文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 史夢清 張留雨 周蘭萍

對“偽PPP”說不
——將商業(yè)項目納入PPP合作范圍的風(fēng)險及破解路徑探討

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 史夢清 張留雨 周蘭萍

前言：

2013年下半年以來，中央部委在交通運輸、市政工程、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域力推政府和社會資本合作（PPP）模式，全國各地的PPP項目呈井噴式增長，但受限于“每一年度全部PPP項目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%”及國發(fā)〔2014〕43號文規(guī)范政府舉債的規(guī)定，地方政府的財政逐漸開始緊縮，表現(xiàn)的有些“力不從心”。

雖然財力有限，但地方謀生存、圖發(fā)展的需求決定了政府不可能停止向社會公眾提供公共產(chǎn)品或服務(wù)。因此，實踐中，地方政府為了上馬可行性缺口補助或政府付費等政府財政補貼支出責(zé)任較重的項目，開始將大量商業(yè)項目（如商品住宅、酒店、商場、游樂設(shè)施等）納入PPP合作范圍中，以期以商業(yè)項目營收平衡非經(jīng)營性項目或準(zhǔn)經(jīng)營性項目的現(xiàn)金流，實現(xiàn)減少財政補貼金額或?qū)崿F(xiàn)提供公共產(chǎn)品/服務(wù)與周邊商業(yè)配套有機組合的目的。

那么，將商業(yè)項目納入PPP合作范圍的操作，是否合法合規(guī)？如不合規(guī)，該種操作面臨何種法律風(fēng)險及后果呢？筆者結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)、PPP相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，對商業(yè)項目納入PPP合作范圍可能存在的風(fēng)險進(jìn)行了仔細(xì)梳理，并對風(fēng)險的破解路徑進(jìn)行了進(jìn)一步探討。

一、商業(yè)項目不適宜采用PPP模式實施

（一）PPP模式是政府提供公共產(chǎn)品/服務(wù)的機制創(chuàng)新

根據(jù)《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕42號）第一條規(guī)定：“政府和社會資本合作模式是公共服務(wù)供給機制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益”，明確了PPP模式的三大特征：（1）PPP模式適用于公共服務(wù)領(lǐng)域，諸如能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等；（2）PPP模式是政府提供公共產(chǎn)品/服務(wù)的創(chuàng)新機制，即屬于政府職責(zé)范圍內(nèi)的事項，提供的是公共產(chǎn)品或公共服務(wù)；（3）政府提供公共產(chǎn)品/服務(wù)的職責(zé)，可通過一定程序交由社會力量代為履行。

（二）政府推廣和應(yīng)用PPP模式過程中應(yīng)有所不為

根據(jù)《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）第一條第（三）款規(guī)定：“政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)?！奔啊秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2013〕96號）第三條第（三）款“購買內(nèi)容”中規(guī)定：“對應(yīng)當(dāng)由政府直接提供、不適合社會力量承擔(dān)的公共服務(wù)，以及不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)項目，政府不得向社會力量購買”，明確了政府在PPP模式推廣和應(yīng)用中是有所不為的，其中不屬于政府職責(zé)范圍應(yīng)提供的服務(wù)事項，是不適宜采用PPP模式實施的。

（三）商業(yè)項目不屬于政府職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)提供的公共產(chǎn)品/服務(wù)

根據(jù)上述國辦發(fā)〔2015〕42號、財金〔2014〕76號及國辦發(fā)〔2013〕96號文件對于PPP模式的定義、實質(zhì)及政府購買服務(wù)內(nèi)容等的規(guī)定，PPP模式是政府購買公共服務(wù)的一種方式，該模式的適用領(lǐng)域限于“有公益屬性的公共產(chǎn)品或者服務(wù)領(lǐng)域”。而商業(yè)項目性質(zhì)上“不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)項目”范疇，不屬于政府應(yīng)當(dāng)提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)，不適宜采用政府購買服務(wù)/PPP模式實施，不應(yīng)當(dāng)將商業(yè)項目納入PPP合作范圍[ PPP項目合作范圍，是政府方與社會資本方就PPP項目哪些內(nèi)容及范圍開展合作，即在特定合作區(qū)域內(nèi)由社會資本/PPP項目公司根據(jù)授權(quán)或委托承擔(dān)規(guī)劃服務(wù)、投融資、設(shè)計、建設(shè)、運營維護(hù)、移交等事項，并由政府方對其提供公共產(chǎn)品/服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管、支付補貼等費用（如需）。]交由中選社會資本/PPP項目公司負(fù)責(zé)實施。因此，將商業(yè)項目納入PPP合作范圍的障礙在于：PPP模式的制度不適用性除了模式制度不適用性外，還涉及到將商業(yè)設(shè)施納入PPP項目合作范圍目的無法實現(xiàn)的障礙，如商業(yè)設(shè)施的資金投入是否需要納入PPP項目總投資？如納入總投資，對于缺口補助及政府付費項目，政府方是否要就該部分給予缺口補助或付費？如需，顯然，以商業(yè)設(shè)施營收彌補政府缺口補助的目的將在PPP項目合作期內(nèi)很難實現(xiàn)。如不納入，商業(yè)設(shè)施部分的營收是全額，還是部分彌補缺口補助？期滿是否移交？

二、將商業(yè)項目納入PPP合作范圍的風(fēng)險

（一）不合規(guī)風(fēng)險

基于上述財金〔2014〕76號、國辦發(fā)〔2013〕96號、國辦發(fā)〔2015〕42號及財金〔2016〕90號文等規(guī)定，商業(yè)項目不適宜采用PPP模式實施，如將商業(yè)項目直接納入PPP合作范圍的，存在違反相關(guān)PPP規(guī)范性文件規(guī)定的風(fēng)險，即該類PPP項目的實施不符合規(guī)范性文件的要求。

（二）存在無法納入財政部PPP項目庫的風(fēng)險

根據(jù)《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）中《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規(guī)程》第十九條規(guī)定：“省、市、縣級財政部門在項目庫中上傳的PPP項目信息不真實、不準(zhǔn)確、不規(guī)范、不完整的，將不予采用?！?/p>

故，如存在項目合作范圍等不合規(guī)問題的，財政部綜合信息平臺將不予認(rèn)可，存在無法納入財政部PPP項目庫的風(fēng)險。

（三）存在無法將政府方應(yīng)支付的投資補助等資金通過預(yù)算安排列支的風(fēng)險1、未納入財政部PPP項目庫的，不得列入各地PPP項目目錄且不得通過預(yù)算安排支出責(zé)任。

根據(jù)《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）中《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規(guī)程》第十九條規(guī)定：“未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預(yù)算安排支出責(zé)任?！?/p>

2、政府財政預(yù)算列支范圍不包括對商業(yè)項目的投資補助，不得安排財政預(yù)算資金。

根據(jù)《預(yù)算法》規(guī)定，預(yù)算包括一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算、社會保險基金預(yù)算；同時根據(jù)《預(yù)算法》對該四項預(yù)算科目收支范圍的規(guī)定可知，不具有公益屬性的商業(yè)項目不屬于各預(yù)算科目列支范圍。

《預(yù)算法》第十三條明確規(guī)定，“各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出?！?/p>

故根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，存在政府方無法將財政補助等PPP項目相關(guān)費用支出列入地方政府預(yù)算和中長期財政規(guī)劃的風(fēng)險。

（四）存在被財政部問責(zé)并對直接負(fù)責(zé)人員追責(zé)的風(fēng)險

2016年下半年財政部曾印發(fā)《關(guān)于開展部分地區(qū)地方政府債務(wù)管理存在薄弱環(huán)節(jié)問題專項核查工作的通知》（財辦預(yù)〔2016〕94號），據(jù)此，2017年1月初，財政部分別致函內(nèi)蒙古自治區(qū)、河南、重慶、四川等幾個地方政府及商務(wù)部、銀監(jiān)會2個部委，依法問責(zé)部分縣市違法違規(guī)舉債、擔(dān)保的行為，并依法處理個別企業(yè)和金融機構(gòu)違法違規(guī)行為，“要求嚴(yán)肅問責(zé)，并按照《中華人民共和國預(yù)算法》的有關(guān)規(guī)定，對負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以處理”，并將結(jié)果于2月3日前反饋給財政部[ 杜濤. 財政部發(fā)飆了——首次要求問責(zé)地方政府違規(guī)舉債、擔(dān)保行為. 經(jīng)濟觀察網(wǎng), http://www.eeo.com.cn/2017/0220/298428. shtml，2017年2月21日訪問.]。

而將商業(yè)項目納入PPP合作范圍并將商業(yè)項目投入計入總投、給予財政補貼/付費，并將該等費用列入預(yù)算和中長期財政規(guī)劃的，將涉及違法違規(guī)舉債等行為，存在因此而遭受財政部門的問責(zé)、追究直接責(zé)任人的風(fēng)險。

（五）存在無法申報參評財政部等國家級示范項目或存在列入示范項目后被剔除的風(fēng)險

1、存在無法列入財政部等國家級示范項目的風(fēng)險

以財政部示范項目申報為例，根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）規(guī)定：“地方各級財政部門要在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，篩選征集適宜采用PPP模式的項目”；《關(guān)于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金函〔2016〕47號）明確將“項目屬于能源、交通運輸、市政公用、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化、體育等適宜采用PPP模式的公共服務(wù)領(lǐng)域”作為示范項目的定性評審標(biāo)準(zhǔn)。

2、存在列入財政部示范項目后被剔除的風(fēng)險

根據(jù)財政部等20部委《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》（財金〔2016〕91號）第六條規(guī)定：按照“能進(jìn)能出”的示范項目管理原則，對不具備繼續(xù)采取PPP模式實施條件的第一批和第二批部分示范項目予以調(diào)出，包括：天津新能源汽車公共充電設(shè)施網(wǎng)絡(luò)項目、南京市垃圾處理設(shè)施項目、渭南市主城區(qū)集中供熱項目和蘭州市軌道交通2號線一期工程項目。

由此可知，即使是已經(jīng)入選示范的項目，后續(xù)若經(jīng)查發(fā)現(xiàn)存在不合規(guī)，財政部也會按規(guī)定予以調(diào)出示范。

（六）存在被審計風(fēng)險

項目中如需要政府方支付一定的財政補助資金或使用上級專項資金等特殊情形，后續(xù)可能會按規(guī)定接受審計單位的審計。而審計機關(guān)的重要職責(zé)是對本級各部門（含直屬單位）和下級政府預(yù)算的執(zhí)行情況和決算以及其他財政收支情況，進(jìn)行審計監(jiān)督。因此，此類項目在執(zhí)行過程中，可能還要面臨審計機構(gòu)的審計風(fēng)險。

三、風(fēng)險破解路徑探討

基于商業(yè)項目不適宜采用PPP模式實施的障礙以及納入PPP項目合作范圍將面臨諸多風(fēng)險，那么，筆者在此圍繞以實現(xiàn)以商業(yè)項目營收彌補政府缺口補貼金額或?qū)崿F(xiàn)提供公共產(chǎn)品/服務(wù)與周邊商業(yè)配套有機組合之目的，嘗試提供以下破解路徑，以供參考。

（一）將商業(yè)項目與PPP項目的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)相關(guān)聯(lián)可借鑒片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中，將合作范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)落地投資額、引入產(chǎn)業(yè)類型等因素作為產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)的績效考核內(nèi)容，引導(dǎo)或督促社會資本或其指定機構(gòu)以及其他市場競爭主體參與該區(qū)域內(nèi)商業(yè)項目的建設(shè)、運營等，即由該等市場競爭主體通過招拍掛等方式依法取得商業(yè)項目的土地使用權(quán)，并根據(jù)該區(qū)域、該地塊的規(guī)劃要求進(jìn)行建設(shè)、運營等，社會資本同時還能獲得相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)的績效考核服務(wù)費用，以此實現(xiàn)政府方提供公共產(chǎn)品/服務(wù)與周邊商業(yè)配套有機組合之目的。

（二）借鑒鐵路建設(shè)實施土地綜合開發(fā)的運作思路根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于支持鐵路建設(shè)實施土地綜合開發(fā)的意見》（國辦發(fā)〔2014〕37號）確立的“實施鐵路用地及站場毗鄰區(qū)域土地綜合開發(fā)利用政策，支持鐵路建設(shè)”原則，借鑒“新建鐵路項目未確定投資主體的，可在項目招標(biāo)時，將土地綜合開發(fā)權(quán)一并招標(biāo)，新建鐵路項目中標(biāo)人同時取得土地綜合開發(fā)權(quán)”的思路，實現(xiàn)商業(yè)項目的投資主體與PPP項目的社會資本合并招選，并將商業(yè)項目的營收用于抵減PPP項目中政府方應(yīng)當(dāng)支付的可行性缺口補助或政府付費金額。

但是，將鐵路建設(shè)實施土地綜合開發(fā)的操作直接移植到其他類型PPP項目，尚缺乏明確的法律法規(guī)或政策依據(jù)，有待后續(xù)中央及地方進(jìn)一步出臺相關(guān)支持性文件，使商業(yè)項目與PPP項目同步招選、以商業(yè)項目營收反哺PPP項目的設(shè)想能夠得以順利實施。

結(jié)語：

當(dāng)然，將商業(yè)項目納入PPP合作范圍的出發(fā)點是好的，即便是在財務(wù)安排上是合理的，但仍面臨PPP模式的制度不適用性風(fēng)險。如何在合法合規(guī)的前提下實現(xiàn)兩者有機結(jié)合，達(dá)到減少財政補貼金額或?qū)崿F(xiàn)提供公共產(chǎn)品/服務(wù)與周邊商業(yè)配套有機組合的目的，成為了一道問答題。目前，實操層面的片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目、鐵路建設(shè)實施土地綜合開發(fā)項目中的操作路徑，為我們解題提供了有益參考。

對“偽PPP”說不

責(zé)任編輯：陳生庚