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        論協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄中的適用問題

        2017-05-30 06:21:15陳楊
        大東方 2017年2期

        摘 要:盡管民事訴訟法在2012年進行了修改,使得協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄在一定程度上得到了完善,但是就協(xié)議管轄的性質(zhì)問題,學(xué)術(shù)界一致存在著爭議,因此對其分析需要從多方面的視角進行考察,并且,從協(xié)議管轄的適用上來說,有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要,同時,在應(yīng)訴管轄的適用中,其不僅與法院的調(diào)查管轄權(quán)限相矛盾還與我國的起訴條件不相協(xié)調(diào),該如何進行解決仍是一個問題,所以本文通過分析目前國內(nèi)外學(xué)者對協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄的梳理和研究、并總結(jié)和比較相關(guān)資料,解決上述所提出的問題。

        關(guān)鍵詞:協(xié)議管轄;應(yīng)訴管轄;基本要件

        一、在協(xié)議管轄中的適用問題

        協(xié)議管轄又稱為合意管轄,或明示協(xié)議管轄,是指基于當(dāng)事人之間的合意或協(xié)議而確定案件的管轄法院。

        (一)協(xié)議管轄的性質(zhì)

        一般認(rèn)為協(xié)議管轄協(xié)議是以直接變更管轄的訴訟效果為目的,所以其的法律性質(zhì)屬于訴訟行為,其要件及效果均應(yīng)依照訴訟法規(guī)定。但協(xié)議管轄協(xié)議與一般訴訟行為有所不同,協(xié)議管轄協(xié)議屬于訴訟契約。所謂的訴訟契約是指當(dāng)事人之間以意思表示為要素,就現(xiàn)在或者將來發(fā)生訴訟法或強制執(zhí)行法上一定之法律效果為目的而成立的法律行為,因而其又屬于民事法律行為。故而,對訴訟契約效力的判斷,因其兼具民法、訴訟法雙重性質(zhì),因此對其效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法與訴訟法來確定,而不能單純依靠民法或者訴訟法來解決。所以,對于協(xié)議管轄協(xié)議是否有效的判斷首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟法的規(guī)定來判斷,同時,由于協(xié)議管轄協(xié)議是當(dāng)事人在訴訟程序之外達成的協(xié)議,類似于民法上的合同,因此,對于訴訟法沒有特別規(guī)定的,可以類推適用民法的規(guī)定。

        (二)協(xié)議管轄適用要件的再探討

        協(xié)議管轄的基本要件是各國(地區(qū))立法規(guī)定的重點也是學(xué)者爭議較多的問題。日本《民事訴訟法》第11條,我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第 24 條、26條規(guī)定了協(xié)議管轄。日本與臺灣地區(qū)規(guī)定的要件基本相同,主要有五個:(1)僅適用于第一審法院。(2)當(dāng)事人的訴訟為專屬管轄的,不許定協(xié)議管轄。(3)須以關(guān)于一定法律關(guān)系而生的訴訟為限,始能適用協(xié)議管轄。(4)協(xié)議的管轄法院必須特定,但不限于一個。(5)當(dāng)事人的合意須有文書證明(日本《民事訴訟法》第 11 條規(guī)定協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)采用書面形式)。根據(jù)德國民事訴訟法第40條等的規(guī)定,協(xié)議管轄須要符合以下一般性合法要件:(1)只能對第一審訂立協(xié)議。(2)選擇的法院必須是可以特定的法院。(3)只能針對一定法律關(guān)系訂立,而不是當(dāng)事人之間可能產(chǎn)生的所有法律糾紛。(4)訴訟所涉及的是財產(chǎn)權(quán)的請求。(5)不存在專屬管轄。

        所以比較德、日以及臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定和理論,考察我國協(xié)議管轄在實踐中的適用有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要。從比較法的角度看,德、日等國協(xié)議管轄的規(guī)定均未設(shè)定“與爭議有實際聯(lián)系地點的法院”這一限制性條件,允許當(dāng)事人在不違背專屬管轄的前提下任意地選擇他們一致同意的法院。由與爭議沒有實際聯(lián)系地點的法院管轄當(dāng)事人之間的訴訟,確實會給法院的審理和執(zhí)行帶來不便,但是法律并沒有因此而規(guī)定更多的限制性條件。所在理論界里,學(xué)者們對此有兩種主張,第一種主張是以適當(dāng)限制而不是嚴(yán)格限制,即限定為“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”。主要理由是法院的管轄不僅關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的方便問題,而且關(guān)系到法院進行訴訟的方便問題(例如案件的調(diào)查取證,執(zhí)行等)。如果寬泛到與爭議無實際聯(lián)系的地點的法院,可能不利于法院對案件的審理和執(zhí)行。第二種主張是不作限制,即當(dāng)事人可以選擇無實際聯(lián)系地點的法院。筆者認(rèn)為在未來的修法中,可以考慮擴大選擇管轄法院的范圍,只要當(dāng)事人覺得有利于方便訴訟,在不違反專屬和級別管轄的規(guī)定,可以選擇其共同認(rèn)可的任何法院,不一定要與爭議有實際聯(lián)系,這樣可以更好的發(fā)揮協(xié)議管轄制度的功能,增強程序信賴。

        二、在應(yīng)訴管轄中的適用問題

        應(yīng)訴管轄是指原告向無管轄權(quán)的法院起訴,被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯的,則該法院視為有管轄權(quán)的法院。該管轄在我國民事訴訟法中的得以立法確立,本是對廣大學(xué)者呼吁的回應(yīng),因為應(yīng)訴管轄的確立不僅對被告的利益做了周全的考慮,而且還平衡了訴訟的效率。

        法院具有管轄權(quán)乃是訴訟必備的程序要件之一,屬于法院依職權(quán)調(diào)查的權(quán)限范圍,不待當(dāng)事人申請,法院可主動進行調(diào)查取證,若查明對本案無管轄權(quán),應(yīng)當(dāng)移送訴訟,并且根據(jù)我國《民事訴訟法》第 119 條的規(guī)定,原告起訴和受理案件的條件之一是,起訴的案件應(yīng)當(dāng)屬于受訴法院管轄。對于原告的起訴,法院發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的,會告知原告不予受理,如果原告要堅持起訴,法院應(yīng)當(dāng)以不符合起訴條件而裁定不予受理。若是在應(yīng)訴管轄中法院也是如此積極主動地查明有無管轄權(quán)并且一旦查明無管轄權(quán)便移送訴訟,則會縮減應(yīng)訴管轄的適用空間,并且在民事訴訟起訴與受理制度不作相應(yīng)修改的情況下,即便在民事訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度,也可以預(yù)期應(yīng)訴管轄不會有太多的適用空間。對此,德國《民事訴訟法》第39條通過強調(diào)法官的釋明義務(wù),從而很好地化解了這一矛盾。德國《民事訴訟法》第39條規(guī)定,在一審訴訟中,如果原告向無管轄權(quán)的一審法院起訴,則法院應(yīng)當(dāng)將其沒有管轄權(quán)的情況告之被告,如果被告被告知管轄權(quán)錯誤及其后果后仍同意應(yīng)訴,那么由此推斷雙方當(dāng)事人都同意把訴訟交給無法定管轄權(quán)的這一法院審理。故而,如果應(yīng)訴管轄要充分發(fā)揮其功能和作用,就必須協(xié)調(diào)好法院調(diào)查管轄的權(quán)限,健全相關(guān)的配套制度。

        參考文獻

        [1]陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法(上冊)[M].臺灣:三民書局,2009.145.

        [2]劉學(xué)在,孫曦暉.合意管轄與應(yīng)訴管轄之再探討[J].時代法學(xué),2013.4.

        [3][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛譯.北京:法律出版社,2001.45.

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        [5][德]羅森貝克等.德國民事訴訟法(上冊)[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.225-229.

        作者簡介

        陳楊(1993-),女,漢族,貴州遵義赤水人,碩士,貴州民族大學(xué),法律法學(xué)專業(yè)2016級,研究方向:經(jīng)濟法。

        (作者單位:貴州民族大學(xué))

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