謝暉

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文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2016）04-00-0

法律之基礎在社會，國家法律繞不開社會習慣，這似乎是眾所周知的常識，也是長期以來我國主流學說之基本堅持。但在“法學圈”內(nèi)部，那些從事習慣、習慣法、民間法，進而研究法人類學、法社會學的學者，不過是些邊緣人物；他們的學術產(chǎn)品，對法學而言，也屬于所謂“小眾”之列。例如一份對目下吾國法學院的調(diào)侃性評論中，在提及某著名大學某教授的習慣法研究時，直呼其“沉浸于小眾的民族習慣法”?？梢姡凇罢凇钡姆扇诵哪恐?，這樣的研究雖也是學問，但難入主流。其實，這種情形，不僅在我國法學界是如此，在國外、特別在西方法學界，也是一樣。易言之，我國法學界同仁們的上述觀點，不過是西方法學界傳統(tǒng)觀點的舶來品而已，也是現(xiàn)代社會分工、進而現(xiàn)代學問分工的副產(chǎn)品。

但即使如此，眾所周知，以“活法”和“行動中的法”為研究路向的社會學法學（或法社會學）研究，仍是世所公認的法學研究之三大主流學派之一，并且正是它和價值法學的存在，在不斷矯正著實在法的事實不足和價值缺陷，其功能至少不比在技術視角為修正和調(diào)整實在法提供方便的分析（規(guī)范）法學遜色。正因如此，在法治國家盡管規(guī)范法學主導著法學“專業(yè)槽”，可法學的其他研究領域并未退出法學格局，反之，這些領域的法學研究，不但強有力地支持或影響著法治，而且深刻地影響和啟迪著規(guī)范法學本身的反思、修正和完善。

這正是在世界各國知名法學家的筆下，往往對習慣和習慣法予以格外關注的緣由。也因為如此，包括習慣法在內(nèi)的民間法研究，如何敞開其研究視界，不惟把目光投注在國內(nèi)的相關研究成果，而且以博大胸懷關注國外的相關研究動態(tài)，是這個研究領域的學者們尤應關注的話題。因為和法學的其他領域相比，我國的習慣法研究所缺的，正是相關理論的比較和提升，無論在實證方法上，還是在習慣法的學理上，都需借助比較研究而升華其學理內(nèi)容。

在這方面，我國有些學者已開始關注國外的相關研究，特別是人類學家馬林諾夫斯基、霍貝爾、格爾茨和法學家薩維尼、梅因、埃利希等人的相關作品迻譯為中文以來，對我國習慣法研究的影響是明顯的。這些年來，張曉輝、張冠梓有意識組織一些年輕學者研究、翻譯西方法律人類學和習慣法研究的著作，后者還對國外知名的法人類學者進行訪談，已收獲不少成果。但不足的是，上述譯介及研究，皆集中于法人類學，專注于專門研究習慣和習慣法的學者及其作品，而對其他學者的相關論述關注尚不夠，甚至缺乏自覺關注他們的意識。

可事實上，對習慣和習慣法的論述，遠非法人類學、法社會學或社會學法學的學者們之專利。作為人類秩序構造的一種原生的、普遍的、重要的資源，習慣不僅被法學界所普遍關注，也被經(jīng)濟學界、社會學界、人類學界、歷史學界所特別關注。其中“非正式制度”“小傳統(tǒng)”“地方性知識”以及“野史”等人們耳熟能詳?shù)母拍?，就是這些學科的學者對習慣以及與習慣相關的社會事實之學理概括。法學家之于習慣的關注，實在是天經(jīng)地義，哪怕是那些堅持國家法至上，輕視甚至否定習慣對法律的作用，進而否定習慣之社會作用的法學家，如規(guī)范法學的鼻祖奧斯丁、當代代表拉茲等，也對習慣和習慣法有過精彩論述。

所以，對國外學者有關習慣和習慣法研究的關注，不能僅注目于那些專門家的論述。對那些雖未以長篇大論論述過習慣和習慣法，但于其學術體系的建設而言有重要影響的有關習慣與習慣法的點滴論述，亦不應錯過。這才是真正敞開習慣研究之視界、并全面審視習慣研究的應有態(tài)度和基本作為。否則，習慣研究的視界，依然是半開半閉的，而不是真正敞開的。

基于此，去年底，在我的“法學學習與研究方法”這門課程結課后，我給中南大學法學院的博士生們布置了一份主題控制、內(nèi)容自選的作業(yè)：每位學生分別就美、英、德、法、澳、加、日、韓、印及北歐、我國臺灣學者關于法律與習慣或習慣法的論述做一綜述。其中像英美、德法等相關文獻資料較多的國家，還可以分段綜述，也可以就某一法學流派、甚至某一法學家的相關論述做綜述。今年年初，閱過學生們交來的作業(yè)，發(fā)現(xiàn)其中幾篇寫的較為認真，便吩咐作者們繼續(xù)修改、充實、完善資料，并擬借《原生態(tài)民族文化學刊》推出這幾篇文章。

本期推出的，就是這些課業(yè)中的3篇論文，分別是余地的《日本法學家論習慣與法》、武暾的《20世紀美國法學家法律與習慣觀念初探》和姚鋒的《德國的習慣法及我國法學學者的評述》。這些選題，都是些可長可短的項目，作者們要在萬字左右的篇幅內(nèi)完成這樣的作業(yè)，必須去粗取精，其難度可想而知。故這組稿件，只是為相關研究拋出了引玉之磚。本專欄期待能有更為扎實的相關論文。

[責任編輯：吳平]

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