楊霞+毛顯渝+劉茜+於明霞

（404112 西南政法大學 重慶）

摘 要：為了公共利益的實現(xiàn)，防止專利權(quán)人濫用專利權(quán)，我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)強制許可制度。本文從立法、執(zhí)法、司法三個方面探討了與專利權(quán)強制許可中的民行交叉有關的一系列問題，并針對這些問題給出了相應的建議，以期完善專利權(quán)強制許可制度。

關鍵詞：專利權(quán)強制許可；民行交叉；專利權(quán)濫用

一、專利權(quán)強制許可

專利權(quán)強制許可是指國家專利管理機關依照法律規(guī)定的條件采用行政措施強制專利權(quán)人準許其他單位或者個人實施其專利的許可方式。

我國專利法規(guī)定了普通強制許可，反壟斷救濟強制許可，緊急狀態(tài)強制許可，公共利益強制許可，公共健康目的的出口藥品強制許可，交叉專利權(quán)強制許可六種。

二、專利權(quán)強制許可中的民行交叉法律問題出現(xiàn)的原因

專利權(quán)強制許可出現(xiàn)民行交叉的直接原因是專利許可行為在民法和行政法上存在法條競合，導致了民法上和行政法上的法律后果沖突。專利許可涉及專利權(quán)人的民事權(quán)利和行政機關的行政權(quán)力，自然難以避免在民法和行政法上的交叉。

專利權(quán)強制許可出現(xiàn)民行交叉的根本原因是現(xiàn)代社會行政權(quán)的擴張。在19世紀的自由國家，受自由放任經(jīng)濟政策和觀念的影響，國家的作用被認為只限于間接地保障市民社會的自律運行秩序。20世紀以來，隨著政治、經(jīng)濟、文化、科技的迅猛發(fā)展，人類事務的日益復雜和人類利益的日趨多元化，國家干預原則逐漸成為時代的需要，行政權(quán)力也隨之擴張。專利強制許可制度是國家基于對社會、經(jīng)濟等方面的大局長遠的考慮而形成的，是行政權(quán)力對于專利權(quán)的限制，也是行政權(quán)擴張的表現(xiàn)之一。

三、專利權(quán)強制許可中的民行交叉的現(xiàn)狀分析

（一）立法層面

專利權(quán)強制許可民行交叉的現(xiàn)狀和問題在實體立法方面體現(xiàn)為以下幾點：

1.法律概念不明確

《專利法》第四十八條第一項規(guī)定專利權(quán)人在被授予專利權(quán)或者提出專利申請之日起一定時間沒有正當理由未充分實施或者沒有充分實施專利。2010年的《專利法實施細則》對該條該項的“未充分實施其專利”作了解釋。同時對《專利法》第五十條所稱“取得專利權(quán)的藥品”作了解釋，然而無論是《專利法實施細則》，還是《專利實施強制許可辦法》都沒有對專利法上的“壟斷行為”“緊急狀態(tài)”“公共利益”“公共健康”等法律概念做一個明確的解釋。立法沒有將法律概念解釋清楚，將加大該制度在實踐中的應用難度。

2.缺乏使用費、補償金支付標準

專利法對專利強制許可使用費、補償金的支付標準法律沒有規(guī)定?！秾＠ā分皇且?guī)定依合理使用費照中國參加的有關國際條約的規(guī)定處理使用費問題或者雙方協(xié)商，協(xié)商未成的，由國務院專利行政部門裁決①。即我國對使用費、補償金的支付可以參考《TRIPS協(xié)定》②等條約的相關規(guī)則，國際條約的規(guī)則是否一定適用我國？國務院專利行政部門裁決的時候依照什么裁決？如果最終沒有找到合適的依據(jù)，國務院專利行政部門是否有權(quán)自行裁決？如果有權(quán)自行裁決，那將不可避免的出現(xiàn)作風問題。所以，缺乏使用費、補償金支付標準，是專利權(quán)強制許可實施的一大阻礙。

3.對強制許可的理由過于限制，缺乏兜底性條款

我國專利法規(guī)定的強制實施許可類型就是前文所述的六種，強制許可的理由也是法定的幾種情況，即普通強制許可，反壟斷救濟強制許可，緊急狀態(tài)強制許可，公共利益強制許可，公共健康目的的出口藥品強制許可，交叉專利權(quán)強制許可，沒有兜底性條款。通常法律不可能將生活中會出現(xiàn)的情況完全概括，所以法律規(guī)定一些問題時更常用概括性規(guī)定，列舉性規(guī)定用得相對較少，而且一般會有一個兜底性條款，以防出現(xiàn)法律沒有預料到而又需要法律調(diào)整的事項。但是法律不僅對專利權(quán)強制許可的理由過于限制，而且還沒有規(guī)定兜底性條款。這也是我國專利許可在實踐中的適用幾乎為零的原因之一。

（二）執(zhí)法層面

1.專利侵權(quán)懲罰力度弱滋長專利侵權(quán)

根據(jù)專利法第65條第二款可以看出，我國對于專利侵權(quán)的懲罰力度不夠，以致許多需要實施專利權(quán)人專利的人會直接選擇直接不經(jīng)專利權(quán)人的許可或者通過獲得專利強制許可后再實施相關專利，相較于通過耗時較長且獲得專利強制許可概率較低的申請專利強制許可的方法而言，直接侵權(quán)的方法似乎是更加“明智”的選擇。

2.缺乏創(chuàng)新與自身特色

依據(jù)專利法第51條，一項新的發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦偷膶＠膶嵤ι鐣?jīng)濟的發(fā)展有顯著意義的時候可以申請專利強制許可，也正因為有“對經(jīng)濟社會發(fā)展有顯著意義”這一限制條件，許多意圖申請專利強制許可的人望而卻步，不能說這一限制條件過于苛刻，相反，為了更好地保護專利專人的權(quán)利以及促進創(chuàng)新，規(guī)定這一限制條件是十分有必要的，所以，為了提高成功申請專利強制許可的幾率，相關單位或者個人需要不斷提高科研創(chuàng)新，在充分消化吸收基礎專利的基礎上開發(fā)出自身的特色。

（三）司法層面

1.“侵權(quán)不停止”司法適用缺乏清晰的法律分析范式

最高法于2016年1月25日通過的《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定實際上確立了法院變相強制許可專利的合法性。該條司法解釋有其充分的合理性，因為若將行政機關頒發(fā)強制許可作為民事訴訟的前置程序，將導致民事訴訟的中止，不利于高效及時地定紛止爭。但事實上，由于缺乏清晰的法律分析范式作為參考，法院在分析衡量公共利益和專利權(quán)人私權(quán)時的推理過程有諸多不完善之處。如決定侵權(quán)人繼續(xù)實施專利的程度界限為何？在平衡專利權(quán)人和侵權(quán)人利益時，侵權(quán)人應當支付的專利實施費用和專利權(quán)人應被賠償?shù)膿p失的確定標準為何？

如果司法機關不能確定合理的衡量依據(jù)、衡量方法和推理過程，而純粹依據(jù)法官的自由裁量，將會極大提高“侵權(quán)不停止”制度適用的法律風險，與其實施的初衷背道而馳。

2.專利強制許可救濟途徑單一

我國專利法第58條給被強制許可的專利權(quán)人和利害關系人提供了專利行政訴訟的救濟途徑。而傳統(tǒng)的行政訴訟著重于對行政機關行政行為合法性的審查，忽視了專利行政訴訟特殊的性質(zhì)，欠缺對專利實體問題的審查。在行政訴訟中，當事人提交新證據(jù)又是被明令禁止的，最終的審判結(jié)果難免會有失公正，不利于充分保護私權(quán)。

3.專利強制許可糾紛案件訴訟處理機制不完善

對于專利強制許可糾紛案件，我國專利法和民事訴訟法提供了一種處理模式：先行后民。這種分案的處理模式雖然尊重了法院內(nèi)部的職能分工和正當程序原則，但在專利強制許可這類復雜的民行交叉案件中，不同審判庭之間，以及它們和行政機關之間的信息溝通和協(xié)調(diào)的難度和復雜程度較高，訴訟時間較之一般的訴訟更長，訴訟成本也更高，不利于及時有效地保護專利權(quán)人和利害關系人的合法利益。

四、對專利權(quán)強制許可中的民行交叉問題的建議

（一）明確界定法律概念

不僅是我國的立法對相關概念界定不明確，WTO專利體系也對一些相關概念沒有明確界定，這是各國法律都存在的問題。世界各國對專利強制許可的規(guī)定因各國經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展不同水平而處在差異，所以，我國立法在對相關概念進行界定的時候，也應當考慮到我國的經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展和社會民生問題，對法律概念作出高水平的界定。

（二）立法明確規(guī)定相關標準

補償標準規(guī)定的缺失帶來的問題是專利權(quán)強制許可實踐的阻礙，我國目前需要立法規(guī)定專利強制許可費用支付標準，明確專利許可下對專利權(quán)人的補償問題?！禩RIPS協(xié)定》中只是規(guī)定“考慮相關許可的經(jīng)濟價值”支付權(quán)利人“足夠的報酬”，這并未提供具體的支付標準，所以我國應當盡快對支付標準作出規(guī)定，尤其是補償標準和補償費的計算方法。

我們以美國為例，美國沒有規(guī)定專利權(quán)強制許可制度，在司法審查中對專利權(quán)人的補償通常是看侵權(quán)人侵害行為造成權(quán)利人的損失，這些損失主要表現(xiàn)在專利權(quán)人市場份額的減少、專利權(quán)人的市場競爭優(yōu)勢的喪失③、專利權(quán)人作為創(chuàng)新者的社會聲望等方面。當然，專利行政許可的使用費一般沒有侵權(quán)賠償高，但是我們可以參考他們計算損失的辦法，估算許可實施專利后，專利權(quán)人的損失，然后給予補償。

（三）構(gòu)建針對個案的法律分析范式

專利強制許可的司法實踐中，法官作出強制許可判決的過程就是一個利益衡量的過程。結(jié)合實際案情，從利益主體的設定與權(quán)利義務的分配、利益分析要素與方法的確定以及利益平衡原則的確定等方面，構(gòu)建一套針對個案的科學合理的分析范式，④通過對推理過程的規(guī)范限制法官的自由裁量，提高強制許可司法的公正性、有效性和可操作性。

（四）實現(xiàn)民事訴訟與行政訴訟的統(tǒng)一

美國法典第35部分第146節(jié)，對專利申請人不服專利復審和抵觸委員會決定的情況，作出了明確規(guī)定：任何一方當事人對專利復審與抵觸委員會是否抵觸之決定不服，并且沒有因此向聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴、或者導致上訴法院正在審理甚至已經(jīng)判決的，均可提出民事訴訟。⑤這表明美國專利保護除了專利行政訴訟救濟途徑外，還有民事訴訟作為并存的救濟途徑，給當事人衡平法意義上的民事保護。我國可以通過借鑒美國民事訴訟與行政訴訟并存這一專利保護的模式，通過民事訴訟這一補給式的救濟來彌補行政訴訟側(cè)重行政行為合法性審查這一漏洞，使得被強制許可專利的專利權(quán)人和利害關系人有更多的機會去爭取對自己有利的判決結(jié)果。

（五）完善“三審合一”與訴訟制度的銜接

在我國開設了知識產(chǎn)權(quán)法院之后，“三審合一”的模式在各試點得到應用，一定程度上解決了行政附帶民事或先行后民的這兩種單獨訴訟方式在處理交叉案件過程中出現(xiàn)的問題。但現(xiàn)有的“三審合一”的審判機制雖在一定程度上克服了這一弊端，普通法院內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)審判庭仍然是主要的審判主體，與其他各庭處于同等地位，在管轄設置、案件管理、法官配備等方面不具有優(yōu)勢地位，難以最大程度地提高專利糾紛案件的處理效率。

在知識產(chǎn)權(quán)法院、知識產(chǎn)權(quán)審判庭的具體審判上，要在處理知識產(chǎn)權(quán)民行交叉案件中有效創(chuàng)新傳統(tǒng)處理機制，必須要與我國現(xiàn)行訴訟制度相銜接，實現(xiàn)三審合一的合法性、有序性和高效性。需要在理論上首先達成統(tǒng)一，然后在實踐中進一步施行，從而從源頭上解決訟累的根本問題。

我國對專利權(quán)強制許可制度的設立才剛剛開始，尚有許多需要完善之處，尤其是民行交叉的問題，而究其根本，主要在于立法方面的不完善，只有從立法上完善對專利權(quán)強制許可制度的規(guī)定，才能引導執(zhí)法和司法方面的工作，從而真正發(fā)揮專利權(quán)強制許可的作用，進一步促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和科技創(chuàng)新。

注釋：

①見《專利法》五十七條。

②TRIPS協(xié)議即《貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簡稱，它是WTO眾多協(xié)議中的一個，其英文全稱是：Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right.

③Transoceanv.Global-SantafeCorp.2006U.S.Dist.LEXIS93408（S.D.Tex.Dec.27，2006）.

④張麗.《公共利益視角下專利強制許可的司法實踐研究》[J]，2014年3月.

⑤方圓.《專利行政訴訟若干問題研析》[J]，2010年3月.