閆召華

“從速兼從寬”：認(rèn)罪案件非羈押化研究

閆召華

認(rèn)罪不僅會直接降低羈押的必要性，其非羈押化也符合社會交換理論，體現(xiàn)司法寬容精神，并能夠在整體上提高訴訟經(jīng)濟(jì)。然而在我國，認(rèn)罪與否并非適用未決羈押時(shí)需要考慮的關(guān)鍵因素，相當(dāng)一部分認(rèn)罪的被追訴人也需要在羈押中等待起訴和判決，這顯然有悖于“從速兼從寬”的認(rèn)罪案件訴訟程序改革的基本精神。當(dāng)前，推進(jìn)認(rèn)罪案件的非羈押化既有現(xiàn)實(shí)條件，又有法律支撐和政策依據(jù)，但在社會認(rèn)同、訴訟模式、社會支持體系方面尚面臨一些障礙。因此，應(yīng)在明確改革定位的基礎(chǔ)上通過完善認(rèn)罪審查機(jī)制、非羈押化實(shí)現(xiàn)程序、審前釋放風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制和訴訟效率保障機(jī)制，使認(rèn)罪案件非羈押化真正融入我國的訴訟理念和訴訟方式。

認(rèn)罪案件；未決羈押；非羈押化；理論根據(jù)；現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

作者：閆召華，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)副教授。

不斷上升的犯罪率和有限的司法資源的矛盾是一個(gè)全球性的社會問題。面對巨大的辦案壓力，如何在確保公正的前提下提高訴訟效率，已成為各國刑事訴訟活動的共同追求。在此背景下，旨在實(shí)現(xiàn)程序分流的認(rèn)罪案件從快從寬處理機(jī)制得以普遍建立，通過簡化簡單多數(shù)，優(yōu)化復(fù)雜少數(shù)”，①李本森:《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，《中國社會科學(xué)》2013年第3期。力求達(dá)到司法資源的最優(yōu)配置。盡管受法律傳統(tǒng)、司法理念、訴訟構(gòu)造等因素的影響，各國認(rèn)罪案件從快從寬處理的模式并不相同，但在運(yùn)作程序上幾乎都有一個(gè)共同特征，即盡量以非羈押的方式進(jìn)行。

近年來，我國也在有序推進(jìn)認(rèn)罪案件辦理程序的簡易化、輕緩化改革。2012年《刑事訴訟法》在整合“認(rèn)罪案件普通程序簡化審”規(guī)定的基礎(chǔ)上，大大拓寬了簡易程序的適用范圍。2014年6月，全國人大常委會表決通過《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》。最高人民法院、最高人民檢察院又在各自隨后發(fā)布的“五年綱要”中將推進(jìn)認(rèn)罪案件速裁試點(diǎn)，完善提高司法效率的工作機(jī)制確定為重要改革任務(wù)。最高人民檢察院更是明確提出，推動完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，健全認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件分流機(jī)制。2016年底，“兩高三部”開始在部分地區(qū)啟動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)。雖然改革的方向已定，但對于認(rèn)罪案件“如何從快”、“怎樣從寬”，目前尚未達(dá)成共識。從簡易程序的設(shè)計(jì)、實(shí)施和各地速裁程序的試點(diǎn)情況看，從快通常被理解為辦案流程的簡化、訴訟周期的縮短，而從寬則被視為實(shí)體上的從輕、減輕處罰。在訴訟程序的推進(jìn)中，對于被追訴人而言，程序上的輕緩直觀的意味可能僅僅是未決羈押時(shí)間的減少。實(shí)踐中，認(rèn)罪案件的未決羈押還是表現(xiàn)出常態(tài)化及一定程度上的恣意化，從快從寬機(jī)制的整體建構(gòu)依然以羈押為基本假設(shè)。但問題是，為何如此，這樣真的有效率、正當(dāng)嗎，羈押與否對于認(rèn)罪案件有何意義，而非羈押又會對認(rèn)罪案件訴訟程序造成何種影響，如以非羈押為基礎(chǔ)，又該如何構(gòu)建認(rèn)罪案件從快從寬的處理程序。

一、我國認(rèn)罪案件羈押化及其成因

在法治發(fā)達(dá)國家，未決羈押通常被視為一項(xiàng)特別措施，其適用不是一項(xiàng)原則，而只能是一種例外。法國自19世紀(jì)末就開始朝自由方向改革先行羈押制度，以減少實(shí)行未決羈押的情形。2005年，在623005個(gè)被定罪的人中，只有35309人適用了先行羈押，約占5.7%。從1999年至2007年，每10萬法國人中先行羈押的人數(shù)一直在27.1到34.5之間波動。①如無特別標(biāo)注，所有歐盟成員國未決羈押數(shù)據(jù)均來自于：A. M. van Kalmthout, M. M. Knapen and C. Morgenstern, Pre-trial Detention in the European Union, Wolf Legal Publishers, 2009, pp.33～938. 需注意的是，該書中統(tǒng)計(jì)的未決羈押者包括未受審的、已受審未作出判決的、已判決而被告人提出上訴的或者尚在法定上訴期內(nèi)的所有被羈押者。不管是從絕對數(shù)量還是從占比來看，德國的待審羈押率都要比法國還低，在相同時(shí)期內(nèi)，每10萬德國人中待審羈押人數(shù)的波動范圍僅在16到21.9之間。在英國，每10萬人審前羈押數(shù)長期穩(wěn)定在23.6到25之間。在意大利，預(yù)防性羈押的適用率相對較高，但每10萬意大利人預(yù)防性羈押人數(shù)也被控制在34.4到48.2之間。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年，所有歐盟成員國10萬人審前羈押率平均約為29.8，其中，愛沙尼亞、盧森堡、斯洛伐克審前羈押率最高，分別為69.6、59.8和53.9，而芬蘭、塞浦路斯、羅馬尼亞較低，分別為9.6、13.1、14.6。美國的情況比較特殊，近年來，受非法移民等特定案件的影響，聯(lián)邦司法系統(tǒng)審前羈押率呈上升趨勢，2012年達(dá)到66.6%。②Mark Motivans, “Federal Justice Statistics, 2012-Statistical Tables”, http://www.bjs.gov/content/ pub/pdf/fjs12st.pdf, 北京市石景山信息網(wǎng)，2016年3月6日訪問。但美國的很多州還是在堅(jiān)定不移地促進(jìn)審前釋放。以康涅狄格州的紐黑文市為例，絕大多數(shù)被逮捕人通過警察現(xiàn)場簽發(fā)傳票、出具書面出庭承諾或提交保釋金而釋放，“只有11%的被告人被羈押到最后處理”，其中，審前羈押兩天以上的僅占6.1%。③[美]馬爾科姆·M·菲利：《程序即是懲罰——基層刑事法院的案件處理》，魏曉娜譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第191頁。

然而，與上述多數(shù)國家的實(shí)踐不同，我國的刑事訴訟卻形成了對未決羈押的路徑依賴。最高人民檢察院的工作報(bào)告顯示，④相關(guān)數(shù)據(jù)還參考了中國法律年鑒、中國統(tǒng)計(jì)年鑒。1993年至2001年9年間，全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、決定逮捕的犯罪嫌疑人與提起公訴的被告人的比率即捕訴比竟有7個(gè)年頭超過了100%。雖然2002年以后，這一數(shù)字在整體上呈現(xiàn)出不斷下降趨勢。特別是在新《刑訴法》實(shí)施后，2013、2014、2015年度捕訴比分別降為65.4%、62.5%、62.8%，⑤2015年數(shù)據(jù)為檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)及提起公訴人數(shù)之比。但仍然保持在60%以上。如果考慮到捕后變更強(qiáng)制措施、捕后不起訴、部分直訴案件法院在審判階段決定逮捕等情形，刑事案件中單純的逮捕適用率肯定會比捕訴比還要高。而從每10萬人逮捕的平均適用人數(shù)看，自1996年以來，我國的未決羈押率也一直在高位徘徊。2007到2009年還一度超越70，適用率最低的1997年也達(dá)到了43.5。而且，耐人尋味的是，就變化趨勢而言，10萬人平均逮捕率與捕訴比截然不同，并沒有表現(xiàn)出明顯的下降勢頭，而是一種周期性的波動（見圖1）。此外必須指出，在我國，逮捕并不是唯一的羈押型強(qiáng)制措施。作為偵查主體可自行采用的臨時(shí)剝奪被追訴者人身自由的強(qiáng)制方法，刑事拘留的時(shí)間最長可以達(dá)到37天，而其適用理由實(shí)質(zhì)上卻僅需要足夠的犯罪嫌疑即可，且沒有犯罪嚴(yán)重程度的限制或者必要性的要求，從而導(dǎo)致了實(shí)踐中刑事拘留的普遍適用，幾乎成為了逮捕的必經(jīng)程序。盡管由于對犯罪的界定不同，單純從數(shù)據(jù)上特別是從捕訴比、逮捕率等相對數(shù)值中比較中外羈押率的高低可能不太妥當(dāng)，①參見張彬：《破解“羈押率”之惑》，《人民公安》2007年第18期。但在我國，羈押是原則，非羈押只是例外，羈押型強(qiáng)制措施的常態(tài)化適用是不爭的事實(shí)，因此，在該種意義上，將我國刑事訴訟稱之為羈押型訴訟并不過分。

圖1 我國1996-2014年10萬人平均逮捕率與捕訴比變化趨勢

那么，在這種羈押型訴訟中，公安司法機(jī)關(guān)決定采用拘留、逮捕時(shí)是否會考慮被追訴人認(rèn)罪與否問題呢?答案顯而易見。調(diào)研表明，偵查階段初次訊問中犯罪嫌疑人的認(rèn)罪率基本上保持在70%以上，而偵查終結(jié)時(shí)則可達(dá)到90.4%。②參見閆召華：《口供中心主義研究》，法律出版社2013年版，第140頁。但同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)卻對3%以上的被追訴人采取了刑事拘留措施，個(gè)別地區(qū)的刑拘率甚至高達(dá)97%，③參見孫長永、武小琳：《新〈刑事訴訟法〉實(shí)施前后刑事拘留適用的基本情況、變化及完善——基于東、中、西部三個(gè)基層法院判決樣本的實(shí)證研究》，《甘肅社會科學(xué)》2015年第1期。超過其他任何強(qiáng)制措施。這至少意味著，被追訴人是否認(rèn)罪并不是偵查機(jī)關(guān)在把握拘留條件時(shí)關(guān)心的問題，大多數(shù)認(rèn)罪的被追訴者不管罪行輕重與否，刑事訴訟伊始，就被剝奪了人身自由。另一方面，上已述及，就捕訴比來說，逮捕在我國刑事訴訟中也有60%以上的適用率。而在審查起訴、審判階段，犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪率一般有所下降維持在70%左右。④參見段鈺秋：《新刑事訴訟法視野下被告人認(rèn)罪制度研究》，http://www.scfzw.net/flfwmk/bencandy. hp?fid=90&id=1953，四川法制網(wǎng)，2016年3月29日訪問。在部分地區(qū)，刑事審判程序中被告人認(rèn)罪案件能占到所有審判案件的85%到90%。①參見顧永忠：《試論量刑與量刑程序涉及的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第15期。換言之，在適用逮捕措施的案件中，認(rèn)罪案件占有相當(dāng)大的比重。這一點(diǎn)在北大法寶的案例與裁判文書庫中也得到了印證。在其收錄的1843801件刑事一審判決書中，采取逮捕措施的有1018789件，其中認(rèn)罪案件921461件，占到了90.5%。而在所有刑事一審判決書中，認(rèn)罪案件為1681154件，占比91.2%，其中，有921461件采取了逮捕措施，占認(rèn)罪案件的54.8%。②數(shù)據(jù)來源于北大法寶案例與裁判文書庫。在統(tǒng)計(jì)認(rèn)罪案件數(shù)量時(shí)，先單獨(dú)或交叉使用認(rèn)罪、如實(shí)供述、坦白等關(guān)鍵詞搜索，然后做了去重處理。這進(jìn)一步表明，是否認(rèn)罪并非司法機(jī)關(guān)審查逮捕時(shí)考慮的關(guān)鍵因素，相當(dāng)一部分認(rèn)罪的犯罪嫌疑人、被告人，也需要在羈押中等待起訴和判決。

目前，學(xué)界對我國未決羈押率高企的原因已基本達(dá)成共識，觀念層面的有罪推定、社會本位、權(quán)力中心、犯罪控制，體制層面的權(quán)力配置缺陷，制度層面訴訟構(gòu)造、捕押關(guān)系、逮捕審查、捕后變更、權(quán)利救濟(jì)上的不足，司法管理層面不合理績效考核機(jī)制的刺激，等等，都在助長未決羈押的常態(tài)化、長期化。當(dāng)然，認(rèn)罪案件羈押化現(xiàn)象也能從上述因素中得到一定解釋，但除此之外，筆者認(rèn)為，認(rèn)罪案件在羈押案件中之所以占有這么高的比例，公安司法機(jī)關(guān)之所以對于認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人也傾向于采取羈押型強(qiáng)制措施，可以從公安司法人員的以下兩種擔(dān)心中進(jìn)一步理解：

第一，擔(dān)心翻供。這類擔(dān)心和被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性有關(guān)。長期以來，在口供的獲取上，我們采取的是“強(qiáng)制型的取供機(jī)制”。2012年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了“反對強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款，但并沒有明確要求口供的“自愿性”或“任意性”；雖然在取供行為規(guī)則層面反對強(qiáng)迫，但在非法證據(jù)排除規(guī)則中并不完全排除“強(qiáng)迫”獲取的供述，更未確立非自愿性供述的排除規(guī)則；雖然法律上未明確犯罪嫌疑人不配合訊問的法律后果，但依然保留了其“如實(shí)回答偵查人員提問”的義務(wù)；雖然賦予了被訊問人一定的防御性權(quán)利，但原則上并不允許辯護(hù)律師等參與訊問程序。不難看出，新《刑訴法》確立的取供機(jī)制還是帶有明顯的強(qiáng)制性。而在“強(qiáng)制型取供機(jī)制”下，高認(rèn)罪率的實(shí)現(xiàn)盡管存在但主要不是靠被追訴人的道德自覺，或者“坦白從寬”的正面感召，而是倚重“抗拒從嚴(yán)”的反面震懾?？诠┑墨@取及其穩(wěn)定性的維持是借助于高強(qiáng)度的“思想工作”、封閉的訊問環(huán)境、有限的律師幫助權(quán)等，特別是剝奪人身自由導(dǎo)致的心理壓力和信息不對稱。但即便如此，伴隨著訴訟階段、訊問主體、訊問場所、訊問環(huán)境的改變，翻供現(xiàn)象還是比較常見，令公安司法機(jī)關(guān)備感頭痛。而且，“新刑訴法放寬律師會見的限制后，辦案單位特別是檢察機(jī)關(guān)自偵部門普遍反映案件難辦了，……不少案件在律師會見后犯罪嫌疑人都出現(xiàn)翻供”。③孫長永、閆召華：《新刑訴法實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告（2015）》，載孫長永主編：《刑事司法論叢》（第3卷），中國檢察出版社2015年版，第305頁。因此，在這種情況下，不采取拘留、逮捕措施，可能會增大取供難度，而認(rèn)罪后解除羈押措施，則極有可能加劇翻供現(xiàn)象。

第二，擔(dān)心安全?！罢怯捎趯徢搬尫诺陌踩圆荒艿玫奖Ｕ?，才導(dǎo)致審前羈押的普遍適用”。④史立梅：《刑事訴訟審前羈押替代措施研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第4頁。表面上看，認(rèn)罪案件審前釋放的安全性應(yīng)該會高于不認(rèn)罪案件。然而，在強(qiáng)迫型取供機(jī)制下，被追訴人認(rèn)罪的動機(jī)異常復(fù)雜，認(rèn)罪并不一定代表悔罪，不自愿的認(rèn)罪肯定是不真誠的，而自愿的認(rèn)罪也不一定真誠。事實(shí)上，被追訴人在非羈押強(qiáng)制措施譬如取保候?qū)徶小半S傳隨到”的保證，正如認(rèn)罪認(rèn)罰一樣，屬于一種具結(jié)，即對自己的行為愿意承擔(dān)法律責(zé)任的意思表示，它是以被追訴人的誠實(shí)守信為道德基礎(chǔ)的，當(dāng)然，也需要違法失信行為的防范及制裁機(jī)制的外在保障。但實(shí)踐中，受社會環(huán)境等多種因素的影響，被取保候?qū)徣颂优?，打擊?bào)復(fù)被害人、舉報(bào)人、控告人，毀滅、偽造證據(jù)，串供，干擾證人作證，再犯罪或?qū)嵤┢渌：ι鐣男袨榈日\信失范現(xiàn)象絕非個(gè)例。尤其是部分城市外來人口犯罪占很大比重，取保候?qū)徍蠛茈y再找到人，導(dǎo)致訴訟無法順利推進(jìn)。而對于這類脫保行為，公安司法機(jī)關(guān)卻只能沒收保證金，責(zé)令具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者變更強(qiáng)制措施。對于逃跑的，則只能重新緝捕。違法失信的成本極低。這也是制約公安司法機(jī)關(guān)對認(rèn)罪的被追訴人非羈押措施適用率的一個(gè)重要因素。

二、認(rèn)罪案件非羈押化的理論根據(jù)

在所有刑事強(qiáng)制性措施中，羈押最具有侵犯性，也最能集中反映公民人身自由權(quán)、無罪推定原則與法治原則下有效推進(jìn)刑事程序的客觀需要間的緊張關(guān)系：一面是保持自由的被告人核心利益，另一面則是控制犯罪、遠(yuǎn)離犯罪的公眾利益。①參見[美]唐·布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華譯，法律出版社2002年版，第26頁。在權(quán)力和權(quán)利的沖突與平衡中，刑事訴訟的非羈押化逐漸成為大勢所趨。首先，人生而自由，而人身自由是自由最基礎(chǔ)性的內(nèi)涵之一，從而在根本上構(gòu)成對未決羈押的限制?，F(xiàn)代憲政原則要求，國家雖然有實(shí)施刑事法的職責(zé)，但該權(quán)力的行使必須保持謙抑和節(jié)制，必須將干預(yù)的程度控制在可容忍的范圍之內(nèi)。故而，聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際公約將追訴人獲得審前釋放規(guī)定為對于公民權(quán)的一種最低限度的保障，并特別強(qiáng)調(diào)未決羈押應(yīng)當(dāng)作為例外或最后手段。其次，非羈押化是無罪推定原則的必然要求。只有處于非羈押狀態(tài)，被追訴人辯護(hù)權(quán)的行使才不會受到妨礙，并避免遭受非法取供，以及因?yàn)樯形磁袥Q的罪名受到相當(dāng)于重刑的處分，從而體現(xiàn)無罪推定原則在被追訴人程序地位保障上的根本意義。第三，未決羈押容易使司法者對被追訴人涉嫌罪行的嚴(yán)重程度及其人身危險(xiǎn)性、社會危險(xiǎn)性形成先入為主的認(rèn)識，進(jìn)而對審判結(jié)果產(chǎn)生負(fù)面影響。而非羈押化則有利于減少“沉錨效應(yīng)”，確保定罪量刑程序的公正性。正因此，對羈押替代措施的強(qiáng)化也被視為刑事強(qiáng)制措施體系現(xiàn)代化的主要特征之一。②參見郭爍：《刑事強(qiáng)制措施體系研究——以非羈押性強(qiáng)制措施為重點(diǎn)》，中國法制出版社2013年版，第46頁。

當(dāng)然，以上關(guān)于無罪推定對于非羈押要求的分析是以控辯雙方“爭訟”的一般訴訟形態(tài)為前提的。然而，在認(rèn)罪案件中，這一前提可能并不存在。雖然各國在訴訟目的、訴訟構(gòu)造上有一定差異，但是，從無罪推定、控辯平衡到不得強(qiáng)迫自證己罪、辯護(hù)原則，從對抗制下的交叉詢問到審問制下法庭審理的結(jié)構(gòu)原則，這些基本的訴訟原則和程序設(shè)置卻反映出它們共同的著眼點(diǎn)，即“加強(qiáng)嫌疑人、被告人的防御權(quán)，使其盡量獲得與國家追訴機(jī)關(guān)進(jìn)行理性對抗的機(jī)會”，③陳瑞華：《義務(wù)本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策的程序效應(yīng)》，《清華法學(xué)》2008年第1期。進(jìn)而為解決控辯雙方爭議的刑事責(zé)任問題提供一套正當(dāng)程序。而認(rèn)罪必然會對著眼于“攻防”的刑事訴訟進(jìn)程與形式產(chǎn)生直接影響。這是因?yàn)?，被追訴人一旦選擇自愿認(rèn)罪，接受控方的指控，雙方的爭議消除了或僅成為有限存在，那些在“爭斗模式”中被刻意強(qiáng)調(diào)的無罪推定、平等武裝、證據(jù)排除或使用禁止等就會變得失去意義，訴訟模式則從“爭斗”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡f(xié)商”或“合作”，刑事訴訟會以“非訴訟”的特殊方式運(yùn)行。很顯然，在認(rèn)罪案件——這種控辯雙方“合作”大于“爭斗”的博弈格局中，非羈押化會獲得更多的支撐點(diǎn)。具體而言，認(rèn)罪案件非羈押化的正當(dāng)性集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一方面從未決羈押的實(shí)質(zhì)條件而言，認(rèn)罪會直接降低羈押的必要性。除了作為未決羈押前提條件的“犯罪行為的重大嫌疑”外，各國決定羈押時(shí)的考量因素會有不同側(cè)重，但通常不外乎兩個(gè)要件：一是被指控的犯罪性質(zhì)和嚴(yán)重程度。如果未決羈押與案件的性質(zhì)和預(yù)期判處的刑罰不成比例，不得命令羈押，而當(dāng)被追訴人具有某些特定重罪的重大嫌疑時(shí)，則可以直接命令羈押。二是被追訴人的社會危險(xiǎn)性，包括逃跑或隱匿的危險(xiǎn)，妨礙查證、掩蓋真相的危險(xiǎn)，以及威脅社會、再犯新罪的危險(xiǎn)。當(dāng)然，這兩個(gè)要件很難截然分開，在許多國家，涉嫌罪行的性質(zhì)與情節(jié)本身就是確定其逃跑、掩蓋真相、再犯危險(xiǎn)需要考慮的因素之一。雖然被追訴人未來潛在危險(xiǎn)的確定“本質(zhì)上是一個(gè)猜測性的問題”，①[英]約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第121頁。但毫無疑問，與被追訴人的性格、前科、過往表現(xiàn)、家庭及社交情況等因素一樣，被追訴人認(rèn)罪與否與其社會危險(xiǎn)性密切相關(guān)。認(rèn)罪不僅有利于控方固定有罪證據(jù)，減弱被追訴人妨礙作證、掩蓋事實(shí)真相的動機(jī)，也在一定程度上減少了其逃跑及重新犯罪的可能性?？紤]到社會危險(xiǎn)性決定因素的復(fù)雜性及對裁判理性的尊重，各國刑事訴訟法典中一般并未直接建立起認(rèn)罪與社會危險(xiǎn)性的法律聯(lián)系，但這并不妨礙實(shí)踐中羈押官員重視認(rèn)罪情況成為習(xí)慣。事實(shí)表明，不管該國有沒有確立沉默權(quán)，在羈押官員面前選擇沉默、否認(rèn)或者避重就輕并不明智，因?yàn)?，?dāng)羈押官員使用模糊標(biāo)準(zhǔn)預(yù)測社會危險(xiǎn)性時(shí)，實(shí)質(zhì)上就是在判斷被追訴人是否值得信賴，而不認(rèn)罪或者不全部認(rèn)罪將有損于被告人的可信度。特別是在社群主義社會中，國家鼓勵(lì)被追訴人“在認(rèn)罪的時(shí)候要表現(xiàn)出真誠的悔意”，所以，認(rèn)罪總是與認(rèn)罰、悔罪聯(lián)系在一起，認(rèn)罪也被認(rèn)為是“被告人的道德覺醒”，反映了“尋求受害人和社群的諒解”、接受矯正改造并回歸社會的期望。②陸紅、馬磊：《中國刑事案件中的認(rèn)罪與裁決》，載《光華法學(xué)》編委會編：《光華法學(xué)》（第7輯），法律出版社2013年版，第5頁。而出于悔罪的認(rèn)罪必然大幅降低逃跑、再犯、妨礙訴訟的危險(xiǎn)。所以，不難理解為什么最高人民檢察院頒布的幾個(gè)與未決羈押相關(guān)的司法解釋中，均將認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)列為評價(jià)逮捕必要性特別是其中的被追訴人社會危險(xiǎn)性的重要因素之一。此外，認(rèn)罪還可以通過減少預(yù)期懲罰，改變逃跑、妨礙查證、再犯的機(jī)會成本，影響采取非羈押措施后的行動策略，進(jìn)一步弱化被追訴人的社會危險(xiǎn)性。

第二方面從刑事訴訟中專門機(jī)關(guān)與被追訴人的互動關(guān)系看，認(rèn)罪案件非羈押化符合社會交換理論，體現(xiàn)司法寬容精神，并能夠在整體上提高訴訟經(jīng)濟(jì)。社會交換理論認(rèn)為，“在彼此的交往中，人類往往受到對獲得各種類型的社會報(bào)酬之渴望的支配，由此發(fā)生的利益交換塑造著社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)”。①[美]彼得·M·布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，李國武譯，商務(wù)印書館2012年版，第57頁。人們追求交往的報(bào)酬，并且為了得到報(bào)酬而愿意付出報(bào)酬，從而使社會交往表現(xiàn)為一個(gè)交換過程。而在刑事訴訟中，不管是國家還是被追訴人，他們的訴訟目標(biāo)只有通過與對方的互動才能達(dá)到，并且需要采取有助于實(shí)現(xiàn)這些目的的手段，于是，交換就成為專門機(jī)關(guān)與被追訴人對抗與合作的基礎(chǔ)。對于國家而言，雖然不能僅因被追訴人不認(rèn)罪就加重處罰，但被追訴人認(rèn)罪不僅大大節(jié)約了國家的追訴成本，而且還“反映了被告人的悔罪心理，說明被告人很有可能早日回歸社會”，②[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第82頁。作為一種交換，理應(yīng)通過從寬處理作出報(bào)答性回應(yīng)。辯訴交易制度的存在，已經(jīng)使得控辯雙方的交換在許多國家日益具有市場形式。國家可以用于交換認(rèn)罪的“報(bào)酬”包括實(shí)體利益和程序利益。在實(shí)體利益方面，“有罪答辯會獲得比無罪答辯后定罪更輕的判決，是一條根基穩(wěn)固的普通法原則”，③[英]約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第507頁。而大陸法系國家也會對認(rèn)罪的被追訴人區(qū)分情況給予刑罰上的減免。而交換認(rèn)罪的程序利益，可以是程序的簡化，即對認(rèn)罪案件采用省略預(yù)審、簡化庭審甚至是無須預(yù)審、無須開庭的速決機(jī)制，也可以是程序的輕緩化，即對認(rèn)罪的被追訴人更多地適用附條件釋放、無條件釋放或者其他寬緩的非羈押保障措施。羈押、程序的拖延等程序“費(fèi)用”本身可能不大，但在被追訴人眼中，“與定罪和量刑的實(shí)際影響相比”，“它們經(jīng)常顯得巍然聳立”，④[美]馬爾科姆·M·菲利：《程序即是懲罰——基層刑事法院的案件處理》，魏曉娜譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第188～189頁。因而減少這些“費(fèi)用”也對被追訴者有著更直接、更實(shí)際的吸引力。而且實(shí)踐中羈押難免會被控方“用作獲取嫌疑人口供或者其更廣泛合作的工具，嫌疑人受到如果不坦白交代就被審前羈押的威脅”，⑤同注②，第98頁。這本身就是控方的一種交換請求，非羈押化被控方更加明確地標(biāo)示為認(rèn)罪者的報(bào)酬。但值得強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)罪案件非羈押化絕非一方利益依賴于另一方損失的零和博弈。被告人以認(rèn)罪獲取非羈押，而國家則以非羈押交換認(rèn)罪，盡管他們付出的成本和獲取的好處不可能完全相同，但雙方都能從交換中獲益。亦即，認(rèn)罪案件非羈押化——程序的輕緩和簡易——不僅是被告人認(rèn)罪的報(bào)酬，也會給國家?guī)硇淌滤痉ㄟ呺H成本的降低和法律資源配置的優(yōu)化。

三、我國認(rèn)罪案件非羈押化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

認(rèn)罪會增強(qiáng)非羈押的正當(dāng)性，而非羈押反過來又構(gòu)成了對認(rèn)罪的有效激勵(lì)。由此，認(rèn)罪案件非羈押化應(yīng)是一種保障公正前提下“簡化簡單多數(shù)”的比較有效的方式。就我國而言，認(rèn)罪案件非羈押化也是改變羈押型訴訟的必然邏輯，而且，在當(dāng)前的羈押常態(tài)化現(xiàn)象之下也正在凝聚自我解構(gòu)的現(xiàn)實(shí)力量。

（一）實(shí)踐條件：“直訴”及“非羈押訴訟”的地方探索

雖然我國刑事訴訟中的逮捕率一直居高不下，但實(shí)踐中，未經(jīng)批準(zhǔn)逮捕而由偵查機(jī)關(guān)直接移送審查起訴的案件也占有一定的比例，并且還呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢。這類案件一般被稱為“直訴”案件。根據(jù)產(chǎn)生的原因不同，“直訴”案件表現(xiàn)為兩種類型：一是“主動型直訴”，即偵查機(jī)關(guān)未呈請批準(zhǔn)逮捕，在對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住后直接移送審查起訴，或者對已逮捕的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住后移送審查起訴；二是“被動型直訴”，即在偵查機(jī)關(guān)呈請批準(zhǔn)逮捕而未如愿的情況下，轉(zhuǎn)而對犯罪嫌疑人采取非羈押性強(qiáng)制措施后移送審查起訴。其中“主動型直訴”就主要適用于案情相對簡單，犯罪情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪，社會危險(xiǎn)性小，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為無逮捕必要的案件。

“非羈押訴訟”是近年來檢察機(jī)關(guān)在“主動型直訴”案件的基礎(chǔ)上提出和推動的。先是江蘇武進(jìn)、廣東梅州等地方的檢察機(jī)關(guān)，在改革阻力較小的自偵案件中，對于認(rèn)罪的被追訴人，擴(kuò)大非羈押性強(qiáng)制措施的適用，探索非羈押偵查和非羈押審查起訴，實(shí)行“敦促投案自首—適用非羈押強(qiáng)制措施—建議非羈押刑罰”的辦案模式。①相關(guān)報(bào)道可參見盧志堅(jiān)、陳萬州：《非羈押偵查：一個(gè)基層檢察院的嘗試》，《檢察日報(bào)》2008年11月19日；闞乃忠、胡沭沂：《南京鐵檢：多方舉措確保非羈押案件偵查效果》，《檢察日報(bào)》2009年5月24日；朱香山：《辦案“四大變化”得益“非羈押”——廣東梅州推行職務(wù)犯罪偵查新模式》，《檢察日報(bào)》2009年7月20日。后來，部分地區(qū)以檢察機(jī)關(guān)為紐帶，公、檢、法三家積極參與，擴(kuò)大非羈押訴訟適用的案件范圍，并將其貫穿于偵查、審查起訴、審判等各個(gè)環(huán)節(jié)。如河南省公安司法機(jī)關(guān)就曾于2011年聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在辦理刑事案件中實(shí)行非羈押訴訟若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《非羈押規(guī)定》），②參見秦剛：《河南實(shí)行輕刑案件非羈押訴訟》，《檢察日報(bào)》2011年7月7日。為非羈押訴訟確立了一套系統(tǒng)的辦案機(jī)制。而且，該“規(guī)定”第6條將非羈押訴訟的適用對象限于“如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有悔罪表現(xiàn)”的犯罪嫌疑人、被告人。

據(jù)報(bào)道，“非羈押訴訟”探索確實(shí)在一定程度上取得了預(yù)期成效。數(shù)據(jù)顯示，自2006至2010年，河南省鄭州市人民檢察院在試點(diǎn)期間，共適用“非羈押訴訟”16143人，其中，公安機(jī)關(guān)取保直訴 9041人，非羈押訴訟率由7.59%逐步上升到45.80%，③楊祖?zhèn)ィ骸杜董h(huán)節(jié)如何引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)化解社會矛盾——對鄭州市檢察機(jī)關(guān)建立和完善“非羈押訴訟”機(jī)制的思考》，載論壇組委會主編：《第六屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2010年版，第75頁。而未成年人被追訴人的羈押率則下降到50%左右。在《非羈押規(guī)定》頒行后，自2011年至2014年，河南全省檢察環(huán)節(jié)非羈押訴訟率則分別為32.87%、39.39%、45.82%和45.26%。④參見2012年至2015年《河南省人民檢察院工作報(bào)告》。而未決羈押率的降低也衍生出多重效果：⑤本段以下數(shù)據(jù)和資料參見鄧紅陽：《萬余名嫌犯不捕直訴無一錯(cuò)案的背后》，《法制日報(bào)》2010年7月14日；陳宏鈞等：《河南鄭州：非羈押訴訟四年探索成效多多》，《檢察日報(bào)》2011年7月31日；蔣劍華：《對非羈押訴訟工作的分析與思考》，《商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。動搖了“構(gòu)罪即捕”、“以捕代偵”觀念，非羈押案件的輕刑率占提起公訴案件的近八成，而捕后輕刑率則明顯下降，違法羈押、不當(dāng)羈押現(xiàn)象顯著減少；提高了悔罪率和刑事和解率，減少了對立面，促進(jìn)了刑事矛盾解決方式的多元化；多名犯罪嫌疑人在政策的感召和家屬的動員下，主動到公安機(jī)關(guān)投案自首；數(shù)百名未成年被追訴人，由于未被羈押而完成了學(xué)業(yè)，而非羈押訴訟也避免了交叉感染，未成年人犯罪現(xiàn)象也有所下降；適用了非羈押訴訟的案件“無一錯(cuò)案”，并且，據(jù)說還實(shí)現(xiàn)了“零信訪”、“無脫逃”、“無重新犯罪”。

（二）法律支撐：強(qiáng)制措施和認(rèn)罪案件訴訟程序的調(diào)整

2012年《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋已經(jīng)做了許多有利于認(rèn)罪案件非羈押化實(shí)現(xiàn)的制度調(diào)整，具體包括：

新《刑訴法》構(gòu)建的強(qiáng)制措施制度更加強(qiáng)調(diào)對逮捕的審查和控制。首先，逮捕條件的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了比例性原則，并且將“社會危險(xiǎn)性”細(xì)化規(guī)定為五種情形，進(jìn)而也細(xì)化了逮捕與取保候?qū)彽摹氨匾浴狈纸?。其次，重新定位監(jiān)視居住，將“符合逮捕條件”規(guī)定為適用一般監(jiān)視居住的前提，明確了監(jiān)視居住作為羈押替代措施的性質(zhì)。再次，針對實(shí)踐中長期羈押、“一捕到底”現(xiàn)象，建立了捕后羈押必要性的持續(xù)審查機(jī)制，強(qiáng)化了對未決羈押的法律監(jiān)督。第四，為了防止錯(cuò)捕、爛捕，增加了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護(hù)律師意見的規(guī)定。最后，將辯方申請解除超期強(qiáng)制措施的權(quán)利擴(kuò)展為內(nèi)容更加充實(shí)的申請變更強(qiáng)制措施權(quán)，并且還增加規(guī)定了有關(guān)機(jī)關(guān)對申請的處理程序。以上法律調(diào)整既有實(shí)體層面的，又有程序、機(jī)制層面的，但宗旨是相同的，那就是，嚴(yán)格控制羈押型強(qiáng)制措施，強(qiáng)化羈押替代措施的適用。

認(rèn)罪、悔罪納入“社會危險(xiǎn)性”的減量評價(jià)指標(biāo)體系。事實(shí)上，《刑事訴訟法》所列逮捕條件中“社會危險(xiǎn)性”的5種情形在一定意義上均為犯罪嫌疑人、被告人不認(rèn)罪或不悔罪的反映?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》（下稱《高檢院意見》）中提出，在把握有無逮捕必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪后是否具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)”；“對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴”。同時(shí)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第144條規(guī)定了6種涉嫌罪行較輕，可以作出不批準(zhǔn)逮捕決定或不予逮捕的情形，其中有4項(xiàng)表述都反映了對被追訴人認(rèn)罪、悔罪方面的要求。此外，最近頒行的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》不僅在其第15條將“悔罪表現(xiàn)”明確列為綜合評估被追訴人繼續(xù)羈押必要性的根據(jù)之一，更在第18條把“具有悔罪表現(xiàn)”規(guī)定為社會危險(xiǎn)性較小、“可以向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議”12種情形的前提條件。

以從速、從寬為導(dǎo)向重構(gòu)了認(rèn)罪案件訴訟程序。新《刑訴法》吸收“被告人認(rèn)罪案件”普通程序簡化審的精神，在認(rèn)罪案件訴訟程序的定位下系統(tǒng)改造了簡易程序，明確將被告人認(rèn)罪作為適用簡易程序的必要條件，并將簡易程序適用的案件范圍擴(kuò)大到基層法院管轄的所有案件，同時(shí)賦予了被告人充分的程序選擇權(quán)。新《刑訴法》還完善了認(rèn)罪案件的和解程序。自訴案件中起訴方與被訴方和解，可以直接終止訴訟，而對于特定類型的公訴案件，只要被追訴人真誠悔罪，獲得被害人諒解，也可以與被害人在公安司法機(jī)關(guān)的主持下達(dá)成和解協(xié)議，該協(xié)議可以成為各個(gè)訴訟階段公安司法機(jī)關(guān)從寬處理的依據(jù)。此外，在審查起訴階段，新《刑訴法》還增加規(guī)定了對認(rèn)罪未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度，且要求其必須有悔罪表現(xiàn)。

（三）政策依據(jù)：寬嚴(yán)相濟(jì)、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和速裁程序

認(rèn)罪案件非羈押化也是落實(shí)當(dāng)前刑事司法政策和改革舉措的必然要求和當(dāng)然結(jié)果。這些政策相互滲透所形成的政策合力，不僅增強(qiáng)了認(rèn)罪案件非羈押化的內(nèi)在需求，也為認(rèn)罪案件非羈押化的穩(wěn)步推進(jìn)提供了有效的環(huán)境和契機(jī)。

1.寬嚴(yán)相濟(jì)和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬

“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”淵源于“坦白從寬”。而很長一段時(shí)期內(nèi)，“坦白從寬”總是和“抗拒從嚴(yán)”聯(lián)系在一起?！疤拱讖膶?、抗拒從嚴(yán)”政策雖然在特定時(shí)期起到了積極作用，但有深刻的內(nèi)在局限，內(nèi)含的政治色彩和斗爭屬性帶有異化刑事訴訟程序的傾向。①閆召華：《口供中心主義研究》，法律出版社2013年版，第96頁。在構(gòu)建社會主義和諧社會和深化刑事司法改革的新形勢下，黨中央適時(shí)提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，強(qiáng)調(diào)根據(jù)個(gè)案情況區(qū)別對待，當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。隨后，最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺了貫徹實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的意見。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬就是寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求和體現(xiàn)。2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》更是明確提出，要“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”。2016年中央政法工作會議要求，“要在借鑒訴辯交易等制度合理元素基礎(chǔ)上，抓緊研究提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)方案，經(jīng)全國人大常委會授權(quán)后，選擇有條件的地方開展試點(diǎn)”。②王逸吟：《我國將開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)》，《光明日報(bào)》2016年1月24日。付諸實(shí)踐的緊迫性由此可見一斑。

2.認(rèn)罪案件從速處理和速裁程序

早在2003年，為了提高辦案效率，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部就分別出臺了適用普通程序?qū)徖碚J(rèn)罪案件和適用簡易程序?qū)徖怼氨桓嫒思捌滢q護(hù)人對指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議”的兩個(gè)意見。其核心內(nèi)容后來被整合進(jìn)2012年《刑事訴訟法》中。為進(jìn)一步優(yōu)化司法資源配置，2014年6月，全國人大常委會表決通過《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，授權(quán)18個(gè)地區(qū)的司法機(jī)關(guān)試點(diǎn)對被告人自愿認(rèn)罪的特定類型案件進(jìn)行訴訟程序的再簡化。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又聯(lián)合制定了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》，明確適用范圍，細(xì)化實(shí)施程序，積極推動認(rèn)罪案件的分流機(jī)制。

3.“少捕、慎捕”政策

2007年，為了在逮捕適用中落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)，最高人民檢察院在《高檢院意見》中指出，必須“嚴(yán)格把握‘有逮捕必要’的逮捕條件，慎重適用逮捕措施”，“能用其他強(qiáng)制措施的盡量使用其他強(qiáng)制措施”，“對于可捕可不捕的堅(jiān)決不捕”。同樣，2010年，針對審判階段的逮捕工作，最高人民法院也在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中要求，如果采取非羈押強(qiáng)制措施“足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性的，且不影響刑事訴訟正常進(jìn)行的，一般可不采取羈押措施”。對于“直訴”案件，“除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危險(xiǎn)性或者可能影響刑事訴訟正常進(jìn)行的情形外，人民法院一般可不決定逮捕被告人”。而且，有意思的是，兩“意見”均將“拒不認(rèn)罪悔罪”規(guī)定為應(yīng)從嚴(yán)把握、從嚴(yán)處理的情形。

四、我國認(rèn)罪案件非羈押化的深層障礙

實(shí)踐中，面對認(rèn)罪的被追訴人，部分公安司法機(jī)關(guān)不愿“放”，不能“放”，也不敢放”。而認(rèn)罪案件非羈押訴訟在各地的探索實(shí)踐也并非盡如人意，“放”了后暴露出的問題比較多。概括起來，認(rèn)罪案件非羈押化在我國所面臨的現(xiàn)實(shí)羈絆，主要表現(xiàn)為以下“四難”：

（一）獲得認(rèn)同難

在如何對待犯罪、如何對待認(rèn)罪者上，“這種必須將所有犯罪連根拔起，所有的罪犯都必須受到懲罰的觀念是深深扎根于中國基層人民心中的法律精神”。①易延友：《中國刑訴與中國社會》，北京大學(xué)出版社2010年版，第104-105頁。認(rèn)罪案件羈押的普遍化反映出結(jié)果主義的價(jià)值觀，即“以結(jié)果作為價(jià)值的唯一基礎(chǔ)”，將結(jié)果視為道德評價(jià)的最終尺度。②[英]喬治·愛德華·摩爾：《倫理學(xué)原理》，長河譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2003年版，第138頁。在結(jié)果主義者看來，未決羈押不僅有程序上的防范效果，還是一種有效的偵查手段及同犯罪作“斗爭”的方式，而且，在一個(gè)社群主義的社會中，在一個(gè)國家主義、集體主義成為主流價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)的話語體系里，同時(shí)得到強(qiáng)化的還有群體利益的優(yōu)位觀。權(quán)力與權(quán)利、群體與個(gè)人、公共利益與個(gè)人權(quán)益明顯處于不同位階，在發(fā)生沖突時(shí)，通常是“以家為重”、“背私立公”。③張岱年、方克立：《中國文化概論》，北京師范大學(xué)出版社1994年版，第359頁。因此，刑事訴訟中，在懲罰犯罪、“社會安寧”、“公共利益”這些崇高目標(biāo)面前，對被追訴人——不管有沒有認(rèn)罪——人身自由的限制或剝奪都是可以理解的。相反，非羈押化卻很難找到有說服力的道德理由。甚至，在一些社會影響力大的案件中，審前釋放被追訴人還可能會引起民憤，從而使整個(gè)刑事司法體系陷入被動。

（二）改變模式難

與“強(qiáng)制型取供機(jī)制”一樣，未決羈押也屬于“職權(quán)信賴”式刑事訴訟模式的一部分，而未決羈押的必要性實(shí)質(zhì)上主要取決于專門機(jī)關(guān)的辦案需要。因此，在羈押權(quán)配置上，擔(dān)負(fù)控訴職能兼有偵監(jiān)職能的檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)逮捕及捕后羈押必要性的審查，而逮捕之外的其他剝奪或限制人身自由的強(qiáng)制措施偵查機(jī)關(guān)均可自行決定，幾乎不受任何司法控制；在羈押實(shí)踐中，“構(gòu)罪即捕”則是對辦案需要決定辦案方式現(xiàn)象的最好注釋。在這種彰顯“職權(quán)信賴”的刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)程序中，被追訴人個(gè)體權(quán)利不僅無法形成對追訴權(quán)的反制，其存在和實(shí)現(xiàn)都還依賴于追訴權(quán)，恰如一個(gè)未成年人對于監(jiān)護(hù)人的依賴。被追訴人的人身自由權(quán)等實(shí)體及訴訟權(quán)利雖然也會被關(guān)注，但其主體性卻易被忽略，即被追訴人很難被真正視為一個(gè)具有獨(dú)立自我意識和人格的訴訟主體。認(rèn)罪能否換取審前釋放？在當(dāng)前訴訟模式下，這是一個(gè)只有追訴者“綜合權(quán)衡”后才能回答的問題。只要不改變訴訟模式，認(rèn)罪與未決羈押之間就很難建立起交換關(guān)系，因?yàn)椋偸翘幱凇皝碓础?、“方法”、“對象”地位的被追訴人沒有交換的資本，而強(qiáng)勢的追訴方通過強(qiáng)制就可以維持較高的認(rèn)罪率，自然也就缺乏交換的動力。但訴訟模式應(yīng)否改變、能否改變，絕非一個(gè)單純的技術(shù)問題，它與國家權(quán)力的運(yùn)行機(jī)制和社會治理方式緊密相關(guān)。

（三）控制風(fēng)險(xiǎn)難

認(rèn)罪案件非羈押化能否防止被追訴人逃跑、掩蓋真相或者重新犯罪的社會危險(xiǎn)性，取決于被追訴人的個(gè)體因素和社會因素兩大方面。被追訴人的性格、成長環(huán)境、婚姻狀況等都對社會危險(xiǎn)性有所影響，但僅僅靠這些個(gè)體因素對社會危險(xiǎn)性作出精確的評估和預(yù)測幾乎是不可能的。美國紐約的維拉研究所等做過很多類似的嘗試，但“總體來說，這些努力都黯然退場”。①[美]馬爾科姆·M·菲利：《程序即是懲罰——基層刑事法院的案件處理》，魏曉娜譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第218頁。我國也有論者試圖借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，“用精算的方法”研究不同個(gè)體因素“影響取保候?qū)彸蓴〉某潭取保趶埣玻骸度绾慰陀^評估“逮捕必要性”——基于3825件刑事案件的實(shí)證研究》，《人民檢察》2012年第7期。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)雖然比較客觀，但顯然無法揭示相關(guān)因子對羈押與否的實(shí)際影響。而在這些個(gè)體因素中，認(rèn)罪對社會危險(xiǎn)性的弱化作用也不能過高估計(jì)，這也是很多國家對特別嚴(yán)重犯罪規(guī)定徑行逮捕的原因所在。除了個(gè)體因素，實(shí)踐表明，專門機(jī)關(guān)與被追訴人（專門機(jī)關(guān)的權(quán)威）、社區(qū)與被追訴人（社區(qū)系統(tǒng)的健全）、社會與被追訴人（社會誠信體系及行為記錄系統(tǒng)）這樣三重互動關(guān)系在規(guī)制被追訴人行為方面起著更為關(guān)鍵的作用。然而，我國在非羈押化的社會支持體系上又極為欠缺。因此，目前，僅靠保證金或者保證人，并不能使認(rèn)罪非羈押化的社會危險(xiǎn)變得確定、可控。而且，在我國，認(rèn)罪案件的非羈押化還需要面對一定的政策風(fēng)險(xiǎn)。著眼“維穩(wěn)”大局是對刑事司法的基本要求，專門機(jī)關(guān)必須考慮辦案的社會效果。而非羈押化很可能引起被害方的不滿甚至怨恨，從而選擇不斷申訴、上訪，或者采取其他過激行為，甚至引發(fā)群體性事件，制造新的不穩(wěn)定因素。

（四）降低成本難

認(rèn)罪案件非羈押化對刑事訴訟運(yùn)行成本的影響是復(fù)雜的。它可能通過減少羈押、對抗性訴辨等的費(fèi)用降低專門機(jī)關(guān)的辦案成本、被追訴人參與訴訟的邊際成本，也可能因訴訟周期的延長、案件質(zhì)量的下降而提高刑事訴訟的直接成本。從我國非羈押訴訟的實(shí)踐看，普遍存在訴訟周期長、辦案質(zhì)量不高問題。由于非羈押案件一般都是可能判處3年以下有期徒刑的輕微刑事案件，而公安司法機(jī)關(guān)通常會將司法資源向大案要案傾斜，對非羈押案件則缺乏足夠重視，加之刑事訴訟法對這類案件的辦案期限要求寬松，對公安機(jī)關(guān)的非羈押偵查甚至沒有期限要求，導(dǎo)致部分辦案人員任意拖延，無法再拖時(shí)，倉促辦理。而較之于羈押案件，專門機(jī)關(guān)在非羈押案件的定性上往往也比較隨意，證據(jù)收集和固定上不及時(shí)、不全面，法律文書、卷宗制作上不完備、不規(guī)范，直接影響了辦案質(zhì)量。此外，我們還不能忽略被追訴人為了“購買自由”而付出的代價(jià)。認(rèn)罪案件非羈押化可能通過強(qiáng)化程序的自愿性減少錯(cuò)誤成本、提高程序收益，但也可能通過“羈押即獲自由”的內(nèi)在強(qiáng)迫增加錯(cuò)誤成本和道德成本，因?yàn)?，認(rèn)罪通常都是在逮捕或羈押之后，“如果在答辯有罪后獲得自由和主張審判權(quán)之后坐牢之間進(jìn)行選擇，這根本無須選擇”。③同注①，第195頁。當(dāng)然，單純從羈押的時(shí)間、釋放的節(jié)點(diǎn)、認(rèn)罪的時(shí)機(jī)等方面很難判斷未決羈押對于被追訴人認(rèn)罪的確切影響，但可以肯定的是，對認(rèn)罪案件作非羈押化處理一旦成為原則，會反過來增進(jìn)羈押對認(rèn)罪的強(qiáng)迫效果。

五、我國認(rèn)罪案件非羈押化的方向與路徑

（一）人權(quán)保障、犯罪控制與訴訟效率：認(rèn)罪案件非羈押化的三重目的

在如何降低羈押率問題上，不少學(xué)者傾向于構(gòu)建純粹的新制度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)徹底轉(zhuǎn)變刑事訴訟的犯罪控制導(dǎo)向，確立被追訴人的審前釋放權(quán)，建立起法院對未決羈押的嚴(yán)格的司法審查制度。誠然，“中國模式”不應(yīng)成為拒斥變革的借口，但經(jīng)驗(yàn)也反復(fù)提醒我們，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)雖然很有必要，但制度移植不可能是簡單的照抄照搬。因此，上述論斷需要進(jìn)一步反思的是，刑事訴訟的犯罪控制導(dǎo)向真的非變不可嗎？審前釋放在我國是否適合被規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利？在當(dāng)前司法權(quán)配置框架下，作為審查主體，法院難道肯定會比人民檢察院更加獨(dú)立、中立？甚至，更基本的問題，降低羈押率到底是為了什么？相對于立法，可以說，法律實(shí)踐更能真實(shí)地反映出一國“國情、民心和理念的諸多側(cè)面”。這就要求，在決定羈押改革的路向時(shí)，必須考慮到我國的訴訟文化、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系、程序的定位、控制犯罪能力等整體的訴訟生態(tài)。降低羈押率說到底僅僅是價(jià)值實(shí)現(xiàn)的手段而不是最終目的。認(rèn)罪案件的非羈押化當(dāng)然具有人權(quán)保障功能，但保障人權(quán)并非是認(rèn)罪案件非羈押化的唯一目的，只要制度設(shè)計(jì)足夠合理，認(rèn)罪案件非羈押化同樣可以增進(jìn)犯罪控制、提高訴訟效率，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國家與個(gè)人的“雙贏”。如果認(rèn)罪案件的非羈押化同時(shí)能夠保證更加高效、更為有力地追究犯罪，可能情況就會有所不同。“獲得認(rèn)同難”，也許只是因?yàn)椴蛔杂X地把“非羈押”置于了犯罪控制的對立面，把犯罪控制置于了人權(quán)保障的對立面，為什么不能調(diào)整認(rèn)罪案件非羈押化使其符合結(jié)果主義價(jià)值觀和群體利益優(yōu)位觀；“改變模式難”，也許只是因?yàn)橄热霝橹鞯卣J(rèn)為“模式”必須改變，為什么不能將非羈押化整合為“職權(quán)依賴”式刑事訴訟模式的有機(jī)組成部分。

（二）實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪案件非羈押化的具體路徑

1．認(rèn)罪審查機(jī)制

認(rèn)罪案件非羈押化既是認(rèn)罪案件訴訟程序的特征之一，也應(yīng)該是我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不可缺少的一環(huán)。而不管是對認(rèn)罪案件程序的簡易化，還是對認(rèn)罪案件程序的輕緩化，都是以被追訴人認(rèn)罪為邏輯起點(diǎn)。因此，一個(gè)有效的認(rèn)罪審查機(jī)制是認(rèn)罪案件非羈押化順利推進(jìn)的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)罪本身是非自愿的、不真誠的、被誤導(dǎo)的、不真實(shí)的或者不穩(wěn)定的，那么，非羈押化確實(shí)可能招致更大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和成本投入，這樣的案件中對被追訴人處理的越快、越寬，可能越會離公正、人權(quán)等預(yù)期的價(jià)值目標(biāo)越遠(yuǎn)，而以非羈押的方式從速、從寬的正當(dāng)性也就會大打折扣。筆者認(rèn)為，健全的認(rèn)罪審查機(jī)制至少應(yīng)該包含四個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)是認(rèn)罪的促進(jìn)，即，或引導(dǎo)，或激勵(lì)，為被追訴人提供有利于作出認(rèn)罪選擇的環(huán)境和平臺。根據(jù)被追訴人認(rèn)罪動因的不同，可以把認(rèn)罪的促進(jìn)與生成機(jī)制進(jìn)一步分為無條件認(rèn)罪的疏導(dǎo)機(jī)制和附條件認(rèn)罪的合意機(jī)制，從而將刑事和解、認(rèn)罪協(xié)商制度等納入其中。第二個(gè)是認(rèn)罪的確認(rèn)，即通過在偵查、審查起訴、審判等每一個(gè)訴訟階段設(shè)置認(rèn)罪確認(rèn)程序，為非羈押化等從寬、從速制度的啟動設(shè)定明確的程序起點(diǎn)。第三個(gè)也是最重要的環(huán)節(jié)是認(rèn)罪的保障，即通過告知被追訴人訴訟權(quán)利、非羈押化等從寬從速措施的確切內(nèi)涵、認(rèn)罪的不利后果等；審查全案證據(jù)的印證關(guān)系；調(diào)查或評估被追訴人的個(gè)體情況及罪后表現(xiàn)；聽取被追訴人及其辯護(hù)人的意見等，確保被追訴人認(rèn)罪的自愿性、明智性、真誠性和真實(shí)性。第四個(gè)是認(rèn)罪的救濟(jì)，即為被追訴人認(rèn)罪的撤回、認(rèn)罪后對自己實(shí)際所獲處遇的申訴等提供明確的途徑。

2.非羈押化的實(shí)現(xiàn)及其形式

認(rèn)罪案件非羈押化的推進(jìn)有賴于我國強(qiáng)制措施體系的調(diào)整。首先，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)制到案措施和強(qiáng)制候?qū)彺胧??？梢钥紤]以拘留吸收拘傳，改造為我國的強(qiáng)制到案措施，除自偵案件外，偵查機(jī)關(guān)拘留犯罪嫌疑人需經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)，但允許偵查機(jī)關(guān)在緊急情況下實(shí)施無證拘留；將逮捕改造為我國的強(qiáng)制候?qū)徏次礇Q羈押措施，其實(shí)施必須經(jīng)人民檢察院、人民法院決定或人民檢察院批準(zhǔn)。原則上，逮捕須以拘留為前提，這樣既可以多一層審查把關(guān)，又可以在逮捕審查中凸顯強(qiáng)制候?qū)徬鄬τ趶?qiáng)制到案的不同要求——羈押必要性。事實(shí)上，在認(rèn)罪案件中，逮捕的事實(shí)與證據(jù)條件相對容易滿足，因此，認(rèn)罪案件不僅能大大減少偵查機(jī)關(guān)偵查初期的辦案難度，從而使大幅縮短拘留時(shí)間成為可能，也使得審查、決定機(jī)關(guān)能有更多精力關(guān)注刑期和社會危險(xiǎn)性條件，增加無逮捕必要的不捕的適用。當(dāng)然，要想真正縮短拘留的時(shí)間，改變逮捕的性質(zhì)，降低認(rèn)罪案件羈押率，必須修改逮捕條件，僅以“犯罪嫌疑”而非“犯罪事實(shí)”為適用前提，而側(cè)重以“羈押必要”為逮捕理由。其次，不管是基于當(dāng)事人申請，還是依職權(quán)啟動，各專門機(jī)關(guān)原則上均可自主決定非羈押化的適用，但要接受檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，并給予被追訴人尋求司法救濟(jì)的機(jī)會。第三，進(jìn)一步豐富取保候?qū)彽姆绞剑o條件釋放明確規(guī)定為非羈押化的具體形式之一。允許公安司法機(jī)關(guān)根據(jù)涉嫌的案件及被追訴人個(gè)體情況靈活確定取保候?qū)彽谋ＷC方式，可以“財(cái)保”，可以“人?！?，對于認(rèn)罪的被追訴人也可以以保證書的形式具結(jié)釋放，在確有必要時(shí)應(yīng)允許同時(shí)采用多種保證方式。限制保證方式的并用容易使本來可以非羈押化的案件不得不采用羈押措施。而且，強(qiáng)制措施并不是每一個(gè)刑事案件所必須的，特別是對于輕微案件中認(rèn)罪的被追訴人，在特定情況下，完全可以適用附加一定條件（需要遵守的義務(wù)）甚至是不附加任何條件的審前釋放。第四，合理確定被追訴人意見對非羈押化的實(shí)際影響。被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰可以削弱逮捕的理由，并為案件以非羈押的方式從速從寬辦理提供正當(dāng)根據(jù)，但如果被追訴人欠缺羈押的必要性，即便其不申請非羈押化措施甚至主動要求逮捕，案件也必須以非羈押的方式進(jìn)行，而不能以未決羈押預(yù)支刑罰。最后，通過“審批傾斜”和“多重說理”明確政策導(dǎo)向，在工作機(jī)制層面強(qiáng)化對認(rèn)罪案件羈押必要性的審查。其基本精神就是，除需徑行逮捕的以外，要為逮捕認(rèn)罪被追訴人設(shè)置比非羈押化更多的機(jī)制障礙。

3.審前釋放風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制

只有有效控制審前釋放的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，保證犯罪控制的有效性，兼顧刑事訴訟的社會效果，才能真正消除認(rèn)罪案件非羈押化的后顧之憂。筆者認(rèn)為，我國審前釋放的訴訟風(fēng)險(xiǎn)可大致分為掩蓋真相的風(fēng)險(xiǎn)、逃匿的風(fēng)險(xiǎn)、再犯或繼續(xù)危害社會的風(fēng)險(xiǎn)和被害方非理性申訴上訪及社會輿論風(fēng)險(xiǎn)等四類。對這四類風(fēng)險(xiǎn)的控制，一方面依賴于社會危險(xiǎn)性評估階段定性與定量分析相結(jié)合的篩查過濾，另一方面也要仰仗審前釋放后的應(yīng)對機(jī)制。具體而言，對于掩蓋真相的風(fēng)險(xiǎn)，可以通過從嚴(yán)把握認(rèn)罪案件非羈押化的事實(shí)條件予以防范，確保自愿供述得到了有效補(bǔ)強(qiáng)或在非依供述的情況下依然形成相互印證的有罪證據(jù)體系，盡可能消除被追訴人非羈押化后翻供、串供或妨礙作證的動機(jī)；對于逃匿的風(fēng)險(xiǎn)，部分地區(qū)試點(diǎn)的“手機(jī)定位”或“電子手環(huán)”等在防范被追訴人特別是異地戶籍被追訴人逃跑或隱匿上有一定效果，可作推廣。此外，還可以考慮在刑法上增設(shè)脫保罪，追究脫保人的刑事責(zé)任，增加違規(guī)成本，抑制逃匿動機(jī)；對于再犯或繼續(xù)危害社會的風(fēng)險(xiǎn)，可通過“禁止令”設(shè)定特殊義務(wù)，阻隔不良因素的刺激，同時(shí)加強(qiáng)有關(guān)機(jī)關(guān)對被追訴人非羈押化期間的監(jiān)督管理，并引入“觀護(hù)基地”、志愿者、公益組織等第三方力量的參與，盡量使認(rèn)罪的被追訴人在候?qū)徠陂g不脫離社會，在寬容的環(huán)境中矯正自己的犯罪心理；對于被害人非理性申訴上訪及社會輿論風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)罪案件更有控制的便利條件。認(rèn)罪悔罪的被追訴人通過賠禮道歉、賠償損失可以獲得被害人的諒解，或者達(dá)成和解，平復(fù)被害方的怨恨情緒，進(jìn)而減少涉訴群體性事件及輿情事件發(fā)生的幾率。而公安司法機(jī)關(guān)則可以在雙方的溝通中發(fā)揮積極作用。當(dāng)然，作為控制審前釋放風(fēng)險(xiǎn)的治本之策，還是要“充分利用規(guī)范、組織和信息等社會控制機(jī)制提高社會管控能力”，①史立梅：《刑事訴訟審前羈押替代措施研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第225頁。構(gòu)建社會信用體系，增強(qiáng)非羈押化的社會支撐。

4.訴訟效率保障機(jī)制

為了在確保認(rèn)罪案件辦案質(zhì)量的同時(shí)盡可能提高辦案效率，應(yīng)以非羈押為基礎(chǔ)，構(gòu)建“全流程”、“多層次”的認(rèn)罪案件快速辦理程序。當(dāng)前試點(diǎn)的“速裁程序”雖然在客觀上可以減少羈押時(shí)間，但并沒有降低羈押率，在強(qiáng)制措施的適用方面尚未充分體現(xiàn)出從速、從寬”精神。如上所論，除了適用徑行逮捕的情形外，非羈押理應(yīng)成為認(rèn)罪案件快速辦理程序的主旋律。而在簡化辦理以非羈押方式推進(jìn)的認(rèn)罪案件時(shí)，一方面要盡量做到“全流程”，即盡可能縮短每一個(gè)訴訟階段特別是偵查、審查起訴階段的辦理時(shí)間，明確限定非羈押案件尤其是非羈押偵查的期限，盡可能縮短非羈押案件在專門機(jī)關(guān)內(nèi)部流轉(zhuǎn)造成的時(shí)間損耗。另一方面也要力求“多層次”，即主要根據(jù)涉嫌罪行的嚴(yán)重程度及可能判處的刑期，確立簡化程度各不相同、相互之間銜接貫通的認(rèn)罪案件多元化速辦程序體系。對于案情簡單、情節(jié)輕微的認(rèn)罪案件，不需判處自由刑，或者依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，可以考慮增設(shè)“處罰令”程序，允許法院基于檢察機(jī)關(guān)的請求以書面方式快速處理。對涉嫌罪行較輕的認(rèn)罪案件，適用速裁程序。對于涉嫌罪行相對嚴(yán)重的認(rèn)罪案件，則適用簡易程序。同時(shí)，賦予被追訴人是否采用速辦程序及采用哪一種速辦程序的選擇權(quán)，尋求程序正當(dāng)與訴訟經(jīng)濟(jì)的最優(yōu)契合點(diǎn)。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2017)03-082-15

本文系2015年度國家社科基金一般項(xiàng)目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實(shí)施程序研究”階段性成果，項(xiàng)目編號：15BFX072。2014年度中國法學(xué)會一般項(xiàng)目“非羈押訴訟的中國模式研究”階段性成果，項(xiàng)目編號：CLS（2014）D077。2014年度重慶社會科學(xué)規(guī)劃一般項(xiàng)目“非羈押訴訟的實(shí)踐探索與制度構(gòu)建”階段性成果，項(xiàng)目編號：2014YBFX114。