摘 要：在備受關(guān)注的“慢粒性白血病藥物海外代購案”中，陸某購買、使用信用卡的行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪；代購印度仿制藥的行為構(gòu)成銷售假藥罪，但檢查機關(guān)最終撤回了對陸某的犯罪指控，由此產(chǎn)生的對陸某行為的出罪路徑探討。

關(guān)鍵詞：妨害信用卡管理罪；銷售假藥罪；出罪

陸某是江蘇省無錫市人士，在2002年被確診為慢粒性白血病，需要長期服用藥物維持，而唯一在我國被批準銷售的治療此類疾病的藥物、瑞士生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”每盒售價兩萬余元，在一次偶然的機會，陸某購買到印度生產(chǎn)的仿制藥，其療效與“格列衛(wèi)”相同，價格便宜許多，此后陸某向病友們推薦此藥，為方便病友購藥，陸某購買三張借記卡用于向印度藥廠轉(zhuǎn)賬購藥款。2014 年 7 月 21 日，陸某被湖南省沅江市檢察機關(guān)以“妨害信用卡管理罪”和“銷售假藥罪”提起公訴。此案受到社會各界熱議，許多人認為陸某的行為情有可原，希望能對其從輕、減輕處罰。最后，檢察機關(guān)撤回了對陸某的起訴。為何會出現(xiàn)對陸某從起訴到撤訴的變化，陸某的行為究竟在刑法上應(yīng)如何定性？本文將圍繞上述問題展開論述，以期得到合理的結(jié)論。

一、對于陸某行為的刑法分析

1.對陸某購買和使用信用卡行為的分析

對于陸某通過網(wǎng)購購得的三張以他人名義辦理的借記卡，并長期使用其中一張卡向印度藥廠劃匯購藥款的行為，屬于《刑法》第177條之一的規(guī)定，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用的”的情形，則上述行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

（1）妨害信用卡管理罪行為對象包括借記卡。妨害信用卡管理罪的行為對象是信用卡。信用卡是指由銀行向個人或單位發(fā)放的、以申卡人的財力和信用為基礎(chǔ)，可以用于購物、消費，由申卡人按時向銀行還款的非現(xiàn)金交易方式，信用卡分為貸記卡和準貸記卡。關(guān)于借記卡在《刑法》中是否屬于信用卡，全國人大常委會于2004年就已作出解釋，將借記卡納入信用卡的范疇，使得刑法領(lǐng)域的信用卡范圍與金融領(lǐng)域有關(guān)信用卡的范圍有所不同。

（2）妨害信用卡管理罪中關(guān)于申卡時身份信息、數(shù)量要求。本案中，陸某網(wǎng)購3張非法使用他人身份信息開設(shè)的借記卡，但因其中有兩張密碼不能激活，僅使用一張信用卡將病友的購藥款轉(zhuǎn)賬給印度制藥公司。根據(jù)最高法院、最高檢察院的司法解釋，違背他人意愿，使用他人真實身份信息申請信用卡的，屬于使用“虛假的身份證明騙領(lǐng)信用的”；在購買、使用信用卡數(shù)量方面，《刑法》或相關(guān)司法解釋，都尚未對“購買以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”作出有關(guān)數(shù)量的要求，因此，即使陸某僅購買3張信用卡，也符合本罪要求。

2.對陸某為病友代購印度仿制藥行為的分析

因購買印度仿制藥有翻譯、與制造商溝通、匯款等繁瑣事務(wù)，為方便更多的病友購藥，陸某承擔(dān)起上述工作，長期代購印度仿制藥品。根據(jù)《刑法》第141條的規(guī)定，陸某的行為構(gòu)成銷售假藥罪。

（1）陸某的行為屬于為買賣雙方介紹的行為。陸某為病友翻譯藥品說明，與印度方面溝通，轉(zhuǎn)賬等行為掃除了買賣雙方的交流障礙，促進雙方交易的完成，屬于介紹行為，客觀上起到幫助作用，因此可以認定為銷售行為。另外，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售假藥，而為其提供賬號等便利的，以共犯論。據(jù)此，陸某的行為構(gòu)成銷售假藥行為。

（2）陸某代購的印度仿制藥屬于我國規(guī)定的假藥的范圍。《刑法》中關(guān)于“假藥”的定義是使用《藥品管理法》的規(guī)定。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，假藥包括依法必須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督部門批準而未經(jīng)其批準生產(chǎn)、進口在國內(nèi)銷售的藥物。目前，對于治療慢粒性白血病的藥物，藥監(jiān)部門僅批準進口瑞士生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”，印度仿制藥不在批準之列，陸某直接從印度廠家購進藥物，沒有辦理相關(guān)手續(xù)，且代購藥品總計300余萬元，也不屬于有關(guān)司法解釋中，關(guān)于銷售未獲批準的進口藥品數(shù)額較少，沒有造成人身損害等嚴重后果的不認定為犯罪的規(guī)定。因此其代購行為屬于銷售假藥。

綜上所述，陸某的行為分構(gòu)別成了妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪，不能輕易地因認為陸某的行為不具有營利性，沒有造成巨大的社會危害性，而以《刑法》第13條規(guī)定的但書條款，將陸某的行為“出罪”。

二、對于陸某行為出罪化的合理性建議

根據(jù)以上分析，陸某的行為觸犯了《刑法》，但是這是在其面對“死亡”和“守法”的沖突時做出的艱難選擇，在此，筆者為陸某行為的出罪提出以下幾點建議。

1.完善《刑法》關(guān)于“假藥”范圍的規(guī)定

現(xiàn)階段，《刑法》中對“假藥”的定義仍然是《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，而《藥品管理法》屬于行政法范疇，對于“假藥”的定義，關(guān)乎罪與非罪，十分重要，必須要結(jié)合《刑法》的立法目的有自身獨立的思考，不同的法律部門有著不同的作用，行政法上的違法性并不必然導(dǎo)致犯罪，盡早對刑法意義上的“假藥”作出規(guī)定，更體現(xiàn)《刑法》的價值取向，增強《刑法》打擊犯罪的力度。

筆者認為，應(yīng)將“未經(jīng)批準進口的外國合法藥品”從刑法上“假藥”的范圍中刪除。此種藥物沒有損害人體健康，而銷售假藥罪保護的法益是國家對藥品的監(jiān)管秩度和人民生命健康，面對多個法益的衡量，我們要追本溯源，即人民的生命健康是更為基礎(chǔ)、根本的法益，更應(yīng)受到刑法的保護，將“未經(jīng)批準進口的外國合法藥品”從刑法上“假藥”的范圍中刪除，沒有違背銷售假藥罪的立法目的，反而是將那些不僅對人體沒有損害甚至有助于治療疾病的藥物列為假藥，更令人難以接受。

2.將期待可能性理論納入《刑法》

“法不強人所難”。陸某的代購行為是基于人類求生本能而作出的選擇，法律不能強迫陸某們舍棄生命而選擇守法。筆者認為，應(yīng)盡快以明確的成文法形式將期待可能性理論納入《刑法》，在缺乏期待可能性的場合，設(shè)定相應(yīng)的法定從輕或減輕事由，為《刑法》注入一絲溫情，為今后司法中出現(xiàn)的類似案件給予較為合理的解釋。

三、結(jié)語

面對本案所產(chǎn)生的問題，在立法上，要重新定義“假藥”的范疇，采用一定的立法技術(shù)，將期待可能性理論引入《刑法》，將這類不具有刑事違法性的代購藥品行為排除于犯罪之外。

參考文獻：

[1]張明楷.行政刑法辨析[J].中國社會科學(xué)，1995（3）.

[2]陳興良.期待可能性問題研究[J].法律科學(xué)，2006（3）.

作者簡介：

劉巖（1989～），女，黑龍江省人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，2013級法律碩士（非法學(xué)），碩士研究生。