高豐美

《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定的進(jìn)步、不足與完善
——兼談“婚姻家庭編”的監(jiān)護(hù)立法

高豐美

《民法總則》的監(jiān)護(hù)規(guī)定明確了尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則和最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，擴(kuò)充了成年被監(jiān)護(hù)人對象，完善了監(jiān)護(hù)類型；但是在立法體例上存在民事行為能力補(bǔ)充功能和統(tǒng)攝功能發(fā)揮不足，在具體條文內(nèi)容上存在表述不周延、不明確，監(jiān)護(hù)性質(zhì)界定不當(dāng)?shù)葐栴}。從尊重監(jiān)護(hù)本身的理論體系和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的角度出發(fā)，未來民法典整體審議和民法典分編婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法應(yīng)調(diào)整總則中的監(jiān)護(hù)立法模式，對總則和分編的體例和內(nèi)容予以協(xié)調(diào)。

民法總則；國家監(jiān)護(hù)；民事行為能力；婚姻家庭；監(jiān)護(hù)立法

作者：高豐美，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)講師。

一、《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定的進(jìn)步性

2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第2章第2節(jié)“監(jiān)護(hù)”第26條至第39條，共14條對監(jiān)護(hù)予以規(guī)定。內(nèi)容包括父母對未成年子女的義務(wù)和成年子女對父母的義務(wù)（第26條），監(jiān)護(hù)人的范圍和確定（第27條、第28條、第30條、第31條），遺囑監(jiān)護(hù)（第29條），國家監(jiān)護(hù)（第32條），①國家監(jiān)護(hù)的主體是國家機(jī)關(guān)，第32條規(guī)定擔(dān)任國家監(jiān)護(hù)的主體除了民政部門，還包括村民委員會和居民委員會，后兩者屬于基層自治組織，因此這一條款稱為“國家監(jiān)護(hù)”并不合適。但是鑒于《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則草案）〉的說明》中使用“國家監(jiān)護(hù)”，本文暫采這一表述。成年人意定監(jiān)護(hù)第33條），監(jiān)護(hù)職責(zé)（第34條），監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行（第35條），監(jiān)護(hù)的撤銷（第36條、第37條），監(jiān)護(hù)資格的恢復(fù)（第38條）和監(jiān)護(hù)關(guān)系終止（第39條）。與《民法通則》和以往的其它相關(guān)監(jiān)護(hù)規(guī)定比較，《民法總則》對監(jiān)護(hù)的規(guī)定具有一定的進(jìn)步性。

（一）監(jiān)護(hù)立法理念上的突破

《民法總則》確立了尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的原則。以往的監(jiān)護(hù)立法僅在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）和《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》）中對尊重被監(jiān)護(hù)人意愿有所規(guī)定。《民法通則意見》第14條第2款規(guī)定“指定監(jiān)護(hù)人時，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見”，《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定具備完全民事行為能力的老年人可以協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定將對被監(jiān)護(hù)成年人意愿的考量限定在監(jiān)護(hù)人選任這一事項(xiàng)上，而且《民法通則意見》第14條第2款的適用附加了“視情況”這一前提，適用情形不明確，致使實(shí)踐中適用困難。然而，隨著未成年人的心智越來越成熟，老齡化社會下老年人監(jiān)護(hù)需求的增加，作為被監(jiān)護(hù)人，他們越來越希望在監(jiān)護(hù)事務(wù)中體現(xiàn)其自身意志。尤其是在成年人監(jiān)護(hù)中，在選任成年人的監(jiān)護(hù)人時應(yīng)考慮到成年被監(jiān)護(hù)人的意愿：一是在被監(jiān)護(hù)的成年人中，因患病或高齡等原因?qū)е聼o民事行為能力或限制行為能力的成年被監(jiān)護(hù)人完全勝任在意思能力健全時選定自己的監(jiān)護(hù)人；二是間歇性精神障礙患者在緩解期時完全具備選任自己監(jiān)護(hù)人的能力；三是被監(jiān)護(hù)人本人對自身情況最為了解，尊重其意愿既有利于選任出被監(jiān)護(hù)人最信任且對其最有利的人，符合監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的初衷，也是回應(yīng)我國成年人監(jiān)護(hù)范圍擴(kuò)大的需要。

《民法總則》恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)了上述需求，彌補(bǔ)了以往監(jiān)護(hù)立法中的不足。具體表現(xiàn)為：（1）強(qiáng)調(diào)協(xié)議監(jiān)護(hù)人確定的自愿，《民法總則》第30條規(guī)定了協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的方式，并強(qiáng)調(diào)“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”；（2）在指定監(jiān)護(hù)中，《民法總則》第31條第2款指出“居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”；（3）《民法總則》第33條規(guī)定了成年意定監(jiān)護(hù)，回應(yīng)了老齡化社會的監(jiān)護(hù)需求；（4）監(jiān)護(hù)事務(wù)執(zhí)行中對被監(jiān)護(hù)人意愿的尊重，《民法總則》第35條第2款和第3款強(qiáng)調(diào)未成年人和成年人的監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，并強(qiáng)調(diào)對未成年人的意愿尊重應(yīng)基于被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，對成年人監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)“最大程度地”尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，考慮和區(qū)分了對不同類型被監(jiān)護(hù)人的意愿的需求差異和特殊情形?，F(xiàn)代成年人監(jiān)護(hù)目的不僅是防止成年人對他人的潛在危險，更多的是使在不再具有照顧自身能力的成年人能夠得到合適的照顧的前提下，尊重每一個意思能力欠缺的成年人的自由意志，保障其在最大限度范圍內(nèi)遵從被監(jiān)護(hù)成年人的意志。上述規(guī)定回應(yīng)了我國的社會發(fā)展的新需求，也符合國際立法趨勢，體現(xiàn)了時代進(jìn)步性。

《民法總則》確立了“最有利于被監(jiān)護(hù)人”的原則?！白钣欣诒槐O(jiān)護(hù)人”的原則一方面可以避免監(jiān)護(hù)人利用被監(jiān)護(hù)人的無能力而隨意侵害成年被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)和不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；另一方面也避免被監(jiān)護(hù)人做出不利于自身的決定。因此，各國的監(jiān)護(hù)立法大都確立了該原則，比如德國《民法典》第1626條規(guī)定了父母照顧的子女最佳利益原則(Kindeswohl)，第1778條規(guī)定了未成年人監(jiān)護(hù)人的選任不得危害被監(jiān)護(hù)人的最佳利益，第1901條第2款至第4款規(guī)定了成年人監(jiān)護(hù)的最佳利益原則(Wohl des Betreuung)。

《民法總則》也看到了確立最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的必要性和重要性，做出了相應(yīng)規(guī)定，具體表現(xiàn)為：（1）在指定監(jiān)護(hù)規(guī)定中，指定監(jiān)護(hù)人應(yīng)遵守最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則?！睹穹倓t》第31條第2款指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定和第36條重新指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定均強(qiáng)調(diào)應(yīng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。（2）在監(jiān)護(hù)事務(wù)執(zhí)行的規(guī)定中，《民法總則》第35條第1款明確規(guī)定最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則是監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的基本原則。最有利于被監(jiān)護(hù)人原則要求所有的監(jiān)護(hù)措施的標(biāo)準(zhǔn)只能是被監(jiān)護(hù)人的最大利益，監(jiān)護(hù)人必須以符合被監(jiān)護(hù)人最大利益的方式處理被監(jiān)護(hù)人的事務(wù)，特別關(guān)注被監(jiān)護(hù)人的愿望和對生活的想法，注重被監(jiān)護(hù)人的自主決定因素。《民法總則》對這一原則的確立為后續(xù)民法典婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)相關(guān)立法提供了較好的依據(jù)和準(zhǔn)則。

（二）擴(kuò)充成年被監(jiān)護(hù)對象

《民法總則》第28條將被監(jiān)護(hù)對象從精神病人修改為“無民事行為能力或者限制民事行為能力人的成年人”，刪除了原先《民法通則》“精神病人”這一稱謂，擴(kuò)充了成年被監(jiān)護(hù)對象。

《民法總則》中被監(jiān)護(hù)對象的擴(kuò)充一方面回應(yīng)了監(jiān)護(hù)需求擴(kuò)大和老齡化加劇的現(xiàn)實(shí)。一般而言，因心理疾患或者身體上、精神上或心靈上的障礙而完全或部分不能處理自身事務(wù)的成年人均應(yīng)受到監(jiān)護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》只規(guī)定了精神障礙的成年人受監(jiān)護(hù)的情形，隨著我國老齡化的趨勢，《老年人權(quán)益保障法》做出了相應(yīng)調(diào)整，規(guī)定了失能老人受監(jiān)護(hù)的情形。現(xiàn)行立法只對精神障礙和因年齡而致失能的情形作出規(guī)定，對于身體障礙者、心理障礙者等情形未有涉及，這并不能滿足其他需要監(jiān)護(hù)的成年人的監(jiān)護(hù)需求?！睹穹倓t》第28條的規(guī)定回應(yīng)了這一需求，具有進(jìn)步性和現(xiàn)實(shí)意義。另一方面也為后續(xù)民法典婚姻家庭編的成年人監(jiān)護(hù)立法提供了依據(jù)和空間?！睹穹倓t》在描述監(jiān)護(hù)對象時使用無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人”這一表述，這在一定程度上便于在婚姻家庭編的成年人監(jiān)護(hù)立法中，根據(jù)被監(jiān)護(hù)成年人的行為能力狀態(tài)、心智狀況等設(shè)置監(jiān)護(hù)、保佐和輔助不同層次的監(jiān)護(hù)類型。但事實(shí)上，從國外立法來看，大多數(shù)國家在成年人監(jiān)護(hù)設(shè)立上都廢棄了傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度，比如德國《民法典》第1896條規(guī)定成年人應(yīng)受監(jiān)護(hù)的對象或情形包括因心理疾患或者身體上、精神上或心靈上的障礙而完全或部分不能處理自身事務(wù)的成年人，法國《民法典》第488條和第490條規(guī)定成年人受監(jiān)護(hù)的情形包括身體官能損壞，精神官能受到疾病損壞或因殘疾或年齡而衰弱時?！睹穹倓t》沿襲了《民法通則》通過宣告需要監(jiān)護(hù)的成年人為無行為能力人或限制行為能力人，從而設(shè)立監(jiān)護(hù)人的制度，這不僅會過度地剝奪或限制被監(jiān)護(hù)成年人的行為能力，而且必將導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人行為能力的層級類型與成年人法定監(jiān)護(hù)層級類型的設(shè)置不相適應(yīng)。

（三）完善了監(jiān)護(hù)類型

國內(nèi)學(xué)界將監(jiān)護(hù)區(qū)分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，未成年人監(jiān)護(hù)有法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和遺囑監(jiān)護(hù)；成年人監(jiān)護(hù)包括法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，法定監(jiān)護(hù)又包括監(jiān)護(hù)、保佐和輔助三種類型?！睹穹ㄍ▌t》第16條和第17條規(guī)定了法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)兩種監(jiān)護(hù)類型，《老年人權(quán)益保障法》補(bǔ)充規(guī)定了協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人。以往的立法僅規(guī)定了未成年人的法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)，以及成年人的法定監(jiān)護(hù)；缺少未成年人遺囑監(jiān)護(hù)和成年人意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

為了保障未成年人的合法權(quán)益，保障因心理疾患或者身體上、精神上或心靈上的障礙而完全或部分不能處理自身事務(wù)的成年人，在成年人尚具有完全的意思能力時，有權(quán)利依照自己的意思選任受托人并訂立委托監(jiān)護(hù)合同，在成年人不能處理自己事務(wù)時，法律應(yīng)為其規(guī)定法定的監(jiān)護(hù)人；在沒有監(jiān)護(hù)人、或者監(jiān)護(hù)人有爭議時，可以由職權(quán)機(jī)關(guān)指定監(jiān)護(hù)人，設(shè)置比較完善的監(jiān)護(hù)類型?！睹穹倓t》彌補(bǔ)了我國監(jiān)護(hù)類型的缺失，完善了監(jiān)護(hù)類型：未成年人法定監(jiān)護(hù)（第27條），成年人法定監(jiān)護(hù)（第28條），遺囑監(jiān)護(hù)（第29條），臨時監(jiān)護(hù)（第31條），國家監(jiān)護(hù)（第32條），成年人的意定監(jiān)護(hù)（第33條），從而在監(jiān)護(hù)類型上構(gòu)建了包括法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)、私力監(jiān)護(hù)和公力監(jiān)護(hù)的完善的監(jiān)護(hù)體系?！睹穹倓t》對監(jiān)護(hù)類型的規(guī)定對于后續(xù)民法典之婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法具有重要意義，尤其是對意定監(jiān)護(hù)類型的確立，為未來成年人意定監(jiān)護(hù)的制度設(shè)計提供了較為廣闊的空間。

二、《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定的不足之處

《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定雖然在立法理念和規(guī)范設(shè)計上有許多進(jìn)步，但是，也存在不足。（一）監(jiān)護(hù)規(guī)定在一定程度上偏離補(bǔ)充自然人民事行為能力這一立法原意①如果考慮到總則的“提取公因式”作用，筆者不贊同在總則中規(guī)定監(jiān)護(hù)。因此，論文是在現(xiàn)有監(jiān)護(hù)已經(jīng)被納入《民法總則》的背景下，探討其與婚姻家庭編的統(tǒng)攝力和協(xié)調(diào)性問題

我國民法典以法律關(guān)系為核心加以構(gòu)建，依據(jù)薩維尼法律關(guān)系理論，完善的監(jiān)護(hù)制度包含監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的靜態(tài)要素和動態(tài)要素，靜態(tài)要素包括監(jiān)護(hù)主體和監(jiān)護(hù)客體，動態(tài)要素包括監(jiān)護(hù)的開始、變更和終止。②薩維尼認(rèn)為：“除了法律關(guān)系性質(zhì)的靜態(tài)層面之外還有其動態(tài)層面。屬于動態(tài)層面的是法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅?！眳⒁姡鄣拢菟_維尼：《當(dāng)代羅馬法體系1：法律淵源·制定法解釋·法律關(guān)系》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第304頁。具體而言，監(jiān)護(hù)制度的結(jié)構(gòu)體系應(yīng)當(dāng)包括以下制度內(nèi)容：監(jiān)護(hù)的開始、監(jiān)護(hù)的主體、監(jiān)護(hù)類型、監(jiān)護(hù)內(nèi)容、監(jiān)護(hù)監(jiān)督、監(jiān)護(hù)變動、監(jiān)護(hù)的國家公權(quán)力介入措施。如何在民法典的監(jiān)護(hù)立法中安排這些要素？這取決于對監(jiān)護(hù)功能的界定。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度是對自然人民事行為能力的補(bǔ)充，現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度同時著重保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的功能，僅在親屬編規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的民法典國家，對于各監(jiān)護(hù)要素的安排較為簡單，而在采用“監(jiān)護(hù)總則＋監(jiān)護(hù)分編”的立法模式的民法典國家，卻是一個相對更為復(fù)雜的問題。考察同樣采用“監(jiān)護(hù)總則＋監(jiān)護(hù)分編”的立法模式的我國“臺灣地區(qū)民法典”、《日本民法典》和《韓國民法典》，我們會發(fā)現(xiàn)，此立法模式下的監(jiān)護(hù)規(guī)定的立法安排具有以下特點(diǎn)：

第一，基于將監(jiān)護(hù)置于總則的一個主要理由是監(jiān)護(hù)對自然人民事行為能力的補(bǔ)充，因此，總則將監(jiān)護(hù)內(nèi)容規(guī)定在自然人的民事權(quán)利能力與民事行為能力之后。如下列“監(jiān)護(hù)規(guī)定對比表”所示，“臺灣地區(qū)民法典”總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定位于未成年人的民事行為能力的界定之后，以及位于民事權(quán)利能力和民事行為能力不得拋棄的規(guī)定之前。《日本民法典》總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定位于未成年人的行為能力的規(guī)定之后，以及“限制行為能力人的詐術(shù)”的規(guī)定之前?！俄n國民法典》總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定位于未成年人營業(yè)的許可之后，以及位于限制民事行為能力人的追認(rèn)催告權(quán)的規(guī)定之前，這些都屬于自然人民事行為能力的范疇。

第二，總則中監(jiān)護(hù)的規(guī)定從民事行為能力的判定、變更和限制的角度去設(shè)計。我國“臺灣地區(qū)民法典”第14條至第15-2條是監(jiān)護(hù)和輔助的宣告、變更和撤銷，監(jiān)護(hù)宣告之法律效力的規(guī)定；《日本民法典》第7條至第20條是監(jiān)護(hù)、保佐和輔助開始和撤銷，需要經(jīng)保佐人同意的行為等；《韓國民法典》第9條至第14-3條是關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)開始和有限監(jiān)護(hù)的開始、撤銷和終止等。這些內(nèi)容都是對需要監(jiān)護(hù)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置何種類型和層級監(jiān)護(hù)的規(guī)定，以及設(shè)置監(jiān)護(hù)后對被監(jiān)護(hù)人的行為能力的效力的規(guī)定。

第三，再看分編的監(jiān)護(hù)規(guī)定，監(jiān)護(hù)內(nèi)容都被安排在“親屬編”之中，3部民法典都在分編中規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）監(jiān)護(hù)的開始：未成年人監(jiān)護(hù)開始的情形，委托監(jiān)護(hù)，遺囑監(jiān)護(hù)，成年人監(jiān)護(hù)、輔助、保佐開始的情形等；（2）監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)：包括監(jiān)護(hù)人的選任、資格、辭職、解任、撤銷、變更，國家監(jiān)護(hù)等；（3）監(jiān)護(hù)監(jiān)督：監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任、資格、職務(wù)等；（4）監(jiān)護(hù)事務(wù)和職責(zé)：對被監(jiān)護(hù)人的人身事務(wù)和財產(chǎn)事務(wù)的監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)執(zhí)行的原則、監(jiān)護(hù)費(fèi)用和報酬請求權(quán)、監(jiān)護(hù)人的責(zé)任等；（5）監(jiān)護(hù)的終止：監(jiān)護(hù)終止的情形、監(jiān)護(hù)終止的清算等。

表1 監(jiān)護(hù)規(guī)定對比表

顯然，上述3部民法典通過在總則編中依民事行為能力不同狀態(tài)規(guī)定了監(jiān)護(hù)的基本類型，在分編中規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的靜態(tài)要素和動態(tài)要素，既考慮到監(jiān)護(hù)制度對民事行為能力補(bǔ)充的功能，也考慮到監(jiān)護(hù)制度保護(hù)未成年人、需要監(jiān)護(hù)的成年人的權(quán)益的需要，以此構(gòu)建一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、完整的監(jiān)護(hù)制度體系。

相較之下，我國《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定在體例安排上存在著不足，采用“監(jiān)護(hù)總則＋監(jiān)護(hù)分編”的立法模式的民法典國家之所以在總則編規(guī)定監(jiān)護(hù)，偏向于認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度在一定程度上發(fā)揮補(bǔ)充對自然人民事行為能力的功能。因此，總則編應(yīng)從補(bǔ)充自然人民事行為行為能力的角度去設(shè)計監(jiān)護(hù)制度。但《民法總則》中的監(jiān)護(hù)規(guī)定成為了獨(dú)立于民事行為能力的監(jiān)護(hù)通則性規(guī)定，更多的是從保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的角度去進(jìn)行規(guī)定，如第26條從親屬法角度規(guī)定父母子女之間的義務(wù)，還規(guī)定了法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、遺囑監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)、臨時監(jiān)護(hù)、國家監(jiān)護(hù)等監(jiān)護(hù)類型，規(guī)定了監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行、監(jiān)護(hù)的撤銷、監(jiān)護(hù)資格的恢復(fù)、和監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。作為對自然人民事行為能力的補(bǔ)充這一功能在制度規(guī)定中沒有體現(xiàn)出來，總則編中的監(jiān)護(hù)立法，從全面保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益出發(fā)，演變成了一個監(jiān)護(hù)通則性規(guī)定；易言之，我國《民法總則》的監(jiān)護(hù)立法始于行為能力補(bǔ)充，卻止于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益，與最初的出發(fā)點(diǎn)相悖。

（二）監(jiān)護(hù)的規(guī)定與其所處的總則性定位不相符，作為總則的統(tǒng)攝功能發(fā)揮不足①統(tǒng)攝意為統(tǒng)領(lǐng)、管轄，此處意指民法總則對分編內(nèi)容的抽象概括。

《民法總則》中的監(jiān)護(hù)規(guī)定應(yīng)該是采取“提取公因式”的立法技術(shù)，規(guī)定的是照護(hù)權(quán)（父母對未成年人的監(jiān)護(hù)）、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的共同性內(nèi)容，其統(tǒng)攝力應(yīng)及于婚姻家庭編中所有監(jiān)護(hù)規(guī)定，為婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法提供基本的原則和方向。《民法總則》的監(jiān)護(hù)規(guī)定確立了尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則和最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，本應(yīng)涵蓋所有監(jiān)護(hù)規(guī)定，但是，更多的規(guī)定存在統(tǒng)攝力不足與太過的問題，既沒有完整地規(guī)定應(yīng)屬于民法總則的內(nèi)容，又超越了民法總則的范疇規(guī)定了應(yīng)由分編規(guī)定的內(nèi)容。

采用“提取公因式”立法技術(shù)的目的是對分編各部分進(jìn)行歸納的基礎(chǔ)上抽取共通內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)立法的邏輯體系嚴(yán)謹(jǐn)、簡約和實(shí)用。總則編中監(jiān)護(hù)的規(guī)定顯然很難從物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承四編中抽取共同內(nèi)容，因此，我們僅從這一規(guī)定與親屬編的“提取公因式”立法技術(shù)的運(yùn)用進(jìn)行探討。《民法總則》中的監(jiān)護(hù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)涵蓋哪些內(nèi)容取決于民法總則對監(jiān)護(hù)制度體系的抽象能力，這一抽象能力取決于“民法總則的立法追求、抽象化標(biāo)準(zhǔn)的選取和可供抽象化的規(guī)范素材”。②劉斌：《論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。

第一，就《民法總則》監(jiān)護(hù)制度的立法追求而言，《民法總則》中規(guī)定監(jiān)護(hù)內(nèi)容旨在發(fā)揮其補(bǔ)足自然人民事行為能力的功能；但《民法通則》的監(jiān)護(hù)規(guī)定一直是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的主要法律依據(jù)，這一立法思維定勢似乎將繼續(xù)發(fā)揮“慣性力”。然而，從總則的抽象規(guī)范之特點(diǎn)，這也要求總則中的監(jiān)護(hù)立法不應(yīng)當(dāng)是對民法通則的“修訂版”，而應(yīng)該是“承認(rèn)民法的私法屬性和尊重傳統(tǒng)民法的知識體系”，是對監(jiān)護(hù)制度體系的抽象概括。③參見柳經(jīng)緯：《民法總則不應(yīng)是〈民法通則〉的“修訂版”》，《法學(xué)》2016年第10期，第10頁。

第二，就抽象化標(biāo)準(zhǔn)來說，《民法總則》中監(jiān)護(hù)內(nèi)容的多寡和抽象程度取決于抽象化標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)。韓國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典在總則中規(guī)定監(jiān)護(hù)也只做到補(bǔ)充自然人民事行為能力的這一點(diǎn)，而無法兼顧“提取公因式”的立法技術(shù)；《德國民法典》放棄在總則中規(guī)定監(jiān)護(hù)，將監(jiān)護(hù)全部置于分編之中，其中原因之一是意識到監(jiān)護(hù)制度被抽象放在總則中的困難。因此，“提取公因式”的立法技術(shù)在監(jiān)護(hù)立法中的運(yùn)用不可避免地在承認(rèn)監(jiān)護(hù)一般規(guī)則之外，允許個別的例外。④參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第31頁。但是在一般化之外的例外要避免抽象化不足和抽象化過度的問題。

任務(wù)設(shè)計是否有效將直接影響高職車工實(shí)訓(xùn)教學(xué)效果。高職院校車工實(shí)訓(xùn)任務(wù)驅(qū)動教學(xué)法需要將車工實(shí)訓(xùn)知識轉(zhuǎn)變?yōu)槿蝿?wù)，學(xué)生在思考、解決每個任務(wù)任務(wù)的同時掌握相關(guān)知識。因而，高職教師需依據(jù)教材合理設(shè)置實(shí)訓(xùn)任務(wù)。教師在設(shè)計任務(wù)時，需保證此任務(wù)在教學(xué)內(nèi)容范圍當(dāng)中，同時還需保證其對培養(yǎng)學(xué)生的思維能力、邏輯能力具有一定作用。教師需注意實(shí)訓(xùn)任務(wù)的難易程度適宜，究其原因?yàn)椋焊呗殞W(xué)生自學(xué)能力、思維能力、理解能力不盡相同，假若實(shí)訓(xùn)任務(wù)過難，部分學(xué)生不能通過自己的努力解決問題，將影響學(xué)生的自信心，長此以往將影響他們的學(xué)習(xí)；假如實(shí)訓(xùn)任務(wù)過于簡單，則不能激發(fā)學(xué)生思考、研究的積極性，這也將對教學(xué)質(zhì)量產(chǎn)生不良影響。

第三，就可供抽象化的規(guī)范素材而言。監(jiān)護(hù)是對現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)規(guī)定進(jìn)行抽象化結(jié)果，主要包括以下層面的法律規(guī)定：（1）《民法通則》及其意見中的監(jiān)護(hù)規(guī)定。①《民法通則》第二章“公民（自然人）”第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”；《民法通則意見》第10條至第23條。（2）《婚姻法》第21條關(guān)于親子關(guān)系的規(guī)定。（3）《未成年人保護(hù)法》關(guān)于撫養(yǎng)、家庭教育、義務(wù)教育的規(guī)定（該法第10、11、12、13條）。（4）《義務(wù)教育法》關(guān)于義務(wù)教育的規(guī)定（該法第5、11條）。（5）《教育法》關(guān)于保障義務(wù)教育的規(guī)定（該法第19條第3款、第50條第1款）。（6）《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于法制教育的規(guī)定（該法第11、14、15條）。（7）《老年人權(quán)益保障法》第26條關(guān)于老年人協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。（8）《精神衛(wèi)生法》關(guān)于監(jiān)護(hù)人職責(zé)和責(zé)任的規(guī)定（該法第9、49、78、79條）。等等。這些規(guī)范素材有的可以抽取作為總則內(nèi)容，如《民法通則》及其意見和婚姻法中關(guān)于照護(hù)權(quán)、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的共同性規(guī)定可以放置在監(jiān)護(hù)總則中，但是（3）（4）（5）（6）（7）（8）對于監(jiān)護(hù)人義務(wù)、監(jiān)護(hù)人的選任和監(jiān)護(hù)人職責(zé)的規(guī)定屬于分編編的內(nèi)容。

基于上述3點(diǎn)，《民法總則》的監(jiān)護(hù)立法應(yīng)當(dāng)是秉持上述的原則和標(biāo)準(zhǔn)對上述監(jiān)護(hù)規(guī)范素材進(jìn)行梳理，抽取共同內(nèi)容。從尊重傳統(tǒng)民法的知識體系出發(fā)，就主體來說，可供抽象的是監(jiān)護(hù)人選任的基本原則、監(jiān)護(hù)人的積極資格和消極資格、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人資格；就監(jiān)護(hù)客體來說，規(guī)定監(jiān)護(hù)類型，包括未成年人法定監(jiān)護(hù)和遺囑監(jiān)護(hù)、成年法定監(jiān)護(hù)（監(jiān)護(hù)、輔助和保佐）、成年意定監(jiān)護(hù)、臨時監(jiān)護(hù)、國家監(jiān)護(hù)；就監(jiān)護(hù)內(nèi)容來說，規(guī)定監(jiān)護(hù)事務(wù)執(zhí)行的共同原則，而具體的監(jiān)護(hù)事務(wù)規(guī)定在婚姻家庭編中。對于其他內(nèi)容，包括監(jiān)護(hù)的產(chǎn)生（開始要件）、變更和終止屬于監(jiān)護(hù)關(guān)系的動態(tài)因素，以及由此產(chǎn)生的不同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不適宜放在總則之中，而且監(jiān)護(hù)的變動、監(jiān)護(hù)事務(wù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等內(nèi)容，由于照護(hù)權(quán)、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)存在較大差異，不適宜在總則中規(guī)定，應(yīng)規(guī)定在婚姻家庭編之中。如果是基于大監(jiān)護(hù)的立法傳統(tǒng)，允許規(guī)定只適用于照護(hù)權(quán)的“父母對未成年子女的義務(wù)和成年子女對父母的義務(wù)”（第26條）這一例外，但是從監(jiān)護(hù)制度體系本身來說，不可有太多的例外。

《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定了監(jiān)護(hù)人選任的一般原則、監(jiān)護(hù)事務(wù)執(zhí)行應(yīng)遵循的原則、監(jiān)護(hù)類型；但是也存在一般化和統(tǒng)攝力不足的問題，沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人資格這些共同性內(nèi)容；同時也存在“越俎代庖”的情形，規(guī)定了監(jiān)護(hù)的產(chǎn)生、變動和終止不屬于總則的內(nèi)容，并對監(jiān)護(hù)人的選任范圍予以規(guī)定等?？倓t中的規(guī)定大部分都是適用范圍非常廣泛的規(guī)范，以避免重復(fù)性或者援引性規(guī)定。②[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄譯，法律出版社2013年版，第40頁?！睹穹倓t》監(jiān)護(hù)立法存在一些限制性和細(xì)分性規(guī)定將導(dǎo)致在后續(xù)民法典婚姻家庭編立法中，為避免重復(fù)和沖突的問題大量使用援引類推條款，沒有發(fā)揮總則的簡約實(shí)用的優(yōu)點(diǎn)。

（三）監(jiān)護(hù)具體內(nèi)容和條文規(guī)定的不足

現(xiàn)有《民法總則》中的監(jiān)護(hù)規(guī)定也存在具體制度和條文規(guī)范設(shè)計上不足的問題。1.立法表述存在不周延、不明確的情形

（1）《民法總則》第26條存在表述不周延的問題，父母對未成年子女的義務(wù)、成年子女對父母的義務(wù)包括人身事務(wù)和財產(chǎn)事務(wù)，現(xiàn)行法條的表述使用“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”和贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)”只體現(xiàn)人身上的照顧和保護(hù)，沒有體現(xiàn)財產(chǎn)上的管理和保護(hù)。

（2）第32條規(guī)定了國家監(jiān)護(hù)制度，這一規(guī)定為監(jiān)護(hù)設(shè)置了由國家“兜底”的制度，對于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益具有重要意義。依據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)任國家監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人包括民政部門、居民委員會和村民委員會三類主體，條文設(shè)計中使用了“也可以”，這傾向于提倡將民政部門設(shè)置為第一位的監(jiān)護(hù)人，如果民政部門無法擔(dān)任，再尋求居民委員會和村民委員會來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對于此，也有意見認(rèn)為在擔(dān)任國家監(jiān)護(hù)人的資格上，三類主體具有平等的地位，而且居民委員和村民委員會作為基層組織，對被監(jiān)護(hù)人情況更為了解，更適宜擔(dān)任國家監(jiān)護(hù)人。第32條表述的不明確可能給以后國家監(jiān)護(hù)的實(shí)施造成法律適用不明確，導(dǎo)致實(shí)施過程中互相推諉的后果。

（4）第36條規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)人資格的三種情形。第一種情形是損害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的，按照監(jiān)護(hù)事務(wù)的內(nèi)容，第二種情形應(yīng)該是損害被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)利益的行為的，但是現(xiàn)有立法并沒有如此規(guī)定，雖然現(xiàn)有的第三項(xiàng)是兜底條款，卻不能體現(xiàn)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的具體情形，過于寬泛，反而會導(dǎo)致操作性弱。

2.監(jiān)護(hù)性質(zhì)界定不當(dāng)

從社會意義上來說，《民法總則》第26條旨在針對我國近些年出現(xiàn)的留守兒童監(jiān)護(hù)缺失和不當(dāng)、留守老人得不到照顧等情形，強(qiáng)調(diào)父母的義務(wù)和成年子女的義務(wù)。從立法體例上來看，該規(guī)定實(shí)際上是親子關(guān)系的內(nèi)容，旨在規(guī)制父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)和成年子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，結(jié)合《民法總則》第27條的規(guī)定，第27條是父母和父母以外的人或組織對未成年子女的監(jiān)護(hù)，采用的是“大監(jiān)護(hù)”的概念，不區(qū)分父母和父母以外的人或組織對未成年人的照顧。第26條只單向地規(guī)定了父母對未成年子女的義務(wù)，事實(shí)上父母在撫養(yǎng)和教育子女的過程中，除了義務(wù)，也必然存在和需要權(quán)利的情形，比如適當(dāng)?shù)膽徒錂?quán)、子女交往決定權(quán)等。上述問題的存在根源在于對監(jiān)護(hù)性質(zhì)的認(rèn)識差異，第26條潛在地將監(jiān)護(hù)性質(zhì)界定為義務(wù)，忽略了父母對子女的照顧和父母以外的人對父母的監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上的差異。這一界定勢必影響到后續(xù)的具體制度設(shè)計。

3.成年人法定監(jiān)護(hù)的類型與成年人監(jiān)護(hù)的理念不匹配

關(guān)于成年人法定監(jiān)護(hù)的類型，不僅存在前文第一部分所述的監(jiān)護(hù)人行為能力的層級類型與成年人法定監(jiān)護(hù)層級類型的設(shè)置不相適應(yīng)的情形。而且，《民法總則》雖然確立了尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的原則，但是在制度設(shè)計上，在成年人法定監(jiān)護(hù)的類型設(shè)計中采用的是完全監(jiān)護(hù)，沒有區(qū)分成年人不同的精神、智力、身體狀況設(shè)置不同層級的法定監(jiān)護(hù)類型?，F(xiàn)代成年人法定監(jiān)護(hù)正由全面監(jiān)護(hù)向有限監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向，比如日本監(jiān)護(hù)立法將成年人法定監(jiān)護(hù)區(qū)分為監(jiān)護(hù)、保佐和輔助，我國臺灣地區(qū)“民法典”也為成年人法定監(jiān)護(hù)設(shè)置了輔助制度；《韓國民法典》明確使用有限監(jiān)護(hù)這一表述，設(shè)置了成年人法定監(jiān)護(hù)、保佐和輔助。①李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015年第2期。有限監(jiān)護(hù)是“僅在本人實(shí)際需要的限度內(nèi)設(shè)立的保護(hù)或援助措施”。①依據(jù)有限監(jiān)護(hù)的理念，成年人法定監(jiān)護(hù)的措施應(yīng)依據(jù)被監(jiān)護(hù)人的不同能力狀態(tài)設(shè)置不同層級的保護(hù)措施，輔助適用對象是輕度意思能力不足的人；保佐的適用對象是意思能力顯著不充分的人；監(jiān)護(hù)的適用對象是不具有意思能力的人；適用對象由輕到重。法院應(yīng)根據(jù)成年人的意思能力狀態(tài)和實(shí)際需要確定監(jiān)護(hù)的任務(wù)和類型。這是一種有限監(jiān)護(hù)的理念，也是尊重被監(jiān)護(hù)人意愿和最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的應(yīng)有內(nèi)容。我國要制定的是一部21世紀(jì)的民法典，《民法總則》雖然在成年人監(jiān)護(hù)的立法理念上有所更新，但是在具體制度設(shè)計上卻沒有體現(xiàn)出來，亟需在后續(xù)婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法中予以補(bǔ)足。

三、《民法總則》與分編的監(jiān)護(hù)立法

本部分的探討的現(xiàn)實(shí)是《民法總則》已經(jīng)對監(jiān)護(hù)做出了規(guī)定，如果后續(xù)民法典整體審議時這一部分規(guī)定不做體例和內(nèi)容的修改，分編的監(jiān)護(hù)立法該如何應(yīng)對？《民法總則》的監(jiān)護(hù)規(guī)定對自然人民事行為能力的補(bǔ)充功能沒有得到充分的體現(xiàn)；作為總則的統(tǒng)攝功能也發(fā)揮不足，演變成了一個通則性規(guī)定；而即使作為一個通則性規(guī)定，也存在具體制度和條文規(guī)范上的不足。對于上述不足，筆者還是有一些“理想”的期待：一是期待接下來民法典編纂的滾動審議和整體審議時對《民法總則》中的監(jiān)護(hù)規(guī)定予以修改完善。二是在未來民法典編纂的婚姻家庭編立法中，對監(jiān)護(hù)的規(guī)定予以補(bǔ)充完善。為了構(gòu)建更為完善的監(jiān)護(hù)制度，切實(shí)有效地發(fā)揮監(jiān)護(hù)制度的作用，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益和維護(hù)社會的秩序，我國未來民法典編纂的婚姻家庭編立法必然要對監(jiān)護(hù)予以規(guī)定。而分編婚姻家庭編中的監(jiān)護(hù)立法需要解決的問題主要包括體例協(xié)調(diào)問題和內(nèi)容協(xié)調(diào)問題。

（一）《民法總則》的“理想”監(jiān)護(hù)立法模式

從立法技術(shù)來看，處于民法總則地位的監(jiān)護(hù)立法必須解決和衡量好的一個問題是：總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定既能發(fā)揮對自然人民事行為能力的補(bǔ)充功能，又能發(fā)揮對分編中的監(jiān)護(hù)規(guī)定的統(tǒng)攝力作用。考察現(xiàn)有各國的監(jiān)護(hù)立法，監(jiān)護(hù)立法體例最理想的模式是德國的獨(dú)立模式，德國沒有在總則編規(guī)定監(jiān)護(hù)制度，將監(jiān)護(hù)的所有規(guī)定放置在分編親屬編之中，認(rèn)為監(jiān)護(hù)和照管屬于親屬法的內(nèi)容，而且認(rèn)識到采取“提取公因式”的立法技術(shù)很難將監(jiān)護(hù)規(guī)定置于總則編之中?，F(xiàn)代監(jiān)護(hù)立法的發(fā)展趨勢不再僅僅將監(jiān)護(hù)視為自然人民事行為能力的補(bǔ)充，監(jiān)護(hù)制度與親屬制度的關(guān)聯(lián)度高于民事主體制度，轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ρ槐O(jiān)護(hù)人的權(quán)益保護(hù)。②參見夏吟蘭：《民法典體系下婚姻家庭法之基本架構(gòu)與邏輯體例》，《政法論壇》2014年第5期。德國的監(jiān)護(hù)立法模式不僅回應(yīng)了上述趨勢，也可以避免無法將監(jiān)護(hù)“提取公因式”置于總則編的難題。次理想模式是日、韓和臺灣的監(jiān)護(hù)立法模式，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的民法典對于監(jiān)護(hù)的規(guī)定在統(tǒng)攝力上做了妥協(xié)，偏向于對自然人民事行為能力補(bǔ)充的功能，總則編中的監(jiān)護(hù)規(guī)定僅限于監(jiān)護(hù)、保佐、輔助、有限監(jiān)護(hù)等監(jiān)護(hù)類型的規(guī)定。這樣一種并列模式使總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定與分編的監(jiān)護(hù)規(guī)定共同合并構(gòu)成一個監(jiān)護(hù)制度整體。

《民法總則》監(jiān)護(hù)立法無法采取上述的最理想和次理想模式，原因在于一是認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度作為主體法，是作為自然人行為能力的補(bǔ)充，而且監(jiān)護(hù)制度并非只適用于親屬之間。①參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護(hù)制度之完善》，《法學(xué)家》2016年第1期。二是《民法通則》對監(jiān)護(hù)規(guī)定的立法思維定勢，要在總則中強(qiáng)調(diào)民法保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身和財產(chǎn)利益的作用。②參見編寫組：《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2017年版，第563頁?；谏鲜霈F(xiàn)實(shí)，《民法總則》的監(jiān)護(hù)規(guī)定如果還有在未來整體審議中的修改的可能性，筆者認(rèn)為也只能是第三種折衷模式，在兼顧對民事行為能力補(bǔ)足和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的作用的同時，適當(dāng)增強(qiáng)統(tǒng)攝力作用。在該模式下，第一，在總則編監(jiān)護(hù)規(guī)定中依然圍繞對自然人民事行為能力補(bǔ)充這一基調(diào)，規(guī)定監(jiān)護(hù)類型，這是對監(jiān)護(hù)的自然人民事行為能力補(bǔ)充的回應(yīng)；第二，總則編的監(jiān)護(hù)規(guī)定還包括以下內(nèi)容：監(jiān)護(hù)人選任的基本原則、監(jiān)護(hù)人的積極資格和消極資格、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人資格、監(jiān)護(hù)事務(wù)執(zhí)行的共同原則，以發(fā)揮總則編監(jiān)護(hù)規(guī)定對分編婚姻家庭編中監(jiān)護(hù)規(guī)定的統(tǒng)攝力作用。

（二）《民法總則》與分編監(jiān)護(hù)立法的體例協(xié)調(diào)

民法典分編婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法將涉及：未成年人監(jiān)護(hù)與照護(hù)權(quán)的關(guān)系，未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)的關(guān)系，成年人監(jiān)護(hù)中法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)的關(guān)系，成年法定監(jiān)護(hù)、保佐和輔助的關(guān)系問題。其中，未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)的關(guān)系，成年人監(jiān)護(hù)中法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)的關(guān)系主要屬于婚姻家庭編內(nèi)部的關(guān)系協(xié)調(diào)問題，不在此討論；本部分主要討論未成年人監(jiān)護(hù)與照護(hù)權(quán)的關(guān)系，以及成年法定監(jiān)護(hù)、保佐和輔助的關(guān)系問題，它們涉及《民法總則》監(jiān)護(hù)規(guī)定對分編監(jiān)護(hù)體例的影響，以及二者如何協(xié)調(diào)的問題。

1.未成年人監(jiān)護(hù)與照護(hù)權(quán)的關(guān)系

對于兩者的立法體例問題，存在“大監(jiān)護(hù)”和“小監(jiān)護(hù)”兩種立法體例，《民法通則》采用了“大監(jiān)護(hù)”的立法體例，不區(qū)分父母和父母以外的人或組織對未成年人的監(jiān)護(hù)，統(tǒng)一稱為“監(jiān)護(hù)”，并適用同樣的法律規(guī)定?！睹穹倓t》的監(jiān)護(hù)規(guī)定延續(xù)了《民法通則》這一立法體例傳統(tǒng)?！睹穹倓t》第26條第1款規(guī)定父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。這一款實(shí)際上規(guī)定的是親子關(guān)系的內(nèi)容，是父母對未成年子女的照護(hù)權(quán)內(nèi)容，《民法總則》第27條繼而又明確了父母和父母以外的人對未成年子女的監(jiān)護(hù)，進(jìn)一步明確了“大監(jiān)護(hù)”的體例，不區(qū)分父母和父母以外的人或組織對未成年人的監(jiān)護(hù)。父母對未成年人的監(jiān)護(hù)和父母以外的人或組織對未成年人的監(jiān)護(hù)在產(chǎn)生基礎(chǔ)、性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、社會功能等方面均存在不同。③參見薛寧蘭：《我國親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2014年第11期。而且，事實(shí)上，其一，《民法總則》第26條將父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育單獨(dú)作為一條，在第27條分為兩款區(qū)分規(guī)定父母和父母以外的人對無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)，潛在地隱含著其承認(rèn)父母監(jiān)護(hù)的特殊性，是區(qū)分于其他人或組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形。其二，《民法通則》是采用“大監(jiān)護(hù)”的立法例，但是在《婚姻法》第21條第一句也規(guī)定了父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；而且《民法總則》第26條即是將《婚姻法》第21條進(jìn)行完善后的結(jié)果。可見，我國對于未成年人監(jiān)護(hù)的立法傳統(tǒng)實(shí)際上是，在承認(rèn)“大監(jiān)護(hù)”體例下，也承認(rèn)區(qū)分父母與父母以外的人或組織對未成年人監(jiān)護(hù)。只是，在民法典編纂背景下，婚姻家庭編的監(jiān)護(hù)立法對于未成年人監(jiān)護(hù)不可停留在以往的《民法通則》與《婚姻法》的立法例之上，應(yīng)該從法典編纂的角度，在尊重我國《民法總則》體例、以及傳統(tǒng)民法知識理論體系的基礎(chǔ)上，予以完善。

（1）對于我國《民法通則》已經(jīng)形成的使用“監(jiān)護(hù)”一詞表述父母與父母以外的人或組織對未成年人監(jiān)護(hù)的立法語言習(xí)慣，在明白其實(shí)際是在監(jiān)護(hù)名義下的二元互動前提下，建議繼續(xù)沿用。①張力：《監(jiān)護(hù)、親權(quán)抑或其它——論我國親子法的立法模式選擇》，《廣西大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005年第3期。然后在婚姻家庭編的分編中，在名稱上作出區(qū)分，父母對未成年子女監(jiān)護(hù)使用“照護(hù)權(quán)”這一表述，以區(qū)分父母以外的人或組織對未成年人的監(jiān)護(hù)；這也利于兩者在接下來的具體規(guī)定的區(qū)分表述之便。同時，在親子關(guān)系一章規(guī)定照護(hù)權(quán)，在監(jiān)護(hù)一章規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)，并在監(jiān)護(hù)一章開篇載明父母對未成年人的監(jiān)護(hù)在親子關(guān)系中予以規(guī)定，這樣既不會破壞親子關(guān)系的自身邏輯體系，也避免破壞《民法總則》的“大監(jiān)護(hù)”體例。

（2）在分編具體規(guī)范設(shè)計上?；橐黾彝ゾ帒?yīng)該體現(xiàn)照護(hù)權(quán)和父母以外的人或組織對未成年人監(jiān)護(hù)兩者之間規(guī)定上的區(qū)分，后者體現(xiàn)為更多的限制，也享有一些權(quán)利，具體表現(xiàn)為：（1）在監(jiān)護(hù)設(shè)立上，后者的設(shè)立條件必須予以明確，對監(jiān)護(hù)人的選任范圍予以限制。（2）在事務(wù)內(nèi)容上，后者的范圍更窄，將受到更多的的限制，比如法院等公權(quán)力機(jī)關(guān)將更多介入到父母以外的人或組織對未成年人監(jiān)護(hù)中，一些重大事項(xiàng)如涉及人身自由處置、重大財產(chǎn)處分需要經(jīng)過法院或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人許可。（3）在監(jiān)護(hù)人權(quán)利規(guī)定上，父母以外的人或組織享有報酬請求權(quán)，拒絕擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，辭任權(quán)等，而父母不享有。（4）在監(jiān)護(hù)人的義務(wù)規(guī)定中，比如父母以外的人或組織往往具有嚴(yán)格的財產(chǎn)造冊義務(wù)、監(jiān)護(hù)事務(wù)報告義務(wù)，等等。當(dāng)然，對于照護(hù)權(quán)和未成年人監(jiān)護(hù)相同規(guī)定的，采用準(zhǔn)用條款，避免重復(fù)累贅。

2.成年人法定監(jiān)護(hù)、保佐和輔助的關(guān)系

《民法總則》第28條規(guī)定成年人法定監(jiān)護(hù)的開始要件是需要被監(jiān)護(hù)的對象是無民事行為能力人或者限制民事行為能力的成年人?！睹穹倓t》為法定成年人監(jiān)護(hù)設(shè)置了一種監(jiān)護(hù)類型，即成年人法定監(jiān)護(hù)，但是并沒有明確是否依據(jù)“無民事行為能力”和“限制民事行為能力”設(shè)置不同層級的成年人法定監(jiān)護(hù)類型。這里有兩種處理方式：一種是繼續(xù)沿用《民法通則》的立法傳統(tǒng)，不區(qū)分被監(jiān)護(hù)人的民事行為能力狀態(tài)，統(tǒng)一稱為“監(jiān)護(hù)”。另一種是繼續(xù)沿用《民法總則》使用“監(jiān)護(hù)”一詞來統(tǒng)括表述兩種不同民事行為能力狀態(tài)的監(jiān)護(hù)，但是在分編的監(jiān)護(hù)立法中，設(shè)置不同的監(jiān)護(hù)措施。從保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益出發(fā)，以及國際的立法趨勢，后一種處理方式更為可取?，F(xiàn)在面臨的問題是設(shè)置幾個層級的成年人法定監(jiān)護(hù)措施？成年人法定監(jiān)護(hù)措施的設(shè)置與被監(jiān)護(hù)人的行為能力的關(guān)系？考察國外立法例，無論是采用一元化的成年照管的德國，還是采用多元化成年人法定監(jiān)護(hù)措施的日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都是將成年人法定監(jiān)護(hù)措施的設(shè)置與被監(jiān)護(hù)人行為能力認(rèn)定相分離，不再做出禁治產(chǎn)宣告或者民事行為能力的宣告，而是依據(jù)被監(jiān)護(hù)人精神、心智障礙程度、需要處理事務(wù)的能力的需求層次來設(shè)置，直接做出照管、監(jiān)護(hù)、保佐或輔助的宣告。從《民法總則》第28條的規(guī)定來看，成年人法定監(jiān)護(hù)措施的設(shè)置不可能跳出自然人民事行為能力的認(rèn)定這一前提，原因在于：一是我國傳統(tǒng)民法理論上還是傾向于強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)補(bǔ)充自然人民事行為能力的功能，二是德國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的立法例對不同層次成年人法定監(jiān)護(hù)措施的鑒定技術(shù)和其它配套措施要求比較高，我國目前尚不具備，因此我國監(jiān)護(hù)立法上也采取了保守的態(tài)度。因此，現(xiàn)行可行的方法是為完全無民事行為能力的成年人設(shè)置完全監(jiān)護(hù)。對于限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)措施設(shè)置留給分編監(jiān)護(hù)立法去完善。在分編立法中，是否可以突破精神障礙，從身體障礙、年齡等因素去認(rèn)定限制民事行為能力人，將決定成年人法定監(jiān)護(hù)措施的設(shè)置空間。如果可以突破，那么有望采用多元化的成年人法定監(jiān)護(hù)措施，或者三元的監(jiān)護(hù)、保佐和輔助，或者二元的監(jiān)護(hù)和輔助。如果無法突破，繼續(xù)沿用一元的監(jiān)護(hù)措施，希望能夠借鑒德國的一元照管制度，在規(guī)范制度設(shè)計上，處處體現(xiàn)尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的立法理念。

（三）《民法總則》與民法典分編監(jiān)護(hù)立法的內(nèi)容協(xié)調(diào)

就內(nèi)容協(xié)調(diào)問題而言，對于總則已經(jīng)規(guī)定，而分編也需要規(guī)定并且明顯將與之沖突的地方，是否允許重新規(guī)定？如果允許的話，在法律適用中，分編的規(guī)定優(yōu)先適用，將致使總則規(guī)定變?yōu)榫呶摹Ｈ绻辉试S的話，那必然要求總則中的監(jiān)護(hù)規(guī)定予以修改，否則將影響監(jiān)護(hù)制度本身體系協(xié)調(diào)和作用的發(fā)揮。筆者傾向于后者，通過未來民法典滾動審議和整體審議時修改總則監(jiān)護(hù)立法模式的方式予以實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)已經(jīng)在前文中論述。因此，未來民法典分編的監(jiān)護(hù)立法，將是對于總則做了原則性規(guī)定或者沒有規(guī)定的，在堅持總則中確定的監(jiān)護(hù)立法原則的前提下，采取“具體細(xì)化、查缺補(bǔ)漏”的立法原則，予以完善監(jiān)護(hù)立法內(nèi)容。在未來民法典編纂的分編婚姻家庭編中，需要予以具體細(xì)化的內(nèi)容包括：（1）對《民法總則》中尊重被監(jiān)護(hù)人意愿和最有利于被監(jiān)護(hù)人兩大基本原則予以界定和細(xì)化。（2）監(jiān)護(hù)開始的要件。父母以外的人或組織對未成年監(jiān)護(hù)開始的要件，成年人法定監(jiān)護(hù)開始的要件（可能包括監(jiān)護(hù)、保佐和輔助開始的要件）和意定監(jiān)護(hù)的委任監(jiān)護(hù)協(xié)議。（3）監(jiān)護(hù)人的選任條件和程序。（4）監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，包括人身性監(jiān)護(hù)職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護(hù)職責(zé)。（5）監(jiān)護(hù)費(fèi)用和報酬請求權(quán)。區(qū)分未成年人監(jiān)護(hù)、成年人意定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)不同情形予以規(guī)定。（6）監(jiān)護(hù)監(jiān)督人（保佐監(jiān)督人、輔助監(jiān)督人）的規(guī)定，包括未成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的、委任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職責(zé)。（7）監(jiān)護(hù)關(guān)系（保佐、輔助）的變更和終止，包括委任監(jiān)護(hù)協(xié)議的終止。在第三種折衷模式下，分編的監(jiān)護(hù)立法對于上述內(nèi)容區(qū)分未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，成年人法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)的不同情形予以具體細(xì)化。

（責(zé)任編輯：王建民）

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