摘 要：期待可能性相較其他的免責(zé)事由，比較關(guān)注行為人個體的特殊情況，以人性為起點，分析主體行為時的條件是否允許其做出合法行為，以此判斷行為人是否違法。這種將特殊情況考慮到定罪量刑之中，確定行為人是否應(yīng)該為法律所譴責(zé)的思想，在一定程度上體現(xiàn)了刑法謙抑主義。該理論在實踐中的應(yīng)用與罪刑法定原則存在一定的沖突。當(dāng)兩者之間的價值沖突需要進行抉擇時，為了刑法的安定性，首先要盡可能的堅持罪刑法定這一原則，落實人權(quán)理念。應(yīng)該重視立法的人性化，以法律為準(zhǔn)繩，適當(dāng)考慮人性，更好地發(fā)揚刑法的謙抑精神。我們的法律應(yīng)該是遵循道德、保持人性的良善之法。

關(guān)鍵詞：期待可能性；人權(quán)理念；謙抑主義；良善之法

一、期待可能性理論的概念

期待可能性理論是從德國的 “馬車?yán)@韁案”衍生出來的，在這個案例判決所依據(jù)的思想產(chǎn)生后，期待可能性理論就慢慢地發(fā)展起來。人都有保護自己，趨利避害的本能，“在面臨危險或者誘惑時出于自保或者生存，不可能期待他選擇死，那么選擇利于自己生的行為也許不是適法行為，但是此時的行為不應(yīng)得到否定的負(fù)面的評價，因而可以免除責(zé)任”[1]。

“期待可能性具體說來就是期待行為人做出合法行為的可能。法律不可能強迫人們?nèi)プ龈静豢赡茏龅降氖拢绻袨槿擞心芰x擇做出合法行為的話，一旦做出了法律禁止的事，就因為具有期待可能性而受到譴責(zé)；如果根本不可能有方法做出合法的行為，就因為不具有期待可能性，因而不應(yīng)該受到法律的譴責(zé)。”[2]

二、期待可能性在我國適用的必要性

期待可能性的引入使得法律更有血有肉，充滿人性，不論社會發(fā)展到什么階段都是不會過時的。因為它關(guān)注個案，在個人利益和社會利益發(fā)生沖突的時候，需要更多地向個人利益這邊傾斜，對于公民的訴求給予更多的照顧和考慮，這是法治社會的一個重要評價標(biāo)準(zhǔn)。所以，在一些情況下，為了保護個人利益是可以在一定程度上犧牲社會利益的。首先，期待可能性理論不是完全被動地適應(yīng)，具體是：第一，學(xué)習(xí)、適用期待可能性理論便于立法的進一步完善，使法律在源頭上便具有人性。第二，這一理論可以為刑法學(xué)界爭論的問題提供一個新的理解思路。長期以來，我國學(xué)者對緊急避險行為、執(zhí)行上級命令等行為，存在較大分歧，以至于這些行為為什么被排除在犯罪行為之外一直沒有作出令人信服的合理解釋，期待可能性理論可以從法理上解釋緊急避險行為，它是因為情況緊急，除此之外不能通過其他方法阻止危害行為的發(fā)生。趨利避害，以小損害換取大利益這在一般人看來也是可以接受的?？傊?，可以看出期待可能性在整體上還是利大于弊的，基于這一點，我國就可以在不照搬照抄的前提下學(xué)習(xí)它。

三、期待可能性理論的立法體現(xiàn)

1.如何調(diào)節(jié)與罪刑法定的沖突

罪刑法定原則是貫穿于刑法運用過程的原則之一，不論是定罪還是量刑都要遵循它。它是指法律沒有明確規(guī)定的不以犯罪論處，不加以刑事處罰。即定罪量刑都要有法律依據(jù)。期待可能性理論和罪刑法定間的沖突表現(xiàn)為個別公正與社會公正之間的沖突；自由裁量與刑法明確性之間的沖突。有的學(xué)者提出方法緩和這一沖突，做到既遵循罪刑法定的原則，又承認(rèn)期待可能性在理論上的地位。期待可能性與罪刑法定的價值沖突是急迫的，這一理論和原則在刑法中有突出重要的作用，也是被廣泛適用的，如果處理不好不僅僅會導(dǎo)致當(dāng)事人的不公平感更會影響到刑法給人民的信賴和法律公信力。

另外，個別公正與公正一樣，是一個比較抽象的概念，難以具體實在的觸摸，標(biāo)準(zhǔn)也不是明確的。如果在面臨它和法律的安定穩(wěn)定性相矛盾、沖突的時候，選擇前者也許會有很大的弊端。“在面臨沖突的時候，法律的安定性應(yīng)當(dāng)優(yōu)先?！盵3]

2.如何在刑事立法方面加以完善

從立法角度完善該理論，從總則、分則方面入手會更明確：

首先，應(yīng)該在刑法總則中增加一些條款，總體包含期待可能性的思想。總則對分則具有指導(dǎo)作用，在總則中增加這一理論可以近一步調(diào)和該理論和罪刑法定的沖突，概括指導(dǎo)它的適用。具體可以這樣：“如果行為人在行為狀態(tài)時不能做出合法行為，可減輕、免除處罰。而且有必要加上但書規(guī)定，肯定不能危害他人、社會、國家的利益”。該理論是為了保護一些極端特別的情形下的被告人，所以法律最基本的原則是不能被違背的。另外，還要制定科學(xué)的刑事政策，進一步完善相關(guān)量刑制度。如“自首，擴大它的適用范圍，加大減刑的力度；如坦白，當(dāng)前政策是坦白從寬，當(dāng)事人如果具有坦白情節(jié)，就一定要做到從寬處罰”。

其次，在分則上是否應(yīng)該制定條款確定期待可能性理論，目前有兩個不同的意見。一方堅持應(yīng)當(dāng)在分則中具體規(guī)定該理論的適用情形，或列舉或概括，這樣更容易把握該理論的適用[4]；另一方認(rèn)為，不應(yīng)該具體下來，因為這個理論適用的情形很窄，只有在極端個別的情況下才能適用，而且我國刑法已經(jīng)規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個出罪事由，再加上期待可能性，有可能會多此一舉，制造立法上更多的漏洞，而且會導(dǎo)致該理論的濫用。[5]我同意第二種觀點，所以，在分則的完善方面，我不主張制定具體的法條，確定期待可能性理論，只需要總則進行概括的指導(dǎo)，配合法定的免責(zé)事由適用就已經(jīng)足夠。

注釋：

[1]姚昕.按期待可能性理論引入我國刑法的可行性研究[M].北京大學(xué)出版社.2013

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社2004

[3]辛麗娟.論期待可能性理論的借鑒[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.2006

[4]張亞軍.期待可能性理論之反思[D].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版.2005.（18）

[5]陳慶安.超法規(guī)排除犯罪性事由研究[M].上海：社會科學(xué)院出版社.2010

參考文獻：

[1]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.2004.

[2]馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社.2002.

[3]陳東.期待可能性理論初探[J].當(dāng)代法學(xué).2006.

[4]劉遠(yuǎn).期待可能性理論的認(rèn)識論反思[J].法學(xué)評論.2004.

[5]楊興培.期待可能性的刑法實踐批評[J].東方法學(xué).2008.

作者簡介：

蔡亞南（1991.10～），女，漢族，河南永城人，河南大學(xué)法學(xué)院2015級法律碩士，研究方向：刑法。