張愛國(guó)+仇建萍

摘要：職務(wù)犯罪初查在查辦職務(wù)犯罪過程中發(fā)揮著極其重要的作用，但職務(wù)犯罪初查制度在刑事訴訟法中并無明確規(guī)定。初查法律地位的不明確，導(dǎo)致我們?cè)谒痉▽?shí)踐中面臨諸多難題。本文試從建立和完善初查機(jī)制的緣由以及初查的概念、法律依據(jù)入手，結(jié)合工作實(shí)踐，分析我國(guó)基層檢察院職務(wù)犯罪初查工作存在的問題，考察域外刑事初查的相關(guān)做法，探討完善職務(wù)犯罪初查機(jī)制的路徑。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 初查機(jī)制 監(jiān)督機(jī)制

一、建立和完善職務(wù)犯罪初查機(jī)制的緣由

（一）職務(wù)犯罪的特殊性是初查機(jī)制產(chǎn)生的客觀原因

職務(wù)犯罪是指國(guó)家工作人員等具備一定職務(wù)身份的人實(shí)施的與其職務(wù)相關(guān)的、侵犯國(guó)家管理公務(wù)的職能和聲譽(yù)，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的犯罪。相對(duì)其他刑事犯罪，職務(wù)犯罪的特殊性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，職務(wù)犯罪主體包括國(guó)家工作人員等特殊主體，普遍具有一定職權(quán)，社會(huì)關(guān)系網(wǎng)較為復(fù)雜，檢察機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪案件時(shí)，難免遇到說情、消極不配合甚至是以權(quán)壓法等阻力的干擾。第二，職務(wù)犯罪主體文化程度較高，社會(huì)閱歷豐富，具備一定的反偵查能力，并且隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，職務(wù)犯罪手段呈現(xiàn)出隱蔽性、復(fù)雜性、高智能性的特點(diǎn)。第三，職務(wù)犯罪案件具有一定的敏感性，在初查實(shí)踐中，秘密初查被普遍認(rèn)為能夠降低負(fù)面影響、排除不必要的干擾。上述特殊性是職務(wù)犯罪初查機(jī)制產(chǎn)生的客觀原因。

（二）職務(wù)犯罪案件立案條件嚴(yán)格是初查機(jī)制產(chǎn)生的主觀需求

我國(guó)《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》規(guī)定，職務(wù)犯罪案件的立案條件包括“有犯罪事實(shí)”和“需要追究刑事責(zé)任”。辦案人員除對(duì)案件線索進(jìn)行事實(shí)審查外，還要在事實(shí)審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律判斷。而案件事實(shí)往往是隨著訴訟程序的不斷進(jìn)行而逐步呈現(xiàn)的，僅僅通過審查報(bào)案、控告、舉報(bào)、自首等材料，往往無法準(zhǔn)確判斷事件性質(zhì)及行為人是否具備需要追究刑事責(zé)任。[1]但對(duì)于通過哪些具體手段審查、判斷是否具備立案條件，我國(guó)《刑事訴訟法》并未作明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，受“撤案等于錯(cuò)案”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)影響，多數(shù)案件是“邊破邊立”，甚至是破了才立?？梢哉f，在職務(wù)犯罪案件立案條件的高門檻下，初查是檢察機(jī)關(guān)確保自偵案件立案質(zhì)量的必然選擇。

（三）《刑事訴訟法》的修改和檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格規(guī)范司法的要求進(jìn)一步強(qiáng)化了完善初查機(jī)制的必要性

修改后的刑事訴訟法，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入總則，在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查措施等方面都進(jìn)行了重要完善，對(duì)于更有效地保障人權(quán)、懲治犯罪具有重大現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)也給檢察機(jī)關(guān)自偵工作帶來新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，我們必須轉(zhuǎn)變“由供到證”的陳舊偵查理念，確立“由證到供”的新偵查模式。這就要求自偵部門在正面接觸被調(diào)查對(duì)象之前，必須獲取充足的證據(jù)，而這些都必須依賴高效、精細(xì)、規(guī)范、有效的初查工作。因此，前移辦案重心，強(qiáng)化初查工作顯得尤為重要。此外，檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格規(guī)范司法也要求我們樹立動(dòng)態(tài)的案件質(zhì)量關(guān)，高度重視立案前的初查過程，健全初查制度，規(guī)范初查行為。

二、職務(wù)犯罪初查的概念和法律地位

初查是指人民檢察院在必要時(shí)，對(duì)直接受理的案件線索依法進(jìn)行的立案前調(diào)查活動(dòng)。初查既是對(duì)案件線索的篩選和過濾，更是對(duì)有價(jià)值的案件線索的深化和發(fā)展，是偵查人員對(duì)案件線索在認(rèn)識(shí)上的去粗取精、去偽存真，由此及彼、由表及里，最后認(rèn)清本質(zhì)及問題的性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)認(rèn)識(shí)飛躍的過程。[2]

職務(wù)犯罪初查在我國(guó)刑事訴訟法中并無明確規(guī)定，只是散見于檢察機(jī)關(guān)制定的一系列司法解釋及規(guī)范性文件中。2005年，最高人民檢察院頒布《人民檢察院直接受理案件初查工作規(guī)定（試行）》，對(duì)職務(wù)犯罪初查機(jī)制作出了系統(tǒng)的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》修改后，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）設(shè)“初查與立案”一章，專門規(guī)定了初查相關(guān)內(nèi)容。雖然高檢院以此形式確立了初查的地位，但是《規(guī)則》屬于司法解釋，在法律位階上明顯低于法律，且在實(shí)踐中只能約束檢察機(jī)關(guān)。此外，《規(guī)則》中有關(guān)初查程序具體操作的規(guī)定較為籠統(tǒng)、粗疏，缺乏對(duì)初查線索管理、初查措施、初查證據(jù)的法律效力、初查監(jiān)督機(jī)制等方面的明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)各地做法不一、初查效率不高的情況。

三、職務(wù)犯罪初查機(jī)制存在的問題

（一）案件線索管理審查粗放

首先，基層檢察機(jī)關(guān)自偵部門的線索來源一般包括控申轉(zhuǎn)來、自行發(fā)現(xiàn)、上級(jí)人民檢察院交辦三種類型。其中，很大一部分線索都是由本院控申部門（舉報(bào)中心）移交而來，且多為匿名舉報(bào)、重復(fù)舉報(bào)甚至是檢察機(jī)關(guān)無權(quán)管轄的線索。對(duì)于這些舉報(bào)材料，控申部門通常只作簡(jiǎn)單初核后，即分流至自偵部門，大量質(zhì)量不高甚至是與檢察機(jī)關(guān)職權(quán)無關(guān)的線索，浪費(fèi)了自偵辦案力量，加劇了人少任務(wù)重的矛盾，導(dǎo)致初查效率偏低。其次，當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)推行的統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)能夠較好地解決線索受理的問題，但是在線索審查評(píng)估上，網(wǎng)絡(luò)評(píng)估等方式并未得到實(shí)際應(yīng)用，一般還是依靠人工經(jīng)驗(yàn)決定是否進(jìn)入初查程序，存在一定的偶然性和隨意性，直接影響案件線索的成案率。再次，對(duì)于決定不立案的線索，往往裝訂歸檔了事，而偵查人員由于受自身能力、水平的限制，所作出的結(jié)論并不一定是客觀、公正、準(zhǔn)確的，加之缺乏對(duì)初查工作有效的監(jiān)督，導(dǎo)致存在浪費(fèi)線索和貽誤戰(zhàn)機(jī)的隱患。

（二）初查措施單一落后

《規(guī)則》第173條規(guī)定，職務(wù)犯罪初查所能采取的措施僅限于非限制公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的任意性措施，這些初查措施不能完全適應(yīng)當(dāng)前工作需要。首先，實(shí)踐中存在被調(diào)查人或者證人拒不配合檢察機(jī)關(guān)工作的情況，因不得采取拘傳等強(qiáng)制措施，辦案人員只能通過反復(fù)勸說、釋法講理的方式進(jìn)行勸阻，但效果不盡人意。一旦中斷談話，被調(diào)查人或者證人離開，初查目的立即暴露，后續(xù)工作難度成倍增大甚至陷入窘境。其次，不得查封、扣押、凍結(jié)初查對(duì)象的財(cái)產(chǎn)，極易導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)的毀滅，繼而導(dǎo)致后續(xù)偵查障礙。再次，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)的不斷發(fā)展，職務(wù)犯罪呈現(xiàn)智能化、高端化、隱蔽化、技術(shù)化、犯罪嫌疑人反偵查能力增強(qiáng)等特點(diǎn)，現(xiàn)有規(guī)定的初查措施已經(jīng)不能適應(yīng)查辦職務(wù)犯罪案件的需要。

（三）初查證據(jù)的法律效力飽受爭(zhēng)議

初查證據(jù)的法律效力，是指立案前調(diào)查機(jī)關(guān)所獲得的證據(jù)能否在審判中使用并作為定案依據(jù)。[3]實(shí)踐中，初查階段獲取的證據(jù)（主要是言詞證據(jù)）能否作為庭審證據(jù)使用飽受爭(zhēng)議。部分學(xué)者、法官、律師認(rèn)為，立案是刑事訴訟的開端，立案前獲取的證據(jù)不具有合法性，因此不具有證據(jù)能力。也有部分人士認(rèn)為，初查階段的取證主體、取證程序、取證手段與偵查階段實(shí)質(zhì)相同，因此通過初查獲取的材料兼具證據(jù)能力與證明力。實(shí)踐中，各地法院觀點(diǎn)不同，為了避免初查獲取的材料不被認(rèn)可，辦案人員對(duì)被調(diào)查人和重要證人在初查階段和立案階段分別做兩份實(shí)質(zhì)內(nèi)容一致的筆錄非常普遍。這不但影響了辦案效率，同時(shí)也造成了司法資源的極大浪費(fèi)。

（四）初查監(jiān)督機(jī)制缺位

托馬斯·杰斐遜曾經(jīng)說過：“沒有監(jiān)督的權(quán)力必然作惡。”職務(wù)犯罪初查制度必須建立相應(yīng)的監(jiān)督制約機(jī)制，否則權(quán)力膨脹將會(huì)帶來司法不公和侵犯人權(quán)的惡果。實(shí)踐中，由于初查具有秘密性，對(duì)其監(jiān)督和制約尤為困難。一方面，偵監(jiān)部門和紀(jì)檢監(jiān)察部門無從得知初查信息；另一方面，基層檢察院自偵部門“人員少、任務(wù)重”，部門內(nèi)部的監(jiān)督多為程序和形式監(jiān)督，一旦初查帶有隨意性，保障人權(quán)和司法公信力也將無法保證。

四、域外刑事初查的相關(guān)做法

當(dāng)代英美法系和大陸法系的價(jià)值理念和訴訟制度處于不斷的相互借鑒和相互融合中。放眼世界，各國(guó)的刑事訴訟程序和辦案實(shí)踐表明，只有對(duì)舉報(bào)材料、犯罪線索預(yù)先處理，才能全面掌握犯罪情況，充分獲取證據(jù)，進(jìn)而保障刑事訴訟的正常開展。在正式偵查之前，通過初步偵查以核實(shí)程序啟動(dòng)條件是否具備，已是各法治國(guó)家的普遍做法和普世性經(jīng)驗(yàn)。[4]

（一）初查廣泛存在世界各國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域

法國(guó)、意大利等大陸法系國(guó)家在刑事訴訟法典中明確規(guī)定了初查制度。例如法國(guó)以立案（共和國(guó)檢察官對(duì)是否提起追訴作出必要的決定）為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事偵查區(qū)分為初步偵查和正式偵查。意大利的刑事普通程序分為初期偵查、初步庭審和審判三個(gè)階段，其中初期偵查又被分為由司法警察自主進(jìn)行的初步偵查階段和由檢察官主導(dǎo)的正式偵查階段。[5]英國(guó)、美國(guó)等英美法系國(guó)家是“默示初查”的典型代表。例如在英國(guó)，當(dāng)警察為了確定犯罪是否發(fā)生或者找出作案人時(shí)，即可開展偵查。警察有權(quán)詢問任何人，而不論該人是否為犯罪嫌疑人，以獲得有用的信息。[6]

（二）初查手段包括非強(qiáng)制性措施、強(qiáng)制性措施和技術(shù)偵查措施

意大利的司法警察在初步偵查時(shí)（接收到犯罪信息后的48小時(shí)），可以采取詢問證人、勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)、搜查、扣押等措施。[7]德國(guó)警察在正式立案前，可以采取點(diǎn)子監(jiān)控、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)檢索、臥底等“預(yù)防性犯罪抗制手段”，以收集能啟動(dòng)偵查的“簡(jiǎn)單的初期的懷疑”的信息。[8]

（三）初查證據(jù)的法律效力較高

與我國(guó)不同，多數(shù)國(guó)家的刑事訴訟程序中并不存在獨(dú)立的立案階段，偵查程序在啟動(dòng)上具有隨機(jī)性和主動(dòng)性，正式偵查之前設(shè)有初步偵查的階段，并且偵查多為任意性偵查。初查中獲得的證據(jù)只要符合法定條件，即可作為起訴和定案的依據(jù)。

（四）初查監(jiān)督機(jī)制相對(duì)完善

鑒于初查權(quán)的行使有侵犯人權(quán)之虞，大陸法系國(guó)家一般引入律師監(jiān)督的方式來保障初查對(duì)象的合法權(quán)益。如法國(guó)規(guī)定嫌疑人有權(quán)在初查階段聘請(qǐng)律師，并且訊問時(shí)律師可以在場(chǎng)。意大利規(guī)定訊問時(shí)律師應(yīng)當(dāng)始終在場(chǎng)。英美法系國(guó)家則主要通過法官的司法審查、非法證據(jù)排除原則、不得強(qiáng)迫自證其罪原則、有權(quán)獲得律師幫助來達(dá)到監(jiān)督初查過程的目的。

五、完善職務(wù)犯罪初查機(jī)制的建議

（一）立法層面制度保障

如前所述，既然檢察機(jī)關(guān)的司法解釋無法滿足司法實(shí)踐的需要，那么將初查制度明文規(guī)定于《刑事訴訟法》中就是必由之路。一方面，參照《規(guī)則》關(guān)于初查的設(shè)置，建議在《刑事訴訟法》第二編第十章中引入初查，并在“人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查”一節(jié)中對(duì)于初查程序予以規(guī)范。另一方面，最高人民檢察院和最高人民法院加強(qiáng)聯(lián)系，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，積極探索聯(lián)合出臺(tái)司法解釋，為職務(wù)犯罪初查制度進(jìn)入《刑事訴訟法》打下良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。

（二）優(yōu)化線索管理審查

針對(duì)案件線索成案率低等問題，應(yīng)該進(jìn)一步優(yōu)化線索的管理和審查工作。首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自偵與控申部門的聯(lián)系和溝通，提高受理線索質(zhì)量，由專人對(duì)線索進(jìn)行分類管理。其次，成立由分管自偵工作的副檢察長(zhǎng)、反貪局長(zhǎng)以及具備豐富偵查經(jīng)驗(yàn)的辦案人員組成的線索評(píng)估審查小組，以召開線索分析會(huì)的形式，定期評(píng)估審查線索，將具備可查性的線索進(jìn)行二次分流，明確承辦人和辦案期限。再次，由控申部門牽頭，聯(lián)合自偵部門，根據(jù)《人民檢察院不立案舉報(bào)線索審查工作辦法》，定期對(duì)不立案舉報(bào)線索進(jìn)行審查，從而不斷完善自偵監(jiān)督機(jī)制，切實(shí)維護(hù)訴訟參與人的合法權(quán)益。

（三）建立初查信息化、技術(shù)化工作機(jī)制

首先，借鑒公安機(jī)關(guān)大情報(bào)信息平臺(tái)等先進(jìn)系統(tǒng)建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，建立檢察機(jī)關(guān)偵查信息平臺(tái)。目前，一些發(fā)達(dá)地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)開始探索以情報(bào)信息為支撐，提高初查的信息化水平，運(yùn)用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等多種新科技手段，提高信息引導(dǎo)初查的能力。其次，在現(xiàn)行法律制度層面下，初查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以秘密為原則，以不限制人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為界限進(jìn)行，但是，職務(wù)犯罪的復(fù)雜性和特殊性迫切需要打破對(duì)檢察機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查措施的限制，在立法層面逐漸完善的過程中，技術(shù)偵查權(quán)限也應(yīng)逐步放開。

（四）強(qiáng)化完善監(jiān)督機(jī)制

第一，控申部門在對(duì)舉報(bào)線索進(jìn)行規(guī)范受理、初核、分流以后，還要對(duì)移交自偵部門的線索進(jìn)行跟蹤。對(duì)已屆辦結(jié)期限的線索，應(yīng)當(dāng)發(fā)送催辦函；對(duì)自偵部門作出不立案決定的線索，根據(jù)具體情形決定是否審查。第二，案件管理辦公室應(yīng)當(dāng)在檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)內(nèi)，對(duì)自偵部門初查流程進(jìn)行流程監(jiān)控。第三，偵監(jiān)、公訴部門可以通過提前介入的方式，監(jiān)督自偵部門初查活動(dòng)。第四，公訴部門在對(duì)案件審查起訴時(shí)，認(rèn)為需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退查，對(duì)非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)排除，倒逼自偵部門嚴(yán)格規(guī)范初查。第五，上級(jí)檢察院自偵部門通過審查下級(jí)檢察院的報(bào)備材料進(jìn)行監(jiān)督，上級(jí)檢察院偵監(jiān)部門通過審查下級(jí)檢察院的報(bào)請(qǐng)逮捕材料進(jìn)行監(jiān)督。

注釋：

[1]宋英輝：《刑事訴訟法修改問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007版，第283頁。

[2]朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查教程》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第80-81頁。

[3]龍宗智：《取證主體合法性若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。

[4]萬毅、陳大鵬：《初查若干法律問題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年第4期。

[5]程榮斌等：《外國(guó)刑事訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第379頁。

[6]汪建成、黃偉明：《歐盟成員國(guó)刑事訴訟概論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第96-97頁。

[7]王以真等：《外國(guó)刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第277頁。

[8][德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第357頁。