張玲玲

顯著性是商標的基本要求，在注冊取得制度下，顯著性亦是決定某標識是否可以作為商標進行注冊的基本條件。那么，什么是顯著性？簡單的講，顯著性是指商標就一種商品或服務將某個提供者與其他提供者相區(qū)分的功能，即能夠指示商品或服務的來源。只有具有識別能力的標識才能成為注冊商標，這是商標區(qū)別于一般語言文字、圖形等標識的根本特點。作為商標的核心要件，顯著性在商標法中是非常重要的，被譽為“顯著性概念是商標法運轉的樞紐”1，同時，“商標顯著性之有無，以及顯著性之強弱，將影響及商標之可注冊性以及其受保護之范圍”2。顯著性在其作為區(qū)分可受保護的商標和不可受保護的其他事物的基礎的權利中具有明顯的原理重要性，顯著性是商標理論的基石。

在商標授權確權案件中，顯著性的判斷是一類常規(guī)案件，司法實踐中逐步總結提煉出明晰的裁判規(guī)則。早在2010年最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（簡稱《商標授權確權意見》）第5條就規(guī)定，人民法院在審理商標授權確權行政案件時，應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標識中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標識是以獨特方式進行表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。該司法政策意見具體明確，指導性強，在司法實踐中亦被作為裁量標識是否具有顯著性的判斷原則。最終在2017年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《商標授權確權規(guī)定》）中將上述司法政策幾乎原文不動的轉化為司法解釋第七條，即人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標識中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標識以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。該條以司法解釋的方式明確了商標顯著性的判斷原則和方法。但是，商標顯著性的判斷在司法解釋適用中仍具有不小的挑戰(zhàn)，司法實踐中商標顯著性的判斷也仍存在不小的差異或爭議，本文將嘗試結合案例在總結司法經驗的基礎上解析司法解釋對于商標顯著性判斷的原則和方法，以期在此基礎上能夠對商標顯著性問題做進一步探討。

一、商標顯著性判斷主體為商標所指定使用商品或服務的相關公眾

雖然商標顯著性的判斷是商標授權確權機關工作人員或法院審理商標授權確權案件的法官工作的重要內容，但是，他們在作出商標是否具有顯著性的判斷時應以“相關公眾”為判斷主體，應以相關公眾的認知狀態(tài)或認知水平來判斷某標識是否具有顯著性。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的影響有密切關系的其他經營者。從商標民事侵權的角度講判斷兩商標是否構成混淆是以相關公眾的視角為標準，同理，在判斷某一標識是否具有顯著性時亦應從相關公眾的視角進行判斷。這主要是因為商標的功能在于消除經營者與消費者之間關于商品信息的不對稱，減少消費者的搜尋成本。經營者選擇某標識作為商標，目的是發(fā)揮該標識區(qū)分商品來源的作用，是否能夠實現這一目的取決于消費者是否能將該標識作為商標予以識別。因此，無論是在商標申請審查階段還是司法審查階段，審理者均應從相關公眾的視角進行審查。學術界有聲音批判我國商標審查機關對于相關公眾的認知沒有給予充分考慮。實際上，相關公眾能否通過某標識識別產品或服務的提供者在實踐中都是一個主觀性很強的標準。姑且不論審理者能否切實將自身還原成相關產品或服務“相關公眾”的認知狀態(tài)，單就相關公眾具有一般認知水平后就某標識是否具有顯著性的判斷亦必將存在差異，因此，具有主觀性的裁判主體很難就顯著性問題作出統(tǒng)一的裁判。有鑒于此，為了實現就該問題的統(tǒng)一裁判，盡可能形成較為客觀的標準，顯著性問題可以通過舉證的方式進行證明。申請主體應提供證據說明某標識具有顯著性，審理者若基于相關公眾的認知作出某標識不具有顯著性的判斷則需要提供證據進行證明。特別是將某標識認定為通用名稱、描述產品特點、產地等均需有充分的證據予以證明，不能僅憑個人經驗或知識水平就得出該標識不具有顯著性的結論。

二、商標顯著性判斷應遵循整體判斷原則

商標顯著性整體判斷原則是商標顯著性判斷的一項基本原則，描述性要素如果不影響整體標識的顯著性時或者其表現方式獨特到超出了其描述性意義使得其具有顯著性時，則該標識并不因其含義描述性要素或者具有描述性含義而失去顯著性。例如，在“LISTERINE HEALTHY WHITE”案中，雖然訴爭商標含義的“HEALTHY WHITE”可以被譯為“健康白色”，使用在化妝用牙齒增白漱口劑商品上一定程度能夠表示商品的功能，但訴爭商標的顯著識別部分是“LISTERINE”，其完全能夠發(fā)揮商標識別商品來源的作用，因此，訴爭商標整體具有顯著性，可以作為商標給予注冊。

商標顯著性整體判斷原則與商標顯著部分給予保護應協調一致。這就是說雖然具有描述性的要素被包含在商標整體中而給予了注冊，商標注冊人并不能就該描述性元素獲得獨占使用權或禁用權。社會公眾依然可以使用該描述性原則表達其原有含義。商標注冊人無權禁止他人使用其注冊商標中含有的描述性元素進行描述性使用。

三、商標顯著性判斷應從商標與所指定的商品或服務的關系來判斷

如前文所述，商標顯著性的判斷主體是相關公眾，該相關公眾一定是商標所指定使用商品或服務的相關公眾。而相關公眾評判商標顯著性應從商標與所指定商品或服務之間的關系進行評判。顯著性的判斷最重要的是量化門檻問題，也就是說標識的顯著性要達到什么樣的高度才能夠或應該被核準注冊。我國《商標法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別。這里的“顯著特征”和“便于識別”就是對于申請商標的顯著性要求。但如何判斷顯著性，《商標法》并未直接給出規(guī)定。《商標法》第十一條從相反方向，即從不具有顯著性的角度給予規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標識不具有顯著性，不得作為商品注冊。因此，商標顯著性的具體判斷就交于司法實踐結合在案證據進行裁判。

固有顯著性商標是指其標識最初就是被用來向消費者傳遞產品的來源而不是被合理地理解成是標識使用于其上的產品的描述或裝飾的商標。具有固有顯著性的標識或者原先在普通語言或符號中本就不存在，人為創(chuàng)造出這些標識的目的就是用這一標識作為其產品或者服務的指稱；或者雖然在普通語言或者符號中是存在的，但卻和其使用或者欲使用的產品或服務沒有任何聯系。根據固有顯著性的強弱從高到低可以將標識分為臆造標識、任意標識、暗示性標識、描述性標識和通用標識。臆造標識是指為了作為商標而產生的標識，其最適合被選定作為商標，顯著性亦最強。任意標識的顯著性僅次于臆造標識，具有商品或服務的相對性。暗示性標識一般會象征使用它的產品或服務的性質、質量或特點，但卻并不描述這種特點且為識別這種特點消費者需要部分想象力。暗示性標識具有一定的顯著性。描述性標識由于其描述產品的質量等特點而不具有顯著性，當然如果經過使用獲得了顯著性后亦可以受到商標法保護。通用標識是產品或服務的通用名稱，不能作為商標使用，不管它是否獲得第二含義均不能作為商標注冊。司法實踐中，任意標識、暗示性標識和描述性標識的顯著性判斷往往成為案件審理的難點，尤其是后兩者之間的區(qū)分更是毫厘之間定乾坤。（未完待續(xù)）