黃洵

近期，歷經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊、商評委復(fù)審裁定、北京中院一審維持及北京高院二審撤銷，目前仍在最高院再審階段的“捕魚達(dá)人”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案（以下簡稱“捕魚達(dá)人”案或“本案”）1引起我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的廣泛熱議。爭議的焦點(diǎn)在于《商標(biāo)法》第32條2后半句，即申請商標(biāo)注冊“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的適用問題。

就上述條款的適用而言，除了所涉商標(biāo)相同或近似且被用于相同或類似的商品或服務(wù)外，還需在案證據(jù)足以證明：1.他人商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定影響；2.申請注冊人存在以不正當(dāng)手段搶先注冊的“惡意”。以下結(jié)合“捕魚達(dá)人”案的在案證據(jù)分述之。

“已經(jīng)使用并有一定影響”之認(rèn)定

為了證明其所主張的在先使用，廣州市希力電子科技有限公司（以下簡稱“希力公司”）提交了《捕魚達(dá)人單機(jī)版使用說明書（2010）》、《捕魚達(dá)人銷售明細(xì)表》及對應(yīng)的增值稅銷售發(fā)票等證據(jù)。與之針鋒相對的是，上海波克城市網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司（以下簡稱“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224號(hào)、（2013）浙溫刑終字第100號(hào)等判決，以證明希力公司生產(chǎn)銷售的捕魚達(dá)人游戲機(jī)已被生效刑事判決認(rèn)定為“賭博機(jī)”。為此，有必要厘清以下問題：

1.是普通游戲機(jī)，還是賭博機(jī)？

賭博機(jī)具有欺騙性強(qiáng)、迷惑性大、容易上癮等特點(diǎn)，具有極大的社會(huì)危害性，因此一向是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊、鏟除賭患的重點(diǎn)。與僅具有游戲性質(zhì)的普通游戲機(jī)不同，賭博機(jī)還具有賭博功能，這也是二者間的本質(zhì)區(qū)別所在。至于賭博功能的界定，從有關(guān)部門發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件來看，3 多以其具有押分、退分、退幣、退鋼珠等功能進(jìn)行認(rèn)定，也有部分地方規(guī)定要求具有“可以在游戲中選定賠率等以小博大”的情形。

正如2015年9月16日發(fā)布的《文化部、公安部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游戲游藝場所監(jiān)管促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的通知》（文市發(fā)〔2015〕16號(hào)）第三條的規(guī)定，4 需將普通游戲機(jī)上的“專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續(xù)游戲的累計(jì)積分”與賭博機(jī)上具有賭博性質(zhì)的“退分退幣功能”進(jìn)行區(qū)分：前者所說的“專用的游戲代幣、彩票、積分”是開始游戲的貨幣道具，而后者所說的“退分退幣功能”是賭博機(jī)的核心功能，兩者不能混為一談：前者所說的專用游戲代幣是指玩家所購買的游戲代幣，并通過投入代幣啟動(dòng)游戲，代幣只能消耗減少（不可能增加），玩家通過游戲獲得彩票兌換小玩偶；而后者的“退分退幣功能”，則指玩家投入游戲代幣，能通過游戲贏取更多游戲代幣，經(jīng)由“退分退幣功能”返還給用戶游戲代幣，結(jié)合以小博大等設(shè)置激發(fā)玩家期望贏取更多的游戲代幣，使其深陷其中。兩者的核心區(qū)別就在于：前者是消耗品，貨幣道具不可逆；后者的“退分退幣功能”卻能夠激發(fā)玩家通過以小博大的心理，贏取更多的貨幣道具，該功能實(shí)際上是游戲代幣、積分轉(zhuǎn)變?yōu)橘€資的重要途徑。

回到“捕魚達(dá)人”案，希力公司雖然極力主張其所生產(chǎn)、銷售的“捕魚達(dá)人”游戲機(jī)是市場上合法流通的產(chǎn)品，不存在非法的問題，但從其自身向法院所提交的證據(jù)來看，不論是《捕魚達(dá)人單機(jī)版使用說明書（2010）》，還是相關(guān)印刷品上的產(chǎn)品廣告宣傳，均明確載明：游戲機(jī)“可選擇退幣或退彩票模式，并且可以設(shè)定是直接退幣（彩票）或通過按鍵退幣（彩票）”，具有“以小博大”“可退幣”等特點(diǎn)。可見，希力公司所主張?jiān)谙仁褂迷A爭標(biāo)識(shí)的游戲機(jī)，完全符合我國法律規(guī)定的具有“退分退幣功能”及“以小博大”賭博功能的賭博機(jī)認(rèn)定條件使得其直接與普通游戲機(jī)相區(qū)分。

2.是非法產(chǎn)品，還是被用于非法用途？

希力公司還主張：“捕魚達(dá)人”游戲機(jī)即使存在退幣退彩票的功能，也僅與經(jīng)營者的行為相關(guān)聯(lián)，并不是產(chǎn)品本身有問題。對此，有文章認(rèn)為：“不能只因?yàn)槟骋簧唐房赡鼙挥糜趶氖路欠ㄐ袨椋驼J(rèn)定該商品屬于非法商品，并以此對商品的生產(chǎn)者或銷售者進(jìn)行制裁。例如菜刀可能被用于謀殺等犯罪行為，但并不能因此認(rèn)定菜刀為非法商品?！惫P者對此觀點(diǎn)并無異議，但值得注意的是，據(jù)本案中希力公司所提供的在相關(guān)印刷品上的產(chǎn)品廣告宣傳顯示，希力公司在銷售所涉游戲機(jī)時(shí)，是明確其“以小博大”“可退幣退彩票”等功能作為賣點(diǎn)進(jìn)行營銷的。換言之，希力公司對于游戲機(jī)購買者將利用“退幣退彩票”等為我國法律明令禁止的賭博功能進(jìn)行經(jīng)營，不僅是可預(yù)見的，而且是放任甚至鼓動(dòng)的。這就好比：一把以“我是殺人分尸利器”為賣點(diǎn)的菜刀，是沒有資格以“我只是一把菜刀”為理由“扮無辜”的。

3.是否“有一定影響”？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條第二款的解釋：“在中國境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即應(yīng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響?！笨梢?，主張?jiān)谙仁褂玫纳虡?biāo)只有在“一定范圍的相關(guān)公眾”中產(chǎn)生區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用時(shí)，才可能在此范圍內(nèi)產(chǎn)生阻卻他人惡意搶注的效力。

“捕魚達(dá)人”案中，一方面，正如北京高院二審判決所認(rèn)定的：希力公司所提交的相關(guān)銷售數(shù)據(jù)及宣傳報(bào)道等證據(jù)尚不足以證明其就“捕魚達(dá)人”商標(biāo)在中國大陸地區(qū)進(jìn)行使用并具有一定影響；另一方面，也是更重要的是：希力公司主張?jiān)谙仁褂迷A爭商標(biāo)的游戲機(jī)，具有賭博功能，屬于非法商品，與波克公司旗下為法律所允許進(jìn)入市場的合法商品相比，二者所面對的消費(fèi)群體存在較大差異。僅憑非法商品或服務(wù)在其消費(fèi)群體中所形成的影響，遠(yuǎn)不能阻卻合法商品或服務(wù)經(jīng)實(shí)際使用或依法注冊而取得的商標(biāo)專用權(quán)。這就好比：一家“地下錢莊”和一家同名銀行，哪怕前者較之后者，更早成立，且擁有更“良好的信譽(yù)”和更“穩(wěn)定的客戶群”，也不可能據(jù)此阻卻后者以其名義申請相關(guān)金融牌照。

綜上，若未注冊商標(biāo)被用于為效力性強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的產(chǎn)品上，該產(chǎn)品并不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商品”，該使用行為既不構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“已經(jīng)使用”，也不可能產(chǎn)生該條所規(guī)定的“一定影響”，因此也就不可能產(chǎn)生對抗更強(qiáng)法律效力的注冊商標(biāo)的可能性。

“以不正當(dāng)手段搶先注冊”之認(rèn)定

“以不正當(dāng)手段搶先注冊”是指搶先注冊行為的主觀意圖、市場行為及后果具有不正當(dāng)性，其認(rèn)定的關(guān)鍵在于申請人在申請注冊時(shí)具有“惡意”，即在明知或應(yīng)知某一商標(biāo)已為他人在先使用并已產(chǎn)生一定影響的情況下仍予以搶注。至于是否“明知或應(yīng)知”，實(shí)踐中還需結(jié)合在先使用商標(biāo)是否具有較高知名度，訟爭商標(biāo)與具有獨(dú)創(chuàng)性的在先商標(biāo)是否高度近似而又無合理的解釋，使用中是否存在對在先使用商標(biāo)的刻意攀附摹仿，訟爭商標(biāo)申請人與在先使用人所處地理位置、銷售區(qū)域或廣告宣傳覆蓋范圍遠(yuǎn)近，雙方有無經(jīng)貿(mào)往來、人員內(nèi)部往來或其他糾紛，訟爭商標(biāo)注冊后是否存在誤導(dǎo)宣傳、脅迫交易、索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)等不正當(dāng)行為等進(jìn)行判定。

本案中，波克公司系于2011年3月申請注冊訟爭商標(biāo)，該公司及其關(guān)聯(lián)公司早在2009年8月即在其旗下波克城市平臺(tái)推出捕魚達(dá)人《航海大冒險(xiǎn)》游戲。而桂林力港網(wǎng)絡(luò)科技有限公司推出PC版《捕魚達(dá)人》的時(shí)間是2010年10月，且該公司直到2012年9月才成為希力公司子公司。在多家企業(yè)幾乎同時(shí)于2010年前后開發(fā)、宣傳并推廣捕魚達(dá)人游戲的情況下，相關(guān)公眾并未將涉案商標(biāo)與某一特定主體進(jìn)行關(guān)聯(lián)，波克公司就被異議商標(biāo)提出注冊申請，并不具有搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的主觀故意，被異議商標(biāo)的申請注冊不屬于以不正當(dāng)手段搶注他人商標(biāo)的行為。

結(jié)語

我國采用的是商標(biāo)注冊制度，遵循的是“申請?jiān)谙取⒆源_權(quán)”的原則?！渡虡?biāo)法》第32條是對商標(biāo)注冊制度的有效補(bǔ)充，其本旨在于維護(hù)誠實(shí)信用原則，對已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)予以保護(hù)，以制止惡意搶注的行為。但是，作為商標(biāo)注冊制度下對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的特例，其對未注冊商標(biāo)提供的保護(hù)是有限度的，即只有在完全符合《商標(biāo)法》第32條適用條件的前提下，才能產(chǎn)生對抗注冊商標(biāo)的排他權(quán)益。

“捕魚達(dá)人”案中，希力公司據(jù)以主張“在先使用”的商標(biāo)系用于具有賭博功能的游戲機(jī)上，該產(chǎn)品并不構(gòu)成商標(biāo)法上的“商品”，該商標(biāo)的使用也不構(gòu)成“在先使用”，同時(shí)希力公司所提交的證據(jù)也不足以證明其對于訟爭商標(biāo)的使用具有“一定影響”及波克公司存在搶注商標(biāo)的“惡意”，故本案并不適用《商標(biāo)法》第32條，（2015）高行（知）終字第2075號(hào)判決撤銷該案一審判決及商評字[2014]第058749號(hào)裁定，并無不當(dāng)。