孫遠(yuǎn)釗

雷鳴鼓囂成就雙軌執(zhí)法

1995年春，中國與美國的經(jīng)貿(mào)關(guān)系劍拔弩張，一場雙邊的貿(mào)易戰(zhàn)爭儼然行將爆發(fā)。這場爭議的核心是一個此前雙方已經(jīng)協(xié)商了近兩年但仍陷入膠著狀態(tài)的問題：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與執(zhí)行，尤其是后者。

從1991年開始，美國經(jīng)歷了一波經(jīng)濟(jì)不景氣，而中國也正從衰退中走出來。在這個背景下，中國先后通過了《著作權(quán)法》及1982年《商標(biāo)法》與1984年《專利法》的第一次修正。這當(dāng)中一方面是國內(nèi)市場的強(qiáng)烈需求，另一方面也是來自國際間的巨大壓力。

當(dāng)美國陷入經(jīng)濟(jì)不景氣時，其產(chǎn)業(yè)自然會盡量設(shè)法爭取各種能夠獲得或回收的經(jīng)濟(jì)來源。此時在國際貿(mào)易上所產(chǎn)生的巨大逆差便顯得格外突出。其中一個重要的指標(biāo)性議題，就是正版產(chǎn)業(yè)因為仿冒抄襲而蒙受的龐大損失與失去的市場機(jī)會。作為美國貿(mào)易逆差的首要對應(yīng)國與被指控的仿冒侵權(quán)者，中國便受到極大的關(guān)注。從1992年到1995年，中美兩國成功地在外資金融、知識產(chǎn)權(quán)、市場準(zhǔn)入、紡織等領(lǐng)域先后達(dá)成了四項協(xié)議，并簽訂了諒解備忘錄。1992年關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄也對幾個重要、基本法律的制定起到了很大的影響。

雖然法規(guī)已經(jīng)制定，協(xié)議也已簽署，但是整個體系畢竟還在草創(chuàng)階段，許多配套不免滯后，跟不上市場的快速發(fā)展，仿冒抄襲的問題在當(dāng)時已是非常泛濫，連年被美方依其本國的《貿(mào)易法》相關(guān)規(guī)定（也就是通稱的“特別三○一條款”）指認(rèn)為全球情節(jié)最為嚴(yán)重的國家。等到1993年年底“烏拉圭回合”多邊貿(mào)易協(xié)商落定，一個全新的世界貿(mào)易組織即將誕生，而中國也極力想爭取加入，于是這就讓美國貿(mào)易代表可以騰出手來與中國展開密集談判，知識產(chǎn)權(quán)的議題再度成為了雙方協(xié)商的重點。由于此時中國的相關(guān)立法工作已然大致告成，于是談判自然就聚焦到了執(zhí)法的方面。

就在雙方劍拔弩張的關(guān)鍵時刻，當(dāng)時的外經(jīng)貿(mào)部部長吳儀女士提出了一份中方自訂的《有效保護(hù)及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》，并獲得了美方貿(mào)易代表（U.S. Trade Representative， USTR）邁克爾·坎特（Michael Kantor）大使的全力支持。1于是整個態(tài)勢發(fā)生轉(zhuǎn)變，雙方在1995年2月26日完成了換文，3月11日完成簽署。這將一場危機(jī)化為轉(zhuǎn)機(jī)，中方在完全不失主權(quán)尊嚴(yán)的情況下展開了對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新篇章。

依據(jù)這項行動計劃，中國政府首次在國務(wù)院的層級直接設(shè)置了一個“知識產(chǎn)權(quán)辦公會議”，并下發(fā)通知，由國家版權(quán)局、中國專利局（于1998年改組為國家知識產(chǎn)權(quán)局）、國家工商行政管理總局等知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門和文化、廣播影視、新聞出版、海關(guān)、公安、科技、外經(jīng)貿(mào)、醫(yī)藥等有關(guān)行政管理部門派員組成“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法聯(lián)合檢查組”，不定期集中開展工作。2此外，各省、自治區(qū)、直轄市及重點城市也依照同樣的做法，結(jié)合本地的實際情況，建立知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法聯(lián)合檢查組。這標(biāo)志著中國首次產(chǎn)生了一個相對完整且彼此經(jīng)常進(jìn)行協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)制，也形成了一個行政、司法雙軌執(zhí)法機(jī)制。3

當(dāng)前的行政執(zhí)法與爭議

這個雙軌執(zhí)法機(jī)制原來是完全平行的。之后由于中國加入世界貿(mào)易組織的法律修正需要及法制思維的轉(zhuǎn)變，司法在形式上成為行政執(zhí)法的最終審判者。雖然如此，基于效率、資源、國情制度與地方實際狀況的種種因素和考量，行政執(zhí)法在事實上便快速發(fā)展為更具強(qiáng)勢與優(yōu)勢的執(zhí)法途徑。值得一提的是，來自歐、美、日等外商與其政府對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法效能的壓力也發(fā)揮了推波助瀾效果，讓絕大多數(shù)爭議都是通過行政執(zhí)法的途徑予以解決。這些進(jìn)一步強(qiáng)化了行政執(zhí)法的體系。不過，在中國加入了世界貿(mào)易組織之后，美國、歐盟等則反過來希望中國能強(qiáng)化司法以彌補(bǔ)行政執(zhí)法的不足，這難免顯得有些諷刺。4

隨著市場機(jī)制的發(fā)展愈加復(fù)雜多樣，當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)制也演化為由六個職能部門所組成的體系。它們是（1）國家知識產(chǎn)權(quán)局系統(tǒng)，（2）工商行政管理局與商標(biāo)局系統(tǒng)，（3）國家版權(quán)局系統(tǒng)，（4）質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局系統(tǒng)；（5）農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理系統(tǒng)，（6）海關(guān)（邊境保護(hù)）系統(tǒng)。5在具體的業(yè)務(wù)執(zhí)掌方面，則可概括為（1）知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)、復(fù)議與注冊，（2）對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的調(diào)解，（3）查處假冒行為等。6目前相關(guān)的爭議大部分集中在后兩項。

首先需指出的是，沒有人否定行政執(zhí)法的價值與既有的成效。但目前的市場發(fā)展及對法治思維的改變已對既有執(zhí)法的態(tài)度、方式與專業(yè)度等形成了一定的質(zhì)疑。例如，由于職能劃分不清，各機(jī)構(gòu)之間存在職能交叉與空白兩種弊端。又如不同行政執(zhí)法部門按照自身職能開展的行政執(zhí)法活動可能相互產(chǎn)生沖突，甚至相互掣肘，而造成了不良影響等。因此目前對于行政執(zhí)法的爭議，主要是兩個在表面上貌似相互對立或矛盾的觀點。

一種觀點認(rèn)為未來應(yīng)該更加集中并強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法。具體而言，上述的機(jī)構(gòu)設(shè)置由于分散等原因，導(dǎo)致了投訴不易、維權(quán)困難與多頭執(zhí)法等問題，嚴(yán)重影響到創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的積極性，損害公平競爭的市場秩序，不利于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。因此應(yīng)該將分散的商標(biāo)、版權(quán)、專利保護(hù)等都納入成為統(tǒng)一的市場監(jiān)管機(jī)制，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政執(zhí)法全覆蓋。況且目前已有深圳市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會和義烏市場監(jiān)管局兩個試點，初步顯示統(tǒng)一市場監(jiān)管體系的確產(chǎn)生了更有效率的成果；商標(biāo)行政執(zhí)法還能與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法、消費維權(quán)執(zhí)法、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法等形成配合，互相支撐。7

另一種觀點則是認(rèn)為，公權(quán)力原則上應(yīng)該盡量不要去插手民事糾紛，輕易地成為被利用的工具，導(dǎo)致行政執(zhí)法被人（尤其是有心人）拿來當(dāng)槍使。8這個觀點認(rèn)為，（1）未來對于知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法工作應(yīng)該相當(dāng)程度地向司法傾斜，成為以司法為主軸的維權(quán)與執(zhí)法體系；（2）行政執(zhí)法應(yīng)該限定在類似于查處“盜版”商販、“仿冒”商標(biāo)產(chǎn)品的范圍，不宜也不應(yīng)不斷擴(kuò)張，尤其不應(yīng)介入到處理民事主體之間的侵權(quán)糾紛之中；（3）中國幅員遼闊，相關(guān)的執(zhí)法力量仍相當(dāng)?shù)牟蛔悖诙唐趦?nèi)要擴(kuò)充隊伍并不實際，依靠“三合一”的綜合執(zhí)法并不可行。

可以看出，這兩個觀點在實質(zhì)上并非那般“南轅北轍”，而是聚焦在如何界定行政執(zhí)法的角色、范圍（程度）與方式。也就是說，在討論任何涉及私權(quán)的行政執(zhí)法問題時，首先必須面對的最根本問題是：為什么政府要動用納稅人的資源和公權(quán)力來介入一個純粹的私權(quán)爭議？如果政府可以合理化其介入，那么需要介入到什么程度？是否有足夠的配套舉措來確保其中的程序正義？畢竟今天社會上的問題十有八九就是出在相關(guān)主體（在此則為執(zhí)法者）從一開始就對自身的角色、定位沒有交代清楚的源頭上，后面也容易亂套。

行政執(zhí)法的角色與要求

鑒于上述的問題，加上作為法定的主管與執(zhí)行機(jī)關(guān)，相關(guān)部門與其人員必須始終秉持行政中立與依法行政兩大基本原則，否則本身的公信力與執(zhí)行力會遭到質(zhì)疑。所謂行政中立是指執(zhí)法人員必須完全避除其他因素干擾，完全秉持自身的專業(yè)來辦案；依法行政則是指所有的行政行為都必須于法有據(jù)，而且盡量公開透明。

從事知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法工作有一條微妙但明確的界線必須要始終掌握，就是要明確并區(qū)別本身作為調(diào)查者與裁判者的不同角色。例如，行政執(zhí)法人員接到舉報前往特定場所（如展會）從事對仿冒產(chǎn)品的取證、侵權(quán)認(rèn)定、查封與扣押等工作，就是典型的調(diào)查任務(wù)；如果決定給予行政處罰，就是行政處置行為，此時其角色與職能就形同“經(jīng)濟(jì)警察”。而當(dāng)事人如果認(rèn)為上述行政行為或處罰處置失當(dāng)、造成其財物或其他方面的損失，自然可以向人民法院提起行政訴訟（而不是行政復(fù)議，形同案件又交回到了自己的手里去復(fù)審，這會產(chǎn)生利益沖突），在制度上改由司法部門來審理。9這就嚴(yán)格區(qū)分了這兩個角色，不能混同，以免產(chǎn)生更多、更大的爭議和問題。

如果基于效率的考慮，要在行政部門的內(nèi)部設(shè)置復(fù)審或復(fù)議的機(jī)構(gòu)，如專利復(fù)審委員會或商標(biāo)評議委員會等，這也不是不可以，但是一定要確保復(fù)審或復(fù)議機(jī)構(gòu)與裁判人員的中立性、專業(yè)性和公正性，這是因為行政復(fù)議本來的屬性就是一種“擬制”的或“準(zhǔn)司法程序”。中立性指的是，由于行政復(fù)議的一方當(dāng)事人原本就必然是主管機(jī)關(guān)，享有并行使行政復(fù)議裁判權(quán)的人必須不受其機(jī)構(gòu)內(nèi)部人事的節(jié)制，從而能夠公平作出裁判；專業(yè)性指的是行政執(zhí)法人員本身的專業(yè)素養(yǎng)，包括對其職業(yè)倫理規(guī)范的認(rèn)知與遵從；公正性強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果的公正。換句話說，這三個基本要求就是要確立整個行政復(fù)審或復(fù)議提供并符合程序正義，而這正是建立行政執(zhí)法公信最重要的指標(biāo)。行政機(jī)構(gòu)無論如何都必須極力避免涉入到個案中從事咨詢的工作。

美國的聯(lián)邦行政法規(guī)明文禁止版權(quán)局介入到任何涉及到當(dāng)事人著作權(quán)問題的私人咨詢是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定。10在商標(biāo)事項，美國專利商標(biāo)局《商標(biāo)審查指南》第1801條也明文禁止審查官與任何第三人（包括聯(lián)邦政府其他部門的人員）對商標(biāo)權(quán)的有效性進(jìn)行任何討論或咨詢。其中特別提到，關(guān)于注冊商標(biāo)有效性的問題必須完全交由法院來認(rèn)定。另在《專利審查指南》第1701條也是明文禁止。這都顯示了其對角色的定位與認(rèn)知。

目前，美國在所有的行政程序中，唯一涉及對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的是聯(lián)邦國際貿(mào)易委員會的337訴訟程序。這套程序的存在基礎(chǔ)是基于若干涉及國際貿(mào)易上的仿冒產(chǎn)品進(jìn)口會對美國國內(nèi)的整個社會經(jīng)濟(jì)造成相當(dāng)不利的影響（所以是規(guī)范在《關(guān)稅法》第337條）。11因此，這個程序?qū)嶋H上是個政府的調(diào)查程序與三方當(dāng)事人的訴訟，事前要先經(jīng)過其內(nèi)部的“不公平進(jìn)口調(diào)查辦公室”（Office of Unfair Import Investigation， OUII）的調(diào)查，確認(rèn)特定的進(jìn)口是否會對美國的經(jīng)濟(jì)造成傷害。所以其有公共利益作為整個體系的基礎(chǔ)，且作為配套的還有一個完整的訴訟體系與證據(jù)法則，一批能夠獨立行使職權(quán)、不受行政干預(yù)的行政法官（administrative law judges， ALJs）來負(fù)責(zé)審理案件。由此可見，雖然在名義上類似，其基本概念與內(nèi)涵與國內(nèi)目前的行政執(zhí)法并不一致，但其成功的經(jīng)驗確有值得借鑒之處。

國家知識產(chǎn)權(quán)局局長申長雨于2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議期間的“部長通道”接受訪問時表示，今年的一個工作重點是“結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)布局，加快建設(shè)一批知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心，利用這一平臺實現(xiàn)快速審查、快速確權(quán)、快速維權(quán)的協(xié)調(diào)聯(lián)動，提高保護(hù)的效果?！贝送膺€要“進(jìn)一步加大知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法力度，尤其是民生領(lǐng)域、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域和安全領(lǐng)域的行政執(zhí)法力度，為社會公眾提供更加便捷、高效、低成本的維權(quán)渠道?！?2既有的行政執(zhí)法體系已然相當(dāng)?shù)腻e綜復(fù)雜，為避免更多的疊床架屋、各行其是、令出多門，有效整合、運(yùn)用資源，或許可考慮利用建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)中心的構(gòu)想，將上述的依法行政精神與具體舉措予以納入，形成一個較好的資源與機(jī)制整合，從而才可能有更好的“協(xié)調(diào)聯(lián)動”，維持應(yīng)有的執(zhí)法力度與強(qiáng)度，同時基于“微罪不舉”的基本法則，原則上必須明確只應(yīng)針對具有一定商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)嫌疑者進(jìn)行執(zhí)法工作。也唯有這樣才能真正做到有信于民、應(yīng)市場需求而行政執(zhí)法。

當(dāng)前挑戰(zhàn)：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行政執(zhí)法

隨著電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)活動的蓬勃發(fā)展，越來越多的侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境中。網(wǎng)絡(luò)具有地域連通、跨界融合、即時發(fā)生與快速擴(kuò)散等特性，而傳統(tǒng)的行政執(zhí)法則采取地域分割、行業(yè)導(dǎo)向、層級反應(yīng)與單點聚焦等模式，與網(wǎng)絡(luò)的特性恰好完全相反，實踐中經(jīng)常顯得緩不濟(jì)急、力不從心。行政執(zhí)法必須更有效地整合資源、強(qiáng)化各項可供應(yīng)用的工具并能及時反應(yīng)以便可以在具體的執(zhí)法工作上快速動員、靈活調(diào)度，形成真正的綜合執(zhí)法制度。而作為平衡配套，需要相應(yīng)的法務(wù)人員隨時備供咨詢，以確保兼顧當(dāng)事人的隱私權(quán)、商業(yè)秘密等應(yīng)受保護(hù)的各項權(quán)益。

無論效率如何，行政執(zhí)法畢竟有其局限性，受到諸如預(yù)算、取證與技術(shù)能力等各種先天、后天因素的影響。因此，當(dāng)前的趨勢是走向了“公私合作執(zhí)法”（也稱為“合作監(jiān)管”）的方式，也就是通過科技、管理與法律等各種手段的搭配，如網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者或行業(yè)的自律規(guī)范等來相互搭配。然而依然必須充分認(rèn)知，這種做法必然會對參與的私人企業(yè)在其運(yùn)營成本上造成相當(dāng)程度的負(fù)擔(dān)，而且最多只適合用在明顯構(gòu)成侵權(quán)（即黑白分明）的情形（例如在著作侵權(quán)的認(rèn)定上常被提到的“紅旗測試法”（red flag test）。13如果是確實有爭議的案件，也就是“灰色地帶”，這個模式恐怕就會滯礙難行，因為這種情況需要通過各種舉證與專業(yè)的判斷來考量是否構(gòu)成侵權(quán)，這些屬于公權(quán)力的執(zhí)掌范疇（例外的是仲裁程序），此時才可能需要政府的介入。換句話說，對于特定爭議究竟屬于“黑色”抑或“灰色地帶”的初始認(rèn)定還是交由參與的私人企業(yè)或機(jī)構(gòu)，而非政府來予以認(rèn)定。

以谷歌公司為例。作為目前全球最大的搜索引擎服務(wù)提供廠家，該公司在2015年總共收到了7億7千多萬個要求刪除網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作品的通知（即平均每天收到211萬個通知）。到了2016年9月，每小時甚至就收到超過100萬的刪除通知。這意味著，就算企業(yè)的技術(shù)與管理能力再強(qiáng)，能夠有效的處理掉其中99.99%的爭議，仍然可能成為7萬7千個侵權(quán)訴訟的潛在共同被告。14初步的調(diào)研顯示，在如此大量的刪除通知中，其中還可能夾雜了約1/3左右的惡意請求，也就是試圖借這個程序來打擊競爭對手。15這樣的發(fā)展對于即使如谷歌等擁有雄厚資本的企業(yè)都已構(gòu)成了難以承受的負(fù)擔(dān)，更遑論一般的中、小、微企業(yè)。另外可以預(yù)期的是，一旦經(jīng)過各種成本的轉(zhuǎn)嫁與分擔(dān)，也注定會大幅提高整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的運(yùn)營成本。這都剛好與普及網(wǎng)絡(luò)的使用與便利的基本政策背道而馳。

目前谷歌等企業(yè)已經(jīng)采取了一系列的自律并搭配新的技術(shù)措施（如“內(nèi)容識別系統(tǒng)”ContentID）來對應(yīng)這樣的情勢，而且已經(jīng)發(fā)揮了初步的成效。值得注意的是，其中完全沒有政府的介入。這也就是借助市場、科技與管理三者搭配的方式從根源上來達(dá)成行政執(zhí)法所想要達(dá)到的目標(biāo)，殊途而同歸，但前者是緩坡，一般需要較長的時間來過渡，幾乎不會有什么后遺癥；后者則是懸崖，固然簡單粗暴，甚至可在短期立竿見影，但在長期則可能會留下許多的后遺癥。

結(jié)論

天下任何事皆有利有弊。而且因時間的不同有時短期有利、長期則未必，反之亦然。行政執(zhí)法有其存在的必要與價值。如果是基于效率的考量要強(qiáng)化行政執(zhí)法，固然不是不可以，但一定要符合下列的最基本的原則和要求，也就是必須把重點放置在建立“程序正義”之上。

（1）司法必須是作為權(quán)利是否有效與是否構(gòu)成侵權(quán)的最終裁判者。

（2）必須明確行政執(zhí)法的角色、范圍與程度。憲法所賦予的、對每個公民的根本性權(quán)利保障，唯有通過司法程序才能予以限制甚至剝奪。行政機(jī)關(guān)最多只能進(jìn)行行政處罰或頒行限制措施（類似司法的暫時禁令但性質(zhì)不太一樣）。但在實質(zhì)上仍然觸及到對于人民財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)與剝奪，所以必須要有一定的程序正義來作為配套，不可發(fā)生球員兼任裁判的現(xiàn)象。

（3）這個程序正義必須包括準(zhǔn)司法訴訟、程序原則上必須公開透明（例外是基于當(dāng)事人的請求為保護(hù)秘密而不公開）以及不受特定行政部門內(nèi)部節(jié)制的行政法官，以確保行政執(zhí)法部門本身的公信力。

（4）如果當(dāng)事人上訴，在司法確權(quán)尚未定讞之前，行政執(zhí)法部門不得罔顧程序、徑行片面采取對當(dāng)事人不利的行動。

凡是涉及到行政執(zhí)法，尤其是網(wǎng)絡(luò)的執(zhí)法問題，鑒于其中涉及到微妙的管轄與權(quán)益平衡，原則上應(yīng)盡量讓市場、管理與技術(shù)站到第一線；只有在萬不得已之時才動用行政執(zhí)法。

最后，基于維權(quán)行動中心的設(shè)置，可以考慮在組織和程序上組建類似小額賠償法庭的機(jī)制，形成準(zhǔn)司法的體系，從而可以把絕大多數(shù)的常態(tài)性案件在這個層級就處理掉。參酌國外的既有實踐，理想的狀態(tài)是將近九成甚至更多的爭議都能夠通過調(diào)解、仲裁或這樣的行政法庭就處理掉了，也就可以大幅度地降低法院的案件包袱，讓法院可以騰出手來好好處理爭議性強(qiáng)的案件。換句話說，讓企業(yè)自律、行政執(zhí)法與司法審判形成一個“魚幫水、水幫魚”的共同互利互惠關(guān)系。