任曼

（山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

1996年，由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization）召開的在瑞士日內(nèi)瓦舉行了與版權(quán)有關(guān)的會(huì)議，會(huì)議內(nèi)容主要就是研究互聯(lián)網(wǎng)中的版權(quán)問題，并制定了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)品版權(quán)內(nèi)容的條約。想要讓這些條約順利實(shí)施，只需要世界上30個(gè)多家同意即可。作為全球第一大國的美國自然成為其余國家的表率，美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》就是由此而出現(xiàn)。早在1998年，美國總統(tǒng)克林頓就對(duì)該法案進(jìn)行了審查，也是繼美國最終的著作權(quán)修改之后進(jìn)行的與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的最新的修改。

《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》在美國著作權(quán)上的作用很大，這部法案是根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定的兩大條約的內(nèi)容整合而來，從而應(yīng)用到美國立法上。在美國還有一項(xiàng)作用，就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的供應(yīng)商在出現(xiàn)侵權(quán)問題上規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任要求，從而保證了著作權(quán)人的合法權(quán)益，也對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了嚴(yán)格的約束。

避風(fēng)港規(guī)則源自《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》第 512 條中的相關(guān)要求，其實(shí)重要的免責(zé)內(nèi)容，是對(duì)根據(jù)用戶的個(gè)人指令出現(xiàn)在系統(tǒng)中的信息普遍性要求——也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商由于其或者被其管控及運(yùn)作的系統(tǒng)中或網(wǎng)絡(luò)中的材料以及數(shù)據(jù)進(jìn)行儲(chǔ)存，而造成損害版權(quán)的舉動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不需要單獨(dú)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。因此，其也可以不對(duì)條例或者其余部分救濟(jì)擔(dān)負(fù)一定的責(zé)任。如要要想減免自身的職責(zé)就需要全面遵守下面的要求：（1）相關(guān)供應(yīng)商在內(nèi)心不了解制度，但在互聯(lián)網(wǎng)上使用資料的舉動(dòng)是違法的，并且在沒有全面清楚的時(shí)候，也無法從中找到違法行為的狀況，提供商在了解或想到舉動(dòng)違法之后，馬上刪去違法資料或者遮蔽可看到的相關(guān)方式；（2）在提供商具備實(shí)力以及職權(quán)監(jiān)管違法舉動(dòng)時(shí)，但是卻并未從違法舉動(dòng)中得到足夠的資金利潤；（3）在得到版權(quán)人聲明的侵權(quán)消息之后，馬上移除被指侵權(quán)內(nèi)容或者屏蔽可查看的鏈接。

對(duì)于大部分被傷害的版權(quán)者來講，在網(wǎng)絡(luò)上尋找最初的侵權(quán)者難度很大，因?yàn)樯鲜鲎畛跚謾?quán)者都隱藏了自身的現(xiàn)實(shí)資料，且大多數(shù)是一般大眾，不具備彌補(bǔ)其虧損的綜合實(shí)力。因此他們大量的準(zhǔn)備傳播空間或提供此類服務(wù)造成違法行為得以成行的、更輕易確定真實(shí)信息的、也更有實(shí)力擔(dān)負(fù)違法后果的提供商就當(dāng)做被告。因此，此類提供商要處理數(shù)不勝數(shù)的訴訟，但是也弱化了它們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的正面積極作用。因此避風(fēng)港規(guī)就由此出現(xiàn)在滿足有關(guān)法律中要求的免責(zé)要求的時(shí)候，此類提供商就就像進(jìn)入了避風(fēng)港，因此其擔(dān)負(fù)的法律后果就被確定在部分范圍中。如此，不只能創(chuàng)建合適的激勵(lì)、指導(dǎo)此類提供商以及版權(quán)人的合作進(jìn)而促進(jìn)雙方的發(fā)展，就能確定一個(gè)擔(dān)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的范疇，造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在可以預(yù)估到法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，更好的經(jīng)營和發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。

和避風(fēng)港要求有緊密關(guān)系的就是“紅旗測(cè)試”（“red flag” test）。其表示“假如侵權(quán)行為十分顯著，如同明顯的紅色旗幟在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前高高飄揚(yáng)，造成類似狀況下一般人都可以關(guān)注到侵權(quán)活動(dòng)的出現(xiàn)，也就是即便受侵犯者并未將違法事件告訴有關(guān)提供商，其也許因?yàn)槭д`并未發(fā)現(xiàn)以及阻止違法行為而擔(dān)負(fù)相應(yīng)的后果”。上述測(cè)試用來評(píng)判此類服務(wù)提供商對(duì)第三方違法舉動(dòng)是否了解以及了解的程度。假如服務(wù)提供商順利完成上述測(cè)試，就不能再得到避風(fēng)港的保護(hù)。上述測(cè)試在滅國法案中并未清楚指出，而是在美國此后的國會(huì)中參議院資料中其開展了清楚的詮釋以及表述。

第一，上述報(bào)告把判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)表述成“紅旗測(cè)試”。且指出：美國有關(guān)法案就清楚的提出要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不需要監(jiān)督其服務(wù)，或者探尋精準(zhǔn)的事實(shí)來表明侵權(quán)舉動(dòng)的出現(xiàn)（去除遵守部分條款中要求的滿足相關(guān)要求的范疇），上述做法的最終目標(biāo)是限制以上法律提出的義務(wù)和職責(zé)（或者其余部分法律做出的制約）。然而，假如違法舉動(dòng)非常顯著，對(duì)于相關(guān)提供商來講了解到上述侵權(quán)活動(dòng)就如同看到紅旗在空中招展，在上述狀況下，假如服務(wù)提供商并未使用合理的方式，那么他就會(huì)丟失限制其職責(zé)的有關(guān)原則的維護(hù)。

在上述報(bào)告中，我們可以清楚的了解到“紅旗測(cè)試”不只包含個(gè)人因素，也包含外在元素的作用，此外也展現(xiàn)出一定的順序。報(bào)告最重視的就是個(gè)人原因，也就是在影響是否相關(guān)提供商關(guān)注“紅旗”的時(shí)候，個(gè)人對(duì)于上述違法舉動(dòng)的實(shí)際情況的了解或者侵權(quán)狀況是確定的。在以上主觀因素中，并不牽連測(cè)試的審查，只是有關(guān)提供商自身對(duì)于違法舉動(dòng)以及相關(guān)材料的掌握。然后所重視的就是外在要素，換句話說在判斷是否違法舉行格外突出，突出到隨意一個(gè)正常人在類似或者大致雷同的氛圍中能判斷——就如同顯著的紅旗在空中，加以適當(dāng)?shù)膰?yán)謹(jǐn)態(tài)度就肯定會(huì)關(guān)注到。“紅旗測(cè)試”就是外在要求的使用，使用在推測(cè)主觀環(huán)境中的重要測(cè)試。主客觀要素必須全部具備。

制定法案的專家們?cè)噲D在版權(quán)所有者以及提供商之間組建合適的平臺(tái)，在評(píng)判網(wǎng)站是否做出侵權(quán)舉動(dòng)的時(shí)候，要求依照“紅旗測(cè)試”的眾多要素開展完善的檢查。

國內(nèi)有關(guān)法律中的避風(fēng)港規(guī)就是借鑒美國的類似法律，上述兩種都屬于免責(zé)條例，然而在借鑒的時(shí)候，依照國內(nèi)的實(shí)際情況與學(xué)者的看法做出了適當(dāng)?shù)淖儎?dòng)。國內(nèi)法律的相關(guān)內(nèi)容和美國法律對(duì)比之后可知，其更加豐富，其中的部分內(nèi)容也進(jìn)行了修改。此后開始對(duì)上述幾部分變動(dòng)進(jìn)行分析。

首先，添加內(nèi)容第一部分內(nèi)容是“確定標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所準(zhǔn)備”。上述要求不能和導(dǎo)致違法的要素相重合，原因是不管在哪一個(gè)國家，不論遵守什么樣的法律，缺少法律標(biāo)準(zhǔn)只因?yàn)樘峁┥獭安]有明確標(biāo)示信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)者所準(zhǔn)備”，就評(píng)判其需要為使用者傳播的信息違法而擔(dān)負(fù)責(zé)任。因此在現(xiàn)實(shí)中，即便提供商并沒有清楚的指出信息存儲(chǔ)空間主要是為了相關(guān)對(duì)象所準(zhǔn)備的時(shí)候，只能指出其無法依照國內(nèi)法律要求而免于承受負(fù)擔(dān)，有關(guān)機(jī)構(gòu)不能判斷違法內(nèi)容源自使用者，就可以推測(cè)成由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自助傳播的內(nèi)容，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可根據(jù)上述情況指出其余辯解證據(jù)，準(zhǔn)備證據(jù)表明侵權(quán)視頻源自使用者，讓法院依照證據(jù)開展后續(xù)的評(píng)判。

其次，添加的其他內(nèi)容是“未改變服務(wù)對(duì)象所準(zhǔn)備的作品、表演作品”。由于在此條例中并未對(duì)此類提供商的種類進(jìn)行清楚的劃分，只是在此后的國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的管理著就有關(guān)條例回答記者問的時(shí)候?qū)?nèi)容部分進(jìn)行了清楚的劃分，但是現(xiàn)在大部分提供商都具備多重作用，也就是不只準(zhǔn)備存儲(chǔ)空間或是科技業(yè)務(wù)，其還準(zhǔn)備內(nèi)容讓顧客觀看、應(yīng)用。此條款的指出是為了便于司法組織在現(xiàn)實(shí)中全面評(píng)判網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否滿足使用避風(fēng)港規(guī)則的主體要求。然而怎樣的行為是“改變”，在此后的法律也沒有開展清楚的劃分。

再次，在我國相關(guān)法律條文中清楚的指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有從服務(wù)對(duì)象準(zhǔn)備作品、表演、有關(guān)作品中直接得到經(jīng)濟(jì)效益。這和《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》的要求也有一點(diǎn)差異，去除了“在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有能力和權(quán)利控制侵權(quán)行為時(shí)”的相關(guān)內(nèi)容。但是其中該要求是對(duì)國外版權(quán)相關(guān)案例中的“替代責(zé)任”的合法化，由兩個(gè)部分組成，首先是具備一定的職權(quán)管控違法行為，其次是從中得到經(jīng)濟(jì)效益。國外法院將“替代責(zé)任”判定成：假如被告對(duì)第三人的違法舉動(dòng)有能力以及水平實(shí)施監(jiān)管，此外又通過上述侵權(quán)舉動(dòng)得到顯著且直接經(jīng)濟(jì)效益，即便其不知道上述舉動(dòng)是違法舉動(dòng)，也需要擔(dān)負(fù)替代責(zé)任。國外此種責(zé)任和國內(nèi)法條里面要求的雇主以及雇員之間的責(zé)任有明顯的差異。此條款的要求讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商擔(dān)負(fù)了和國外法律相比更加沉重的責(zé)任，也就是即便其沒有一定的職權(quán)對(duì)侵權(quán)內(nèi)容以及舉動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，但只要其從中“得到一定的利益”，就無法接受避風(fēng)港原則的維護(hù)。