◎北京師范大學刑科院暨法學院副教授、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會研究中心秘書長 吳沈括

時至今日，從全球范圍來看，隨著以大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的普及應用，目前電子商務的發(fā)展已經(jīng)不再局限于以傳統(tǒng)PC第三方平臺為中心的傳統(tǒng)電商模式，而是日益突出地表現(xiàn)為各類以分享為核心的新型電商業(yè)務。

毋庸置疑，在專門電商平臺以外，新式網(wǎng)絡平臺包括各種社交平臺、APP分發(fā)平臺、新聞聚合平臺以及垂直專業(yè)領(lǐng)域分享平臺等已如雨后春筍，其間呈現(xiàn)的商品交易、閑置分享、出行分享、房屋分享以及技能分享等諸多交易場景和商業(yè)模式已逐步成為電商行業(yè)的主流樣態(tài)。

在此圖景下，網(wǎng)絡技術(shù)與社交媒體的日常應用顯著削減了新型電商業(yè)務的組織模式、商業(yè)模式可能面對的舊有障礙，尤其是開放數(shù)據(jù)和智能手機的高頻普及，各種網(wǎng)絡技術(shù)促成公民之間建立更為直接的交流聯(lián)系、更為短縮的交易流程。社會-文化演進催生新的生活樣態(tài)、新的發(fā)展方式，助益民眾匯聚資源共創(chuàng)新的文化、工作、權(quán)利和社會品位。

作為更高效、更靈活的嶄新經(jīng)濟-文化模式，其突出價值在于更好地促進多樣態(tài)消費形式的發(fā)展。在資源的所有之外，還能拓展資源的持有形態(tài)，可以認為其重心在于物品和服務的利用流通，強調(diào)的是對物品和服務的“接入（獲?。北憷?。

一、新一代電子商務立法的總體思路

在中國經(jīng)濟-社會轉(zhuǎn)型期的當下，尤其是傳統(tǒng)經(jīng)濟模式與就業(yè)形勢之間的緊張關(guān)系呼喚這一新型消費樣態(tài)的推廣普及，通過經(jīng)濟層面、社會層面和環(huán)境層面的可持續(xù)性機制完善，推動民眾的深度參與和共同體的廣泛建設，為經(jīng)濟發(fā)展、就業(yè)增長和創(chuàng)業(yè)促進打造新的增長極。

在此圖景下，近日電商法草案二審稿提交審議便體現(xiàn)了更為深刻的制度意義，反映了立法者對于新一代電商發(fā)展態(tài)勢的進一步體認，對于產(chǎn)業(yè)發(fā)展和秩序治理的進一步評判，對于效益提升和權(quán)利保護的進一步平衡。

就總體發(fā)展趨勢而言，新型電商及其未來業(yè)務模式的核心架構(gòu)在于三項基本要素（支點）：（1）分享。即某種資源的共同利用，其形式包含但不限于傳統(tǒng)的交易方式；（2）點對點個體關(guān)系。這種新型合作關(guān)系樣態(tài)橫向地存在于具有平等地位的主體之間，但不是經(jīng)典的生產(chǎn)者-消費者、供應商-分銷商或者專業(yè)人士-消費者關(guān)系，進而以此滿足各類新期待，例如日益突出的、以更具參與性的方式實現(xiàn)與企業(yè)互動的需求；（3）新技術(shù)平臺。正是依托這一數(shù)字平臺實現(xiàn)交易的電子支付，培育數(shù)字化聲譽機制，線上或線下、虛擬或物質(zhì)的分享交互才能得以反復地展開。

放眼全球電商發(fā)展業(yè)態(tài)，關(guān)于今后新型電商產(chǎn)業(yè)中分享交易的對象，正逐步延伸覆蓋最為寬廣的范圍，從實體的物品（例如交通工具、各種配件等）直到數(shù)字產(chǎn)品、服務乃至空間、時間以及能力等，其價值的實現(xiàn)不必然通過法定貨幣，而是可能包括傳統(tǒng)交易邏輯之外的其他要素，例如專業(yè)或者社會影響力。

目前，國際最佳實踐與治理經(jīng)驗顯示，通過清晰、透明的規(guī)范體系整合此類創(chuàng)新平臺與傳統(tǒng)市場，能夠有效增加市場供給和消費者福利，激活休眠中或者仍不為人知的市場潛力，激發(fā)既有模式的持續(xù)創(chuàng)新，進而進一步提升社會生產(chǎn)能力，催生新的企業(yè)形態(tài)和新的就業(yè)方式。

在此意義上，著眼中國新一代電商立法，需要理性應對一系列基礎性問題：在傳統(tǒng)部門間分配價值與創(chuàng)造新價值之間的關(guān)系定位；實現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟模式與創(chuàng)新經(jīng)濟模式之間的融合、共存與互補的可行路徑；為共同福利積極接納這一新的經(jīng)濟形式，最大限度消弭對立的實現(xiàn)方案；鼓勵創(chuàng)新試錯實踐、鼓勵初創(chuàng)企業(yè)以及獎勵成功經(jīng)驗的機制設計等。

我們所面對的真正挑戰(zhàn)在于引入若干新的評判方法系統(tǒng)檢視目前總體建立在產(chǎn)品服務“生產(chǎn)銷售型”經(jīng)濟之上的勞動力市場、經(jīng)濟指標和法律規(guī)范，使其能更好地適應、容納包括“分享”、“交換”在內(nèi)的新經(jīng)濟邏輯。

為此，需要指出的是，立法者的主要任務體現(xiàn)為：一方面實質(zhì)地確保平等性和透明性，尤其是在（準入、運營等）規(guī)則和稅負層面，從而平衡新型電商業(yè)主體與其他傳統(tǒng)經(jīng)濟從業(yè)者之間的關(guān)系；另一方面全面地保護消費者，尤其是安全、健康、隱私和產(chǎn)品服務條件的透明度等環(huán)節(jié)。

從文本看，可以認為電商法草案二審稿在一定程度上已然反映了我國新一代電商立法的基本思路：在系統(tǒng)檢視現(xiàn)有治理規(guī)范的基礎上，貫徹立法經(jīng)濟的總體導向，充分利用已有規(guī)范資源，避免簡單重述原有規(guī)定,在新的立法文本中更強調(diào)全面消除舊有制度障礙，積極引入產(chǎn)業(yè)普及亟需的創(chuàng)新制度安排，進而適應并促進新一代電子商務的可持續(xù)發(fā)展。

在新一代電子商務法令中，美國法、歐盟法比較注重持續(xù)為小規(guī)模電子商務經(jīng)營者提供更優(yōu)惠待遇，營造更寬松、低成本的經(jīng)營環(huán)境。

二、分享經(jīng)濟與電子商務立法的規(guī)范設計示例——電子商務的準入要求：自然人工商登記

作為新一代電商立法的核心問題之一，涉及主體準入門檻的立法規(guī)定尤其應當付諸審慎研判。作為重要示例，有關(guān)小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者的工商登記制度便需要給予多層次的價值斟酌。

（一）在全球電商治理規(guī)范格局而言，歐盟與美國的電商立法具有突出的典型意義和實際影響。

一方面，從目前美國在電商領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀來看，雖然立法層級和表現(xiàn)形式紛繁復雜，但總體呈現(xiàn)比較清晰的立法取向：尤其在聯(lián)邦層面?zhèn)戎貙㈦娮由虅罩懈鱾€交易環(huán)節(jié)逐一分解開來，根據(jù)需要在傳統(tǒng)貿(mào)易法規(guī)的基礎上做相應的調(diào)整，使其能夠涵蓋通過電子信息技術(shù)手段實現(xiàn)的交易形式。

在創(chuàng)立新法的情形下，則更注重于保護公平交易、保護平等競爭、保護消費者免受欺詐、保護知識產(chǎn)權(quán)免受侵權(quán)以及保護個人隱私等環(huán)節(jié)投入立法資源?；谶@一價值取向，據(jù)現(xiàn)有資料顯示，聯(lián)邦或者各州層面均未見有關(guān)要求自然人電子商務經(jīng)營者必須辦理工商登記的法律規(guī)定。

與此邏輯相關(guān)，美國法律比較注重為最大范圍的電商市場進入者提供優(yōu)惠、平等的運營條件，突出體現(xiàn)在稅負環(huán)節(jié)，例如：經(jīng)美國國會多次批準延期的《互聯(lián)網(wǎng)免稅法案》禁止聯(lián)邦或地方政府對互聯(lián)網(wǎng)接入服務征稅以及對電子商務實行多重征稅或歧視性稅收政策；而《數(shù)字商品及服務公平稅收法案》則強調(diào)消除對虛擬商品適用不平等稅收措施。

另一方面，就更具制度性意義的歐盟而言，其電商立法的核心價值追求之一是培育、壯大統(tǒng)一的內(nèi)部市場（Internal Market）,實現(xiàn)人員、物資與服務在歐盟境內(nèi)的自由流動,進而打造以知識為基礎、富有競爭力的世界級經(jīng)濟體。

在此基礎上，歐盟第2000/31/EC號指令（別稱：歐盟電子商務指令）通過引入一系列程序性與實體性規(guī)范形成了對現(xiàn)行相關(guān)歐盟法制的配套補充，其旨在建構(gòu)靈活且技術(shù)中立、平衡的法律體制，消除歐盟境內(nèi)跨境在線服務的障礙性因素，為企業(yè)和公民提供更高水平的法律確定性，進而提高歐洲服務提供者的競爭力。

總體而言，歐盟有關(guān)電子商務的規(guī)制與實踐在很大程度上遵循的邏輯脈絡是“減負”的總體思路，也即針對現(xiàn)有制度相較電子商務的健康、快速發(fā)展存在的障礙性因素，相應地引入制度細化、革新，基于電商業(yè)務樣態(tài)的具體演變逐步消除“負面”因素，進而形成特色鮮明的規(guī)范體系。

基于這樣的價值取向，據(jù)現(xiàn)有資料顯示，歐盟抑或其成員國層面均未見有關(guān)要求自然人電子商務經(jīng)營者必須辦理工商登記的法律規(guī)定。在歐盟地區(qū)新近的分享經(jīng)濟治理過程中，尤其值得注意的動向是有關(guān)降低準入門檻的制度化努力，《歐盟分享經(jīng)濟指南》中強調(diào)區(qū)別對待職業(yè)的服務提供者和臨時提供服務的公民個人，不得針對后者施加準入義務或者其他限制；而在意大利《分享經(jīng)濟法》（草案）中同樣沒有對自然人電子商務經(jīng)營者做出工商登記的要求。

此外，與美國法制類似，歐盟法比較注重持續(xù)為小規(guī)模電子商務經(jīng)營者提供更優(yōu)惠待遇，營造更寬松、低成本的經(jīng)營環(huán)境，尤其體現(xiàn)在稅負層面，例如：根據(jù)歐盟VAT-DSM法案的規(guī)定，從事線上商品跨境銷售且年銷售額低于1萬歐元的電子商務經(jīng)營者自2021年起在增值稅項下可以免于適用MOSS；而在意大利《分享經(jīng)濟法》（草案）中規(guī)定對于年營收不超過1萬歐元的電子商務經(jīng)營者不適用增值稅，所得稅則適用10%的優(yōu)惠稅率。

因此，從全球制度競爭的角度而言，我國在新一代電商立法中有必要審慎研判有關(guān)市場準入的制度設計，尤其對于小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者有必要降低其準入資質(zhì)要求，進而避免我國成為新一代電商（跨境）普及發(fā)展的制度洼地。

（二）在國際電商業(yè)務經(jīng)營實務而言，eBay、Amazon等國際電子商務巨頭的營運實踐具有突出的市場影響和比較意義。

據(jù)現(xiàn)有資料顯示，在Airbnb、eBay以及Amazon等跨國平臺中以自然人名義進行各類交易均無需事先完成工商登記。其中eBay平臺在賬戶注冊環(huán)節(jié)即區(qū)分“個人賬戶”與“企業(yè)賬戶”并且明確對于“個人賬戶”而言無需完成工商登記即可正常開展交易。對此，截至目前，包括美洲、歐洲、非洲、大洋洲以及亞洲在內(nèi)的全球各法域均未提出相反的法律要求。

由此產(chǎn)生的問題是：我國在新一代電商立法中針對自然人電子商務經(jīng)營者設定工商登記等準入要求時需要對全球市場的合規(guī)反應予以必要的預判——這并非理論的假想。

一方面，美國在主張全球貿(mào)易自由方面一直扮演急先鋒的角色，作為示例：美國“國會研究服務局” (The Congressional Research Service)于2017年1月13日發(fā)布的《數(shù)字貿(mào)易與美國的貿(mào)易政策》研究報告指出，數(shù)字貿(mào)易在全球經(jīng)濟和貿(mào)易中扮演了重要的角色，但多邊貿(mào)易協(xié)定并沒有適應數(shù)字貿(mào)易的復雜性，強調(diào)美國國會應在塑造全球數(shù)字貿(mào)易政策方面發(fā)揮關(guān)鍵作用，應對日益增長的貿(mào)易挑戰(zhàn)。

類似的強硬立場在2017年9月25日美國向WTO貿(mào)易服務委員會提交針對中國《網(wǎng)絡安全法》的文件中已經(jīng)有了直觀的展示。其主張中國《網(wǎng)絡安全法》所采取的針對個人信息和重要數(shù)據(jù)跨境進行安全評估的措施會嚴重阻礙數(shù)據(jù)自由流動，對外國供應商產(chǎn)生不利影響，損害貿(mào)易自由，并對信息社會產(chǎn)生影響。

另一方面，歐盟一貫主張有關(guān)電子商務的任何規(guī)章制度必須與WTO框架下相關(guān)的承諾或義務保持協(xié)調(diào)一致，一方面堅持“信息社會服務自由流動原則”，主張該原則適用例外必須滿足的前提條件是：1.出于公共政策、公共衛(wèi)生防護、公共安全或者消費者保護目的而采取必要的限制措施；2.該措施應當符合比例性要求（Proportionality）。另一方面，主張不得針對信息社會服務提供者（Information Society Service Provider）設定前置批準（Prior Authorisation）程序，也不得采取具有同等效果的其他類似措施。而歐盟委員會更是在其《電子商務行動計劃》等文件中將“促進在線產(chǎn)品和服務的跨境提供”作為其優(yōu)先工作事項。

因此，從國際貿(mào)易自由的角度而言，我國在新一代電商立法中有必要審慎研判有關(guān)市場準入的制度設計，尤其對于小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者有必要縮小準入資質(zhì)要求的適用范圍，進而避免我國承受不必要的外部市場壓力，同時為我國電商企業(yè)“走出去”營造良好的國際環(huán)境。

（三）在國內(nèi)電商產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求而言，目前我國小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)性地位具有突出的時代特色和本土意義。

一方面，從我國電子商務經(jīng)營者的群體組成比例來看，非職業(yè)化、專業(yè)化的自然人電子商務經(jīng)營者占有顯著的優(yōu)勢比例，作為示例：根據(jù)針對我國某大型電商平臺的大樣本抽樣調(diào)查顯示，超過70%的自然人電商經(jīng)營者屬于未經(jīng)工商登記的自然人經(jīng)營者，而這其中又有近60%為兼職經(jīng)營，近70%為單人經(jīng)營，超過80%的經(jīng)營場所為私人住宅。

另一方面，必須指出的是，當前我國自然人電子商務經(jīng)營者的社群穩(wěn)定性（或者說平臺粘性）以及盈利能力仍然處于較低水平，作為示例：其一，根據(jù)針對我國某電商平臺新用戶生命周期的不完全調(diào)查顯示，超過80%的新電商經(jīng)營者的生命周期在一年以內(nèi)，超過60%的新電商經(jīng)營者在一年內(nèi)從未有過成交，近30%的電商經(jīng)營者甚至在一年內(nèi)從未發(fā)布過商品。其二，該平臺中日均關(guān)閉店鋪數(shù)量約占日均新開店鋪數(shù)量的50%，并且這其中僅有5%左右的電商經(jīng)營者是因為違反平臺規(guī)則被關(guān)店，而近95%的經(jīng)營者關(guān)店是因自身原因（如店鋪無商品自然釋放）?？傮w而言，超過50%的經(jīng)營者信用登記較低，近60%的經(jīng)營者基本沒有訂單 ，超過80%的經(jīng)營者月入不足5000元。

在此現(xiàn)實業(yè)態(tài)下，值得注意的是，如前文指出，新一代電子商務的持續(xù)繁榮發(fā)展需要吸引最大范圍的交易主體、需要容納最大范圍的交易客體、需要接受最大范圍的交易形式。而在現(xiàn)階段我國小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者占比較高、社群穩(wěn)定性較低并且盈利能力普遍不強的情況下，對其過早引入工商登記等準入資質(zhì)要求，可能造成的重要風險在于降低更大多數(shù)民眾的參與積極性，削弱我國電商產(chǎn)業(yè)可持續(xù)繁榮的重要動力源泉。

因此，從培育電商產(chǎn)業(yè)的角度而言，我國在新一代電商立法中有必要嚴格把握有關(guān)市場準入的制度設計，尤其對于小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者有必要減少準入資質(zhì)要求的適用場景，進而避免導致我國電商產(chǎn)業(yè)發(fā)展缺失重要的群眾基礎。

綜上所述，對于電子商務經(jīng)營者特別是小規(guī)模自然人電子商務經(jīng)營者，鑒于國際治理協(xié)調(diào)和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀現(xiàn)狀，在我國新一代電商立法中具有建立區(qū)別管理制度的重要性和必要性，需要設計靈活、動態(tài)的準入機制以適應電商產(chǎn)業(yè)成分構(gòu)成的演進變化。

結(jié)合我國目前法律規(guī)范體系，在條文設計上可以考慮的方案是：“電子商務經(jīng)營者應當依法辦理工商登記，年經(jīng)營規(guī)模在現(xiàn)行增值稅免征標準內(nèi)的自然人除外，具體辦法由國務院規(guī)定”。