wǎng)絡技術(shù)性犯罪鮮明的特征：犯罪證據(jù)的可刪、可篡、易遺失性、作案手段的高技術(shù)性、作案時間的瞬時性，這些獨特的特點也在很大程度上促成了司法機關(guān)在快播案中一度被動的局面。司法機關(guān)面對技術(shù)性網(wǎng)路犯罪時，概括來說會遇到取證難、技術(shù)障礙、專業(yè)知識人才存在缺口等問題。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的不斷更新，犯罪實施者的作案手段也層出不窮。司法機關(guān)對應的技術(shù)性人才的缺失直接導致偵破案件的難度增加。

基于此，本文將在下文具體分析司法機關(guān)面對層出不窮的網(wǎng)絡犯罪中的疑難問題。這在司法實踐中有重大的研究意義，更是急需解決的問題。

二、司法機關(guān)的技術(shù)疑難問題剖析

雖然快播案歷經(jīng)三次庭審，于2016年9月13日，北京海淀區(qū)人民法院對王欣等犯罪分子依法審判，但從司法機關(guān)，特別是公訴機關(guān)來講，其中更多的應該是反思與總結(jié)。面對日新月異的網(wǎng)絡犯罪，司法機關(guān)的技術(shù)進步的進程差距似乎在快播案中得以充分的體現(xiàn)，總體來講，司法機關(guān)面對網(wǎng)絡犯罪的問題主要集中于以下幾個方面：第一，網(wǎng)絡犯罪證據(jù)的提取、轉(zhuǎn)移、運用以及合法性的問題；第二，起訴階段的準備與庭審階段的技術(shù)缺失；第三審判階段的鑒定難題。

（一）網(wǎng)絡犯罪證據(jù)的保全存在漏洞

如前文所述，網(wǎng)絡犯罪的證據(jù)具有獨特性，給司法機關(guān)造成一定麻煩。比如快播案中的核心證據(jù)的運用過程，快播案中對核心證據(jù)——四臺托管服務器的質(zhì)疑主要集中在證據(jù)的原始性遭到破壞、證據(jù)存在污染、提取與鑒定手續(xù)非法，以及證據(jù)的真實性審查等問題。我們的偵查機關(guān)往往更注重于將核心證據(jù)的查獲，而后續(xù)的證據(jù)保存、鑒定卻顯得力不從心，服務器扣押之后，經(jīng)過多方接手后才委托專業(yè)機構(gòu)解碼、鑒定，這樣的取證過程是有瑕疵的，而在當前卻又是廣泛存在的；同樣地，證據(jù)的完整性保護的不利也體現(xiàn)了偵查機關(guān)處理證據(jù)信息的粗糙，嚴重忽視了電子證據(jù)的網(wǎng)絡運行環(huán)境等因素的取證，導致了證明力的減弱?？觳グ竿徶袑ψC據(jù)的鑒定也是一大爭議，圍繞著鑒定的資質(zhì)、規(guī)范程度、偵查與鑒定一體化等問題，該證據(jù)的某些缺陷也就暴露無遺。

雖然刑事訴訟法中規(guī)定了電子證據(jù)的證明力，但是司法實踐中的電子證據(jù)的運用仍然需要更完備的規(guī)制，電子證據(jù)運用的疑難也充分的體現(xiàn)在了快播案中， 無論是證據(jù)的不當轉(zhuǎn)移還是信息的收集，都體現(xiàn)了司法實踐中司法機關(guān)技術(shù)理念的落后。電子證據(jù)對偵查人員、鑒定人員的技術(shù)要求使得司法機關(guān)無所適從。

（二）司法辦案技術(shù)力量缺失

快播案之所以能夠引起熱議，庭審直播最直接的表現(xiàn)就是公訴方與辯護人的庭審對峙。然而，公訴機關(guān)在這樣的庭審上，徹底在辯護人和被告人技術(shù)問題的質(zhì)疑中處于被動地位。公訴方是如何準備的案件卷宗材料我們不得而知，但庭審的表現(xiàn)就足以體現(xiàn)公訴機關(guān)明顯在這場技術(shù)性犯罪的控訴上的準備是欠缺的。被告人基于對網(wǎng)絡技術(shù)的地位優(yōu)勢質(zhì)問技術(shù)缺失的對手雖然有曲解“技術(shù)中立”原則的嫌疑，但公訴機關(guān)面對技術(shù)性強的案件以一種外行的姿態(tài)去控訴，是難以實現(xiàn)的。這也就是快播案中一審未能繼續(xù)進行的原因之一。

面對網(wǎng)絡犯罪“快播案”的庭審，我們不能苛求司法機關(guān)的公訴人員能夠跟網(wǎng)絡技術(shù)公司的“王欣”一樣精通網(wǎng)絡技術(shù)問題，但我們要看到司法人員對于技術(shù)的儲備明顯不足的現(xiàn)實。這就暴露出司法機關(guān)對于技術(shù)上缺失問題的兩個層次：一是司法機關(guān)的整體專業(yè)技術(shù)素質(zhì)不完備；二是缺少對于專門性司法輔助機關(guān)的設(shè)立。

（三）審判受限于技術(shù)，審判獨立受到干擾

在司法實踐中，面對網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)疑難，法官同樣處于尷尬地位，因為多數(shù)法官對于技術(shù)性爭端的判斷不能形成有根據(jù)的判斷和認知，往往更依賴于鑒定意見，對技術(shù)性證據(jù)的合法性、證明力不明就里，導致審判獨立性受到限制。而審判獨立受干擾對案件來說，可能會對其結(jié)果走向產(chǎn)生影響，甚至造成錯判漏判的結(jié)果。

從快播案的一審直播可以看出，審理本案的法官就陷入了這種尷尬地位。審判人員對庭審的掌控明顯不夠，在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)上，法官因為控辯雙方技術(shù)性問題的爭端無所適從，從而使得法庭辯論屢次出現(xiàn)混亂，法官本身也過分依賴于鑒定意見來處理案件，這將會導致審判不公的問題出現(xiàn)。因此，司法實踐中，法院在審判過程中對于技術(shù)問題的準備不足，以及外行法官判案的捉襟見肘，因為受制于技術(shù)而使得審判獨立受到干擾仍然是亟待解決的問題。

三、技術(shù)性司法疑難問題的嚴峻性

總結(jié)來說，技術(shù)性司法疑難在司法實踐中的主要表現(xiàn)為證據(jù)規(guī)制體制不健全、技術(shù)力量缺失兩個層面。電子證據(jù)的提取、運用、轉(zhuǎn)移、鑒定等問題的出現(xiàn)與電子證據(jù)的相關(guān)證據(jù)規(guī)制的缺失有直接關(guān)系，刑事訴訟法之外的其他法律法規(guī)未能對電子證據(jù)的規(guī)范，使得司法機關(guān)無法可依；另外一方面，無論是公安機關(guān)的偵查、公訴機關(guān)的起訴、審判機關(guān)的庭審，快播案中都將各司法機關(guān)的技術(shù)力量缺失體現(xiàn)出來。這些司法疑難問題已經(jīng)越來越影響司法機關(guān)，具有亟待解決的嚴峻性。

（一）立法缺失和制度執(zhí)行的嚴峻性

網(wǎng)絡犯罪直接相關(guān)的就是關(guān)于電子證據(jù)的提取、保存、轉(zhuǎn)移、運用以及鑒定問題，而這方面的工作開展需要立法進行規(guī)制和指導，缺乏完備的證據(jù)制度規(guī)范，一方面直接導致網(wǎng)絡犯罪案件無法可依，降低司法效率，甚至導致證據(jù)的證據(jù)證明力的喪失，另一方面，在電子證據(jù)的鑒定方面，我國雖有明確的規(guī)范制度，但是因為種種原因，鑒定人的出庭以及專家輔助人制度等的執(zhí)行卻仍然存在問題，這就勢必導致制度的實效性的發(fā)揮，導致一系列的訴訟專門問題，案件的錯案、假案現(xiàn)象層出不窮，造成司法亂象。

（二）技術(shù)力量缺失的兩個層次的嚴峻性

從快播案中，司法機關(guān)的技術(shù)缺失問題已經(jīng)嚴重影響了辦案的質(zhì)量，主要體現(xiàn)在司法人員技術(shù)素質(zhì)低、專業(yè)的技術(shù)力量配備不充分。這兩個層次的技術(shù)缺失對解決網(wǎng)絡犯罪問題已經(jīng)產(chǎn)生嚴重的后果：其一，不利于司法機關(guān)法律權(quán)威以及司法機關(guān)的形象，在司法機關(guān)內(nèi)部出現(xiàn)問題也出現(xiàn)限制司法人員的工作效率、浪費司法資源的現(xiàn)象；其二，案件不能依法進行偵查取證、審查起訴以及審判，會導致因技術(shù)缺失錯案率的提升，影響司法公正；其三，從懲治犯罪的角度講，司法機關(guān)對網(wǎng)絡犯罪的打擊力度不夠，會導致該類犯罪的猖獗，導致網(wǎng)絡秩序混亂、司法機關(guān)公信力喪失、人民的利益受到損害的風險。

四、應對司法疑難問題的對策建議

網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)疑難問題仍然是困擾著司法機關(guān)的難題，因網(wǎng)絡犯罪的日新月異，司法機關(guān)也應當行行改革之變，概言懲治犯罪的根本，即要了解犯罪的發(fā)展，跟上并超過犯罪技術(shù)的步伐。針對暴露出來的問題，緊跟技術(shù)的腳步，作出相應的改革舉措。筆者依據(jù)快播案這一案例的分析，提出以下改革建議：

（一）完善立法，強化證據(jù)保全制度的引導性

應當依據(jù)當前司法實踐經(jīng)驗，吸取“快播案”中證據(jù)保全工作中的疏漏的教訓，結(jié)合電子證據(jù)特點和網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展特征，適時出臺關(guān)于電子證據(jù)的提取、運用、轉(zhuǎn)移、鑒定的明確司法解釋和規(guī)定，嚴格規(guī)制司法機關(guān)人員對涉案證據(jù)保全工作，指引電子證據(jù)的相關(guān)司法活動的程序操作，規(guī)范司法機關(guān)處理證據(jù)的規(guī)范。

（二）技術(shù)補強，深度與廣度并重。

高度重視技術(shù)力量缺失問題，切實加強司法隊伍的技術(shù)素質(zhì)建設(shè)。技術(shù)力量的缺失包括兩個方面：一是司法辦案人員的技術(shù)基礎(chǔ)認知缺失，二是各司法機關(guān)缺乏專業(yè)的執(zhí)行機構(gòu)進行司法輔助工作。對此針對性的措施大致可從深度與廣度兩層面解決：

1.提高司法機關(guān)人員準入資格，保證后續(xù)司法力量的“技術(shù)含量”，并定期開展實用性技能培訓，提高司法人員的各方面技術(shù)素質(zhì)，從而面對技術(shù)問題不再“外行”。

2.各司法機關(guān)按照辦案性質(zhì)、數(shù)量等因素按需配備技術(shù)性人才，比如：司法輔助人員的設(shè)置、內(nèi)部司法鑒定人員配備、技術(shù)法官等。但仍須注意這些技術(shù)力量的規(guī)制應當逐步確立。比如司法輔助人員的法律地位、權(quán)限設(shè)置、準入規(guī)則等急需制度來規(guī)制。

3.注重“外部”力量的注入。建立起與社會專業(yè)機構(gòu)的協(xié)作機制，一方面利用社會機構(gòu)的技術(shù)全面性以及高效性協(xié)助技術(shù)性案件的司法活動，以此來應對技術(shù)性強的案件鑒定等工作；另一方面，利用制度來規(guī)范被授權(quán)機構(gòu)的準入資格與參與案件活動的規(guī)范，防止案件信息泄露、權(quán)力尋租的現(xiàn)象。

（三）構(gòu)建網(wǎng)絡犯罪監(jiān)管機制，預防網(wǎng)絡犯罪

充分利用法治手段，時刻監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)犯罪動向，構(gòu)建網(wǎng)絡犯罪監(jiān)管機制就需要社會各方的積極響應，從網(wǎng)絡治理和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中體現(xiàn)出依法治國的戰(zhàn)略觀；網(wǎng)絡犯罪的預防是最好的監(jiān)管，這就需要社會各主體的共同努力，司法機關(guān)應當與參與網(wǎng)絡管理的各部門迅速構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)協(xié)作體制，以期共同預防與懲治網(wǎng)絡犯罪，營造良好的網(wǎng)絡環(huán)境。

參考文獻：

[1]欒群、徐丹.從技術(shù)與法律的邊界看政府互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管——以快播案為樣本的分析.中國黨政干部論壇.2016（11）.

[2]王志剛.從“快播案”看當前電子數(shù)據(jù)運用困境.法治研究.2016（4）.

[3]趙愛軍.網(wǎng)絡犯罪中的電子證據(jù)研究.中國政法大學.2010.

[4]王連昭.司法鑒定技術(shù)輔助人制度的理論探索.鐵道警官高等?？茖W校學報.2012，22（4）.

[5]王曉磊、鄭玉榮.技術(shù)法官的可行性論證——兼論司法技術(shù)輔助人員的法律地位.山東審判.2012，28（2）.