姚鋒

摘要：德國法學(xué)家在習(xí)慣與法的關(guān)系的論證上強(qiáng)調(diào)法律起源與習(xí)慣的關(guān)系在于法律源自習(xí)慣。在法律的應(yīng)用上，德國法學(xué)家認(rèn)為習(xí)慣對(duì)于司法而言具有一定的推動(dòng)作用，但習(xí)慣的應(yīng)用是建立在尊重現(xiàn)有法律的前提下的，同時(shí)對(duì)我國法律學(xué)者對(duì)德國習(xí)慣法做一簡(jiǎn)要評(píng)述。

關(guān)鍵詞：德國；法律；習(xí)慣法

中圖分類號(hào)：D951.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-621X（2017）01-0075-05

據(jù)考據(jù)，習(xí)慣，在德語表述是Gewohnheiten，習(xí)慣法則是：Gewohnheitsrecht。英語表述則是：the customary law。拉丁文中的“法”（ius或lex，德文recht或geserz，英語law）字源意思指的就是，來自于民眾真實(shí)的生活習(xí)慣。市民法是一個(gè)國家所特有的法，“每個(gè)民族專為自身治理制定的法律”[1]。

德國是一個(gè)理性色彩濃厚的日耳曼民族國家，其學(xué)者注重思辨能力。黑格爾、康德等諸多哲學(xué)家的思想聞名于世。黑格爾就指出，習(xí)慣是人的“第二自然”它是精神在特殊經(jīng)驗(yàn)形式中的自然存在[2]。通過對(duì)德國法學(xué)家在習(xí)慣與法的關(guān)系上的梳理，筆者認(rèn)為，這種理性的哲思，也在其中得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。在法律的形成上和法律方法的應(yīng)用上，習(xí)慣與法的關(guān)系都在德國法學(xué)家筆下凸顯。筆者在此將一一揭示收集到的德國法學(xué)家對(duì)這一問題的看法。

一、 德國習(xí)慣法的大致歷史發(fā)展

早在公元843年，歐洲的“法蘭克王國”經(jīng)歷了長時(shí)間的內(nèi)部紛亂和戰(zhàn)爭(zhēng)，最終形成類似我國東漢后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易統(tǒng)領(lǐng)的“東法蘭克王國”，并在此基礎(chǔ)上誕生了現(xiàn)代意義上的德國的雛形；其二就是“西法蘭克王國”，它則慢慢演變成為當(dāng)代意義上的法國。其三就是當(dāng)時(shí)的“中王國”，它經(jīng)演變成為了現(xiàn)在的意大利。而歷史上所稱的“東法蘭克王國”主要由“薩克森”（也有學(xué)者譯為“撒克遜”），也就是日后的“日耳曼神圣羅馬帝國”雛形。中世紀(jì)的德國的“法律”也極不統(tǒng)一，各地民間均是沿用封建色彩極為濃厚的“習(xí)慣法”（當(dāng)時(shí)并不稱這個(gè)稱謂）。在那個(gè)時(shí)代，有所謂的適用于全國的“普通法”，但各地的封建王國還是采用本國的法律為多。從13世紀(jì)起，出現(xiàn)了成文的習(xí)慣法匯編，以“地方法”的形式頒布。14世紀(jì)之前，日耳曼法在德國毫無疑問的占據(jù)著統(tǒng)治地位，最早適用的日耳曼法是沒有文字記錄的習(xí)慣法，15世紀(jì)之后，德國開始對(duì)羅馬法進(jìn)行全方位的繼承，德國皇帝認(rèn)為自己就是古羅馬帝國皇帝的理所當(dāng)然的繼承者，那么羅馬法就應(yīng)該在德國全國范圍內(nèi)生效。

在歐洲的世俗法領(lǐng)域，也慢慢形成了二元的法結(jié)構(gòu)，那就是兩大法系的逐漸分化。在廣闊的歐洲大陸上萌發(fā)和生長著作為民族習(xí)慣的日耳曼法，其是不成文的習(xí)慣法，隨著羅馬法對(duì)大陸法域的不斷滲透，很多地區(qū)出現(xiàn)了習(xí)慣法的匯編和羅馬法的注釋。古典時(shí)期的ius civile在外顯規(guī)范上為包羅萬象的匯編法，在內(nèi)涵價(jià)值上是城邦共同體的整體性法，在現(xiàn)實(shí)映射上是古代等級(jí)社會(huì)的特權(quán)法，故而其是城邦中擁有市民權(quán)的“邦民”所享有的整體性的城邦法。而在語詞上的指稱，則為與野蠻人相對(duì)而彰顯的城邦政治文明、與習(xí)慣法相對(duì)而與城邦相互滲透的制定法、與萬民法相對(duì)而源于市民習(xí)慣的“城邦自己的法”。大約1220年到1230年，《薩克森法典》（Saxony Code）在德國逐漸產(chǎn)生，在《薩克森明鏡》中，不僅直接記錄了東薩克森地區(qū)的習(xí)慣，同時(shí)，《薩克森明鏡》也是法律規(guī)則和原則的系統(tǒng)匯編，有力地推動(dòng)了德國本土，也即是日爾曼民族法律理論產(chǎn)生和發(fā)展。

二、法在形成方面的習(xí)慣與法的關(guān)系

在習(xí)慣與法的關(guān)系的研究上，我們必須正視市民社會(huì)與國家的二分。市民社會(huì)的基本精神在平等和自由。正如馬克斯·韋伯所言，追求階級(jí)平等和消除不自由是中世紀(jì)城市發(fā)展的主導(dǎo)傾向[3]。在一些德國法學(xué)家看來，中世紀(jì)的歐洲的城市發(fā)展是由權(quán)利斗爭(zhēng)推動(dòng)的，正如奧本海在《論國家》當(dāng)中所說的那樣：“正是這種角逐推動(dòng)著新興的封建國家的向前發(fā)展。”[4]考夫曼則從后現(xiàn)代的角度入手，認(rèn)為我們應(yīng)借助多元化對(duì)抗霸權(quán)[5]。當(dāng)然，說到市民社會(huì)與國家的二分，就不能不提到黑格爾，他在《法哲學(xué)原理》中提到，社團(tuán)組織就是其成員參加“普遍活動(dòng)”的領(lǐng)地，是現(xiàn)代國家所不能經(jīng)常提供而又為市民社會(huì)所必需的“普遍物”[6]?？梢?，德國大賢們是非常關(guān)注市民社會(huì)的作用的，恰好這也孕育了市民習(xí)慣與國家法之間的理性分野。

任何一個(gè)涉足法學(xué)的學(xué)者幾乎都試圖揭示法律的起源問題，有主張“神意說”的，有主張“統(tǒng)治者意志說”的，有主張“社會(huì)契約論”的。然而，德國的許多學(xué)家從習(xí)慣的層面分析了法律的源頭。比如恩格斯曾說：“把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵7]馬克思也論及法律的起源與習(xí)慣的關(guān)系，他說：“這些立法對(duì)于那些既有法而又有習(xí)慣得人是處理得當(dāng)?shù)?，但是?duì)于那些沒有法而只有習(xí)慣的人卻處理不當(dāng)?！盵8]當(dāng)然，馬克思此話的意思是法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，其吸收了富人的習(xí)慣，卻不把窮人的習(xí)慣當(dāng)回事兒。但馬克思認(rèn)為法律在很大程度上的產(chǎn)生是源自對(duì)習(xí)慣的接收，這一點(diǎn)是不可懷疑的。馬克斯·韋伯在《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》中說：“從僅僅是習(xí)慣的自然形成，到自覺地接受根據(jù)某規(guī)范行動(dòng)的普遍原則，兩者之間的轉(zhuǎn)變并無明確的界限?！盵9]27他心目中的法律生成同樣也來自習(xí)慣，包括在法律的編纂上。他也認(rèn)為：“法律的系統(tǒng)編纂可以是法律生活的有意識(shí)和再定向的產(chǎn)物?！盵9]266-267他的《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書中則認(rèn)為：“根據(jù)法的準(zhǔn)則，恰恰是原始的、純政治的團(tuán)體，往往建立在若干在內(nèi)部也仍然獨(dú)立的集團(tuán)之間自由協(xié)議的基礎(chǔ)上的?！盵10]24這種內(nèi)部的自由協(xié)議，當(dāng)然也屬于組織內(nèi)部的習(xí)慣。韋伯對(duì)習(xí)慣、習(xí)俗本身的概念也有過論述，他說：“一種調(diào)節(jié)社會(huì)行為規(guī)律性的實(shí)際存在的機(jī)會(huì)應(yīng)該稱之為習(xí)慣?！盵10]60而事實(shí)上實(shí)踐建立在約定俗成的基礎(chǔ)之上的習(xí)慣乃是一種習(xí)俗。韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中說，時(shí)尚也是一種習(xí)慣。但習(xí)慣與慣例不同，前者不存在規(guī)則的保障，人們只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的強(qiáng)制力，所以從后者到法的過渡是不存在界限的[10]60。滕尼斯認(rèn)為：“一切淵源于傳統(tǒng)和習(xí)俗的東西，只有當(dāng)它是為了普遍的有益，而且這種普遍有益又令每一個(gè)人為了與己有益所希冀和保持的，才是慣例的?！盵11]108而在滕尼斯眼中，通過慣例和在管理中所表現(xiàn)的相互懼怕來維持和平與交往，國家保護(hù)這種社會(huì)的文明狀態(tài)，通過立法和政治締造這種文明狀態(tài)[11]330。滕尼斯筆下的慣例是經(jīng)過了價(jià)值篩選的慣例，其努力用法律維護(hù)這種慣例，因?yàn)閼T例本身是有益于人類的。對(duì)這一問題的論述還有拉德布魯赫的《法學(xué)導(dǎo)論》，他說：“法律的設(shè)置不僅可見于有組織的民族共同體，即國家的法律形態(tài)中，亦可見之于社會(huì)，即沒有組織的民族共同體的法律形態(tài)中，在后者那里，社會(huì)逐漸賦予習(xí)慣以法律必要性的確信，從而使之濃縮為習(xí)慣法——而正是通過法律表現(xiàn)形式的這種傳統(tǒng)兩分法，才使得法律成長的可能性不至于枯竭?！盵12]46這與馬克思、恩格斯與韋伯的觀點(diǎn)是大體一致的，都強(qiáng)調(diào)習(xí)慣對(duì)于法律形成的重要作用。并且，在拉德布魯赫看來，習(xí)慣與法律之間還可能相互矯正。他曾說：“然而，還有可能出現(xiàn)的情況是，制定法要排斥習(xí)慣的陳規(guī)舊律，而習(xí)慣則要窒息陳舊老弱的制定法。人們認(rèn)為，法律與習(xí)慣之間這種為了優(yōu)先地位的斗爭(zhēng)如今要非此即彼地通過法學(xué)去解決，換而言之，人們既不能簡(jiǎn)單地指出習(xí)慣法事實(shí)上的優(yōu)勢(shì)；相反地，也不能將習(xí)慣法作為國家唯一能容忍的法律而將其置于國家所指定的法律之下?！盵12]46-47就是說，二者誰占主導(dǎo)地位并不能一概而論，所以拉德布魯赫認(rèn)為：“法律與習(xí)慣之間的爭(zhēng)議不是一種法律爭(zhēng)議，它更多的是一種在現(xiàn)代國家中以國家法律為依據(jù)來裁斷的權(quán)力較量。”[12]47習(xí)慣法之所以要和制定法一起發(fā)揮作用，就因?yàn)榱?xí)慣法的多元存在不能完全應(yīng)對(duì)社會(huì)問題，就如拉德布魯赫索說：“本民族的法律并非一樣，相反，領(lǐng)地與領(lǐng)地、城市與城市之間的法律各不相同；本民族的法律并非確定，而是不成文的習(xí)慣法，故其不能夠滿足日益增長的交往需要。”[12]89而制定法的一元性才能產(chǎn)生權(quán)威，民眾的行動(dòng)也才能尋求到統(tǒng)一的規(guī)則指引。而這，也是習(xí)慣與國家法需要相互補(bǔ)足的重要原因。

習(xí)慣法是族群內(nèi)部的文化觀念秩序化的結(jié)果，是一種民族意識(shí)。而說到民族意識(shí)，就不得不提及德國的一位將法律的本質(zhì)視為民族意識(shí)的法學(xué)家——薩維尼。在他生活的那個(gè)年代，德國在法的研究入點(diǎn)上已經(jīng)開始著眼于民間規(guī)范了。在薩維尼看來，法律與民族的基本精神是可以完全一體化的，而這一觀點(diǎn)就以最直白的方式表達(dá)出了薩維尼的法律觀——一種回應(yīng)了人類已有行為模式而非塑造人類行為的法律觀。他進(jìn)一步認(rèn)為：“民族的共同意識(shí)乃是法律的特定居所。例如，在羅馬法中，很容易看出體現(xiàn)于諸如婚姻、財(cái)產(chǎn)等等法律設(shè)置的一般定義中反映民族基本精神的內(nèi)容[12]89。所以說對(duì)于以研究法律為使命的法學(xué)家而言，法律以前存在于社會(huì)意識(shí)之中，現(xiàn)在則被交給了法學(xué)家，法學(xué)家因而在此領(lǐng)域代表著社會(huì)[12]9-10。因此，在法學(xué)研究方法上，薩維尼也大力主張將法學(xué)定位于社會(huì)實(shí)際生活領(lǐng)域以揭示法律的運(yùn)行規(guī)律。

在對(duì)部門法的制定上，德國法學(xué)家認(rèn)為，實(shí)然的社會(huì)習(xí)俗也流入了規(guī)范的領(lǐng)地。比如萊茵哈德·齊默曼在《德國新債法——?dú)v史比較的視角》中說：“一個(gè)法律制度不能支持那些交易，如果某一交易傷害了一個(gè)公正、公平思考之人的體面莊重感?！盵13]245比如齊默曼對(duì)于《德國民法典》中的消費(fèi)者的概念的評(píng)價(jià)是這樣的：《德國民法典》第13條中規(guī)定的“消費(fèi)者”這一關(guān)鍵性定義也存在問題，因?yàn)槠溴e(cuò)誤的指向那些平常從事獨(dú)立營業(yè)活動(dòng)或追求營利的人，只有在目前的情形中沒有從事這些行為的人才能被視為消費(fèi)者[13]287。在現(xiàn)實(shí)中，以營利為目的人往往在市場(chǎng)領(lǐng)域能夠占據(jù)一定的信息優(yōu)勢(shì)，即使作為買方，這種信息的獲得也能使他們不會(huì)吃虧。但法律對(duì)消費(fèi)者的界定的目的是為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，這種特殊的保護(hù)的背后就在于消費(fèi)者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中處于弱勢(shì)地位。因此，對(duì)消費(fèi)者的定義不宜面向以盈利為職業(yè)的人，否則就違背了保護(hù)消費(fèi)者的初衷。就買賣合同而言，齊默曼認(rèn)為，日常生活中還有很多買賣發(fā)生，而無法歸入任何一種現(xiàn)代分類之中。任何一個(gè)購買者，無論他是一個(gè)商人或是一個(gè)消費(fèi)者，都愿意買到無任何瑕疵商品。通常，這也是購買者最為關(guān)心的事情。當(dāng)然，法律可能會(huì)規(guī)定：買者當(dāng)心?；蛘呤牵鹤屟劬Τ蔀橘I者的商人。再或者是“不睜大眼睛就得多花錢”[13]116。

因此，在德國法學(xué)家的視域下，習(xí)慣與法律本是不同事物，二者的區(qū)分就在于市民社會(huì)和國家的區(qū)分，市民社會(huì)的發(fā)展本就是歐洲國家的基本歷史走向。當(dāng)然，亦不可否認(rèn)的是，德國法學(xué)家認(rèn)為法律也是源自習(xí)慣的，韋伯甚至認(rèn)真區(qū)分了習(xí)慣、慣例等相關(guān)概念。我們不僅只局限于對(duì)德國法學(xué)家的相關(guān)資料的收集，也應(yīng)借鑒其思辨式的分析進(jìn)路。

三、 司法中的習(xí)慣與法的關(guān)系

法律產(chǎn)生之后，如何將其適用于個(gè)案中是需要我們思考的問題，而這里說的適用，筆者在此僅考慮司法。因?yàn)閳?zhí)法雖然也屬于法律適用的范疇，但司法是最終的保護(hù)屏障。司法遵循的是形式理性，司法者應(yīng)力求將已經(jīng)確立下的法條對(duì)應(yīng)具體的案件，找到規(guī)范構(gòu)成要件和案件構(gòu)成之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。但這僅僅是一種理想的狀態(tài)，我們必須面對(duì)的事實(shí)是：法律文字本身具有局限性，且法律有可能滯后于社會(huì)生活，如此一來，紙面上的規(guī)則就不能幫助我們處理當(dāng)下的案件糾紛。按照德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨的看法，在法律需運(yùn)用填補(bǔ)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來描繪構(gòu)成要件或發(fā)效果時(shí)，特別需要應(yīng)用“價(jià)值導(dǎo)向”的思考方式[14]102。而習(xí)慣在司法的進(jìn)入，自然需要價(jià)值導(dǎo)向做指引。在法律的續(xù)造這一問題上，拉倫茨提出了法律內(nèi)的續(xù)造和法律外的續(xù)造兩種模式。在前者，拉倫茨提出了在個(gè)案中去實(shí)現(xiàn)法益衡量，通過對(duì)法益的優(yōu)越性的判斷以填補(bǔ)法律的漏洞[14]285。其中，很多習(xí)慣本身就具有衡量利益的作用。從遵循習(xí)慣的人數(shù)、習(xí)慣本身帶來的效益就可以看出習(xí)慣的利益大小。而拉倫茨對(duì)法律外的續(xù)造問題的論證則更加能體現(xiàn)出習(xí)慣對(duì)司法的意義。因此，他提出了鑒于交易需要、鑒于事物本質(zhì)和鑒于法倫理原則的法律續(xù)造原理。[14]290-293我們不難看出，交易是需要交易習(xí)慣作為制度保障的。尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，個(gè)體的自治在行情當(dāng)中被張揚(yáng)，選擇是每個(gè)人的權(quán)利，在自我選擇的過程中，其當(dāng)然會(huì)借助慣常的模式以實(shí)現(xiàn)交易。事物的本質(zhì)也與習(xí)慣相關(guān)聯(lián)。因?yàn)榱?xí)慣就是一種事實(shí)，其體現(xiàn)的是社群中人們的行為連續(xù)性而產(chǎn)生的行為規(guī)律。這種規(guī)律，自然也就是社群的行為本質(zhì)，這種本質(zhì)，在拉倫茨的法律續(xù)造理論中，當(dāng)然也可以被拿來利用以實(shí)現(xiàn)法律的續(xù)造。至于法倫理，其超越于規(guī)則本身，是規(guī)則之上的規(guī)則，是規(guī)則目的的實(shí)現(xiàn)方式，也是對(duì)規(guī)則錯(cuò)位的矯正方式。習(xí)慣本身是人類希冀的生活倫理，當(dāng)然，其是以秩序的形式將這種倫理彰顯出來的。司法者通過對(duì)習(xí)慣的觀察也就能找到相應(yīng)的法倫理，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)待使用的法律規(guī)范的續(xù)造。在法律解釋的問題上，拉倫茨也談到了習(xí)慣法的解釋問題，他認(rèn)為：“就原始意義而論，習(xí)慣法是指長時(shí)期，事實(shí)上被普遍遵循之人際關(guān)系上的行為規(guī)則，循行者并具有借此以滿足法律命令的意識(shí)。”[14]230并且，就慣行的社會(huì)行為本身是否構(gòu)成“習(xí)慣法”，這個(gè)問題本身就已經(jīng)是解釋性的理解問題[14]231。我們甚至可以認(rèn)為，習(xí)慣法的運(yùn)行本就和解釋與理解相伴隨。習(xí)慣既是被解釋的對(duì)象，也是解釋的結(jié)果。拉倫茨強(qiáng)調(diào)，習(xí)慣法是：“特定社會(huì)行止，在考慮其特殊的法律意義內(nèi)涵之下，所作的解釋?！盵14]231在具體的司法適用中，法官應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范與事實(shí)之間的對(duì)接關(guān)系，尋求習(xí)慣法在具體案件中的意義所在，當(dāng)然，它和基本法秩序的契合度是重要的考量因素。薩維尼同樣強(qiáng)調(diào)在國家沒有法典的時(shí)候，習(xí)慣法在審判中起到的作用：“習(xí)慣法所包含的，乃為那些在實(shí)際的實(shí)踐中已然獲得施行的內(nèi)容，此刻，據(jù)其制定的裁判即置于立法者眼前，因而，毫無疑問，這一點(diǎn)會(huì)獲得完全的理解?！盵15]98熱衷于將法律視為民族精神的薩維尼一向反對(duì)制定法典，因?yàn)樗J(rèn)為法典的邏輯理性不能反映民族的實(shí)際情況。所以，他眼中的司法實(shí)踐當(dāng)然是包容習(xí)慣的融入的。

哈貝馬斯的著作《在事實(shí)與規(guī)范之間》強(qiáng)調(diào)商談理論下的司法，所以社會(huì)自治的道德在他那里也是與商談密切相關(guān)的。他說：“商談?wù)撍斫獾牡赖略瓌t，已經(jīng)超越了從歷史上說是偶然的、隨社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化而變化的公、私生活領(lǐng)域之間的界限?！盵16]276也就是說商談理論下的道德原則才是確定的、永恒的道德原則。并且他說：“程序原則和詮釋準(zhǔn)則的有效性本身的確立，也要訴諸一種當(dāng)然也受合理性和憲法原則約束的專家文化中已經(jīng)證明的慣例和傳統(tǒng)?！盵16]276即便是商談本身，也是要由某個(gè)內(nèi)部的團(tuán)體規(guī)則予以證成。因此，對(duì)于法律程序的運(yùn)行，是源自一種群體習(xí)慣。而法律商談程序一旦形成，這種程序“不得干預(yù)內(nèi)在于這些商談的內(nèi)部邏輯”[16]287。內(nèi)部的邏輯，又可以被看作一種商談的習(xí)慣。

在筆者看來，司法本身還是要遵循對(duì)規(guī)范的恪守，而不能逾越已有的規(guī)范。比如，拉倫茨的法律續(xù)造和解釋對(duì)習(xí)慣的運(yùn)用都是在法律本身不能解決問題的情況下才有應(yīng)用空間的，倘若法律的規(guī)定周全，當(dāng)然應(yīng)該先從規(guī)范入手。薩維尼強(qiáng)調(diào)的司法中的習(xí)慣之運(yùn)用也是建立在法典不周全的前提下的。哈貝馬斯的商談理論也并沒有用習(xí)慣去替代規(guī)則本身。所以，德國法學(xué)家在習(xí)慣法的司法應(yīng)用上是建立在不違背國家法的前提之下的。

四、我國學(xué)者對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的評(píng)述

不少法學(xué)家對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法從不同角度做出不同的闡釋和論述。以下僅選取我國法學(xué)家中較有代表性的觀點(diǎn)若干。

謝暉指出，在判例法國家，法官可以通過其創(chuàng)造，把民間法直接帶入到判決中。在一定意義上，判例法國家的判例，其最初來源就是法官根據(jù)習(xí)慣等民間法所做出的判決[17]。他同時(shí)還指出，人們脫離明珠照樣可以生活得很好，但脫離五谷雜糧，生活可能就一天不能為續(xù)……。在此意義上，我更喜歡將習(xí)慣權(quán)利稱之為人們的日常消費(fèi)品[18]。

李可認(rèn)為，習(xí)慣法在德國18世紀(jì)以后，由于受法典化運(yùn)動(dòng)的影響，習(xí)慣法的法源地位曾一度受到人們的懷疑[19]。

喻中認(rèn)為，習(xí)慣法是處理人與人之間關(guān)系的規(guī)則，或處理群體與自然之間關(guān)系的規(guī)則，而習(xí)慣則不一定具有這樣的特征[20]。

楊仁壽指出，習(xí)慣與習(xí)慣法是存在著差別的。一是習(xí)慣為“事實(shí)”……。習(xí)慣法則為法律，其為法院所知者，應(yīng)依職權(quán)徑行適用……二是習(xí)慣為社會(huì)之慣行，習(xí)慣法則為法院所承認(rèn)。習(xí)慣法則法官有適用之義務(wù)，設(shè)不予適用，其判決當(dāng)然違背法令[21]。

蔣傳光通過考察德國的習(xí)慣法，得出：薩維尼十分重視習(xí)慣法的作用。考慮到所處時(shí)代的國情，薩維尼認(rèn)為當(dāng)時(shí)德國有著非常普遍而且 世代相傳延承下來的德國地方法和習(xí)慣法……它們屬于德國非常重要的歷史財(cái)富[22]。

黃金蘭認(rèn)為，所謂習(xí)慣，是指對(duì)一定范圍內(nèi)之社會(huì)主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述；而所謂習(xí)慣法，是指在一定范圍內(nèi)由于傳統(tǒng)或心理默契等原因形成的、存在于主體行為或心理之外并具有一定外在強(qiáng)制力的、以主體行為或心理模式所反映并表現(xiàn)出來的行為規(guī)范……習(xí)慣以及基于習(xí)慣而形成的習(xí)慣法才是決定法院審判規(guī)范以及審判結(jié)論的最后淵源[23]。

蔣海松通過研究黑格爾的哲學(xué)思想指出，盡管習(xí)慣法在黑格爾法哲學(xué)中地位確實(shí)不算突出，但依然有其一席之地……作為黑格爾討論司法背景中的市民社會(huì)，習(xí)慣法也具有極為重要的作用。私法其實(shí) 就是市民社會(huì)自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長期進(jìn)化的結(jié)晶……黑格爾式的術(shù)語有“習(xí)慣法權(quán)”這一說法[24]。

彭中禮通過對(duì)法律淵源的考究得出，從理論上看，習(xí)慣具有法律淵源地位。法律淵源可以根據(jù)位階的不同分為必須的法律淵源、應(yīng)該的法律淵源和可能的法律淵源。習(xí)慣僅僅應(yīng)該是可能的法源。習(xí)慣的可能的法源地位，決定了習(xí)慣盡管是法源，但并不是決定意義上的[25]。

由上論述可見，學(xué)者們從某一個(gè)側(cè)面對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法進(jìn)行了闡述，都有一定的可取之處。囊括了習(xí)慣法的背景和形成、習(xí)慣法的適用范圍、習(xí)慣法的價(jià)值取向、演變、實(shí)際運(yùn)用以及社會(huì)效果等。但對(duì)比下德國法學(xué)家談?wù)摿?xí)慣與法的時(shí)候，不難發(fā)現(xiàn)，他們以嚴(yán)密的思辨邏輯來厘清習(xí)慣與法之間的關(guān)系，二者既能涇渭分明，同時(shí)對(duì)于它們之間的促進(jìn)作用也能分析得很到位。這反映了德國法學(xué)家在理論的運(yùn)用方面能做到思辨邏輯的恰到好處。我家法學(xué)學(xué)者在此就稍有欠缺，當(dāng)然，其中也有時(shí)代、文化和語言等因素制約。

在進(jìn)入依法治國深水區(qū)的當(dāng)下，無論是理論還是實(shí)踐都在呼吁我們要更加重視和加強(qiáng)民間習(xí)慣和蘊(yùn)藏在其中的民間法和習(xí)慣法的研究。要不斷的思考習(xí)慣法對(duì)我國成文法的法源意義，認(rèn)識(shí)到潛在的借鑒和參考價(jià)值?？梢灶A(yù)見，在中國的法治道路上，我們除了借鑒全體人類法治文明的豐碩果實(shí)之外，更需要關(guān)注我國的本土資源，關(guān)注中國傳統(tǒng)的法律資源。中國特色社會(huì)主義法律體系的建立和完善，除了要不斷地學(xué)習(xí)國外的法律制度和立法經(jīng)驗(yàn)，還需要關(guān)注自己國內(nèi)的法律實(shí)踐，立足于我國的法律文化傳統(tǒng)和習(xí)慣。

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