馬天+趙士淵+張蒙蒙

摘 要：股份代持作為一類現(xiàn)實的既存現(xiàn)象，其不僅影響公司管理的穩(wěn)定性，同時亦無可避免地滋生出諸多法律性問題與風(fēng)險。股份代持中存在著公司、名義股東、其他股東及公司外第三人、實際出資人相互之間的復(fù)雜法律關(guān)系。且公司法并無明確規(guī)定，2011年最高人民法院基于此問題所作出的司法解釋也具一定瑕疵，有待完善。該制度易導(dǎo)致市場經(jīng)濟活動中由公司行為所引起案件的股東責(zé)任認定困難或復(fù)雜化。因此，其內(nèi)在、固有的這種不確定性與人為操縱性亟須法律的規(guī)范與約束。

關(guān)鍵詞：股份代持；上市公司；風(fēng)險責(zé)任；股東資格；公司法

股份代持，顧名思義是指實際出資人在從事投資性、經(jīng)營性活動的過程中出于自身各種原因的考慮，而對外隱瞞其作為出資人的事實，借用他人名義，實施同經(jīng)營行為、投資行為相關(guān)聯(lián)的活動。并從中獲取利益，承擔(dān)風(fēng)險的一種法律現(xiàn)象[1]。但是由于其內(nèi)部關(guān)系構(gòu)成的紛繁錯雜，故十分容易造成司法層面的法律責(zé)任認定困難等諸多司法性問題。

一、股份代持的存在因由

股份代持不同于歷史上傳統(tǒng)的實名股權(quán)持有體系，是一種新近派生的資本市場的特殊性產(chǎn)物。在公司準備上市的時期，它是不允許存在的，即使是以信托形式也是不可以的。但是當(dāng)公司成立之后，股份代持體系的存續(xù)就是基于多種緣由的了。既有正面的原因，也有負面的，當(dāng)然，負面原因居于主導(dǎo)性地位。

1.出于非法的意圖或目的

（1）逃避上市公司基于收購的監(jiān)管要求。根據(jù)現(xiàn)有上市公司的收購監(jiān)管制度，投資人及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到某上市公司已發(fā)行股份的百分之五時，就必須在該項事實發(fā)生之日起三日內(nèi)編纂相關(guān)權(quán)益變動報告書，向證交所、中國證監(jiān)會提交書面報告。并抄報此上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，以通知該上市公司，并予公告。在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該公司股票，而且通過證券交易所的證券交易，收購人持掌某一個上市公司的具體股份達到其已發(fā)行股份的30%時，決意繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進行。因此，在這樣的監(jiān)管政策下，為了逃避披露義務(wù)、要約收購義務(wù)和“階梯式收購”的繁瑣，就有了市場主體通過股份代持的方式回避其在對上市公司收購過程中所應(yīng)受到的披露和報告的監(jiān)管義務(wù)[2]。

（2）逃避同業(yè)競爭的監(jiān)管要求。目前，我國法律強制性要求“發(fā)行人業(yè)務(wù)必須獨立”，即發(fā)行人的業(yè)務(wù)務(wù)必獨立于控股股東、實際控制人及其掌控的其他企業(yè)、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易[3]。所以，這就導(dǎo)致了一些市場主體鋌而走險，去選擇股份代持的方式以求規(guī)避同行業(yè)競爭與信息披露的監(jiān)管要求。也在一定程度上有利于其逃避相關(guān)關(guān)聯(lián)交易方面的監(jiān)管。

2.規(guī)避法律的限制性要求

（1）回避關(guān)聯(lián)交易表決程序的要求。我國證監(jiān)會所頒發(fā)的諸多準則、章程、規(guī)范意見都指引或要求上市公司與控股股東、關(guān)聯(lián)董事發(fā)生關(guān)聯(lián)交易時，必須遵守相關(guān)董事會及股東代表大會的表決程序、回避表決的要求。然而，為了回避此類要求，對于擁有眾多關(guān)聯(lián)公司的實際控制人而言，通過股份代持安排回避關(guān)聯(lián)性交易的表決程序要求存在著現(xiàn)實性的剛需[4]。

（2）回避股份禁售期的要求。根據(jù)現(xiàn)有IPO審核監(jiān)管要求以及相關(guān)交易所的上市規(guī)則要求，初次公開發(fā)行股票前實際控制人、控股股東所持有的股份在上市后的三年內(nèi)不得進行轉(zhuǎn)讓，且發(fā)行前一年內(nèi)的新認購股份或者是從應(yīng)當(dāng)遵守三年禁售要求的股東所受讓的股份一樣需要為期三年的禁售期限。因此，為了回避該項要求，部分控股股東會以股份代持的方式將部分所持股份從其名下拆分出來，轉(zhuǎn)歸他人代持以換取較短期限的股份出售鎖定期[5]。

二、股份代持責(zé)任的風(fēng)險困境

股份代持在我國立法不完善的大環(huán)境下，所引發(fā)的公司法律糾紛層出不窮。其頻發(fā)于顯名股東、隱名股東之間。

1.顯名股東的風(fēng)險責(zé)任

顯名股東基于其特性，非常容易成為公司隱名股東的“替罪羊”，從而負擔(dān)隱名股東的行為所造成的風(fēng)險。比如，當(dāng)隱名股東借顯名股東的名義實際參與公司經(jīng)營管理的行為涉嫌違法違規(guī)時，顯名股東面臨被認定為行為主體的風(fēng)險[6]。再例如，顯名股東于公司的注冊資金為虛價或者抽逃注冊資金時可能會被追加為被執(zhí)行人。

2.隱名股東的風(fēng)險責(zé)任

隱名股東和顯名股東間若無書面代持協(xié)議，其風(fēng)險巨大。即使存有這樣的股份代持協(xié)議，當(dāng)雙方之間一旦激發(fā)關(guān)于股權(quán)歸屬與股東地位的紛爭時，亦會對隱名股東產(chǎn)生不利影響。這主要是出于兩點原因：第一，此類股份代持協(xié)議根本上是契約合同的一種，因此它表現(xiàn)為只在當(dāng)事雙方間發(fā)生法律效力，具有明顯的相對性。這種性質(zhì)限制了隱名股東的權(quán)利主張客體只能是顯名股東，故一旦權(quán)利遭侵犯，則排除了其直接向高層管理人員或公司主張的可行性。進而導(dǎo)致其尋求權(quán)利救濟的路徑十分有限[7]。第二，當(dāng)雙方間的股份代持協(xié)議因全部或部分內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定時，將會為《合同法》認定為符合第52條所規(guī)定之合同無效的情形。那么隱名股東據(jù)此可能要承擔(dān)投資目的無法達到以及財產(chǎn)歸還障礙的后果。

3.顯名股東與隱名股東之間的責(zé)任紛爭

顯名股東與隱名股東是股份代持的最主要本體，因此，二者之間最容易發(fā)生糾紛，也最容易出現(xiàn)基于責(zé)任認定的窘境。

現(xiàn)實生活中，隱名股東之所以選擇采取隱名的形式進行投資，其更多的側(cè)重點往往是基于同顯名股東間存在著一定程度上的關(guān)系。例如，親友關(guān)系、過往合作關(guān)系等。這種情形下，二者很容易達成口頭或非正式文本的約定。這就埋下了日后雙方間權(quán)利義務(wù)不明確的禍根。一旦發(fā)生權(quán)益性糾紛，顯名股東大多會極力否定股權(quán)代持關(guān)系的存在，隱名股東則很難憑借充分而有效的證據(jù)以推翻顯名股東業(yè)已取得的股東地位的表面形式證據(jù)。

再者，縱使雙方間訂有合乎法律規(guī)范的書面代持協(xié)議，但對于協(xié)議的效力與性質(zhì)仍然會存在一定程度的爭議。目前我國的公司法僅僅承認股權(quán)代持協(xié)議是一種合同，并未對其根本性質(zhì)作進一步的規(guī)定與限定。因此，當(dāng)顯名股東和隱名股東就股份代持協(xié)議的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，將很難依法予以解決。

最后，在實踐中，當(dāng)公司業(yè)績良好，股權(quán)利益回報大時，顯名股東就有可能將本該由隱名股東享有的分紅、收益非法據(jù)為己有。由于顯名股東的姓名已然被記載于公司的商事登記事項之中，故其具有了“表面”上的股東資格。而處于劣勢的隱名股東則只能寄希望于提起股東資格確認之訴或股權(quán)確認訴訟，以期自身的真實股東身份得到法律認可，從而保護自己的元利益。

三、股份代持基于立法領(lǐng)域的完善性建議

有限責(zé)任公司在股份代持方面的法律問題無法得到有效改善或解決的關(guān)鍵性原因就在于相關(guān)法律的缺失。因此，對于相關(guān)的立法進行完善無疑是當(dāng)務(wù)之急。

1.明確實際出資人瑕疵出資的責(zé)任

隱名股東的瑕疵出資，既可能損害公司債權(quán)人的利益，也有可能損害公司及其他各類股東的利益。因此，當(dāng)其瑕疵出資，損害各方合法利益時，公司和其他股東應(yīng)當(dāng)直接要求其承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任。而非單方面要求名義股東負責(zé)。在股份代持的情形下，公司和其他股東們較難了解到具體的持股協(xié)議細則，這種情形往往會使得情勢變得越發(fā)撲朔迷離。因此，基于減少股份代持的相關(guān)性法律行為，降低法律關(guān)系的復(fù)雜程度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定實際出資人與顯名股東承擔(dān)連帶性的瑕疵出資責(zé)任。并在公司與其他各股東知曉他們二者間真實的股份代持關(guān)系時，直接由實際出資人來承擔(dān)全部性責(zé)任。

2.提高立法層級

現(xiàn)有的正式立法層面均未明確對股份代持行為作出司法界定，也沒有對相關(guān)法律問題作出規(guī)定。僅有的《公司法解釋三》在涉及這一領(lǐng)域時也采取了回避與謹慎的態(tài)度，存在著諸多含糊不清的地方。因此，為了能最大限度地把股份代持納入到公司法之中，在公司法中設(shè)計關(guān)于股份代持的法律條文，改被動的事后調(diào)整為主動的事前調(diào)整，同時輔之以相關(guān)的司法解釋等其他具體運用上的法律文件[8]。

3.立法上突出股份代持協(xié)議的重要性

顯名股東與隱名股東間的關(guān)系認定在很大程度上依賴于雙方間是否有簽署股份代持協(xié)議以及相關(guān)的約定內(nèi)容。據(jù)此，法律理應(yīng)突顯出股份代持協(xié)議的重要性?？稍诠痉ㄖ忻鞔_規(guī)定二者若要建立代為持股的關(guān)系就必須以訂立股權(quán)代持協(xié)議為基本前提。否則，就可能面臨被認定為普通性債權(quán)債務(wù)關(guān)系的風(fēng)險。協(xié)議將作為法院認定相關(guān)案件性質(zhì)以及進行股東資格或股權(quán)確認判決的直接證據(jù)，以區(qū)別于債權(quán)債務(wù)糾紛關(guān)系。

四、結(jié)語

股份代持始終存在“兩面性”，一面能豐富投資，促進經(jīng)濟發(fā)展，另一方面卻滋生出許多弊端，有挑戰(zhàn)法律權(quán)威之嫌。且后者明顯居于上風(fēng)，故股權(quán)代持相關(guān)法律問題的著重點應(yīng)當(dāng)放在其法律性質(zhì)的認定和隱名股東的資格確認上。使其更好的適宜我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展需要。

參考文獻：

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[3]吳鳳君，王柯丁.有限責(zé)任公司股份代持問題：以最高人民法院司法解釋為中心[J].法治研究，2012（09）：84.

[4]姜德杰.企業(yè)間“代持股”的法律與財稅問題思考[J].財務(wù)與會計，2013（05）：34.

[5]林向，李秀中.“劍南春職工股‘被信托？工會持股成確權(quán)困境”[N].第一財經(jīng)日報，2012.08.07：A01.

[6]陳燕.有限責(zé)任公司股權(quán)代持法律問題研究[D].華東政法大學(xué)，2014：20.

[7]李冬梅.隱名股東的法律風(fēng)險及防范[J].法制與社會，2007（10）：287.

[8]辛煥平.上市公司代持法人股的法律風(fēng)險和公開披露問題的探討[J].司法實務(wù)，2013（02）：185.

作者簡介：

馬天（1987～），男，回族，江蘇南京人，法學(xué)碩士，經(jīng)濟法學(xué)方向。