摘要：在高度信息化的21世紀(jì)，計(jì)算機(jī)已經(jīng)相當(dāng)?shù)钠毡?，無論是計(jì)算機(jī)硬件技術(shù)還是軟件技術(shù)都得到了長(zhǎng)足的進(jìn)步。其中計(jì)算機(jī)軟件更可謂是以幾何般的速度發(fā)展。但是，由于其傳播方式簡(jiǎn)單，在發(fā)展的過程中，復(fù)制侵權(quán)現(xiàn)象從未停止，且有愈演愈烈的趨勢(shì)。關(guān)于軟件的立法和司法方面的欠缺是造成這種情況的原因之一，從計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展初期到目前為止，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要采取的是版權(quán)保護(hù)模式，因?yàn)檐浖桶鏅?quán)法所保護(hù)的客體有所不同，是以版權(quán)法的保護(hù)方式已經(jīng)無法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件形成有效且周全的保護(hù)。而專利法的保護(hù)方法由于其保護(hù)客體與軟件的高度一致性，因此可以對(duì)軟件進(jìn)行更為完善的保護(hù)，本文正是基于此，探討計(jì)算機(jī)軟件使用專利保護(hù)模式的可行性問題，并提出關(guān)于專利保護(hù)模式的意見和建議。

關(guān)鍵詞：專利保護(hù)；計(jì)算機(jī)軟件；硬件

中圖分類號(hào)：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）11-0193-02

作者簡(jiǎn)介：車弈弢（1991-），男，漢族，河南鄭州人，西北師范大學(xué)研究生院，民商法學(xué)專業(yè)，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

一、計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)簡(jiǎn)況

計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)生之初，并沒有其相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，究其原因，在20世紀(jì)六十年代，計(jì)算機(jī)軟件第一次獨(dú)立出現(xiàn)，計(jì)算機(jī)軟件的市場(chǎng)份額很小，所以沒有在立法和司法上對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的需要。后來，隨著計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的迅速發(fā)展，相關(guān)的一些侵權(quán)問題也不斷出現(xiàn)，因此，才有了對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要，在當(dāng)時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件被認(rèn)為是與算法緊密相連的，而算法并不受專利法保護(hù)，加上軟件和版權(quán)法的客體—作品有著許多的相似性，所以在最初的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式上，大多國(guó)家和地區(qū)采納了版權(quán)保護(hù)模式。1972年，菲律賓首次將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法的保護(hù)范圍，美國(guó)、日本、歐盟等國(guó)家和地區(qū)也紛紛將計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)，由于美國(guó)在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域的主導(dǎo)地位，因此，隨著美國(guó)的相關(guān)立法，版權(quán)保護(hù)模式成為了計(jì)算機(jī)軟件的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，到了九十年代，隨著軟件行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，版權(quán)保護(hù)模式的缺陷也不斷地顯現(xiàn)出來，于是，有些專家提議對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)，專利保護(hù)的客體和計(jì)算機(jī)軟件具有更高的契合度，相比較版權(quán)模式而言，對(duì)促進(jìn)軟件行業(yè)的發(fā)展利大于弊，但是軟件是否具有可專利性？

二、專利保護(hù)模式

（一）專利保護(hù)模式的緣起

在版權(quán)保護(hù)模式成為計(jì)算機(jī)軟件的主流知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式期間，關(guān)于軟件的可專利性的討論一直沒有停止，軟件的版權(quán)保護(hù)模式有很多的弊端，首先，版權(quán)法的客體是作品，作品和計(jì)算機(jī)軟件之間存在很大的不同，比如說，計(jì)算機(jī)軟件具有很強(qiáng)的實(shí)用性，這并不是作品所該當(dāng)具有的特點(diǎn)。其次版權(quán)保護(hù)模式的權(quán)利取得方式是完成時(shí)自動(dòng)取得，這樣的權(quán)利取得模式對(duì)于軟件而言是災(zāi)難性的，軟件具有很強(qiáng)的實(shí)用性和工具性，如果不經(jīng)過一定的審查就賦予所有的軟件以版權(quán)保護(hù)，這樣軟件之間的重復(fù)率可想而知，從而會(huì)造成人力、財(cái)力和物力成本的浪費(fèi)。最后，版權(quán)保護(hù)模式的保護(hù)時(shí)間超過了軟件自身的發(fā)展規(guī)律，軟件具有很強(qiáng)的時(shí)效性，而長(zhǎng)達(dá)幾十年的保護(hù)時(shí)間不僅會(huì)使得軟件的更新速度變慢，不利于軟件行業(yè)的整體發(fā)展，并且還在一定程度上浪費(fèi)了司法資源。在這樣的背景下，專利保護(hù)模式的優(yōu)勢(shì)就體現(xiàn)出來了，在一些國(guó)家和地區(qū)，立法和司法層面上都開始對(duì)軟件采取專利保護(hù)模式以克服在版權(quán)保護(hù)模式下無法避免的缺點(diǎn)。

（二）計(jì)算機(jī)軟件的可專利性

在計(jì)算機(jī)軟件實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的早期，由于人們把軟件和算法等同，算法不受專利法保護(hù)。所以，軟件沒有采納專利保護(hù)模式，而是采納版權(quán)保護(hù)模式，軟件的發(fā)展使其自身的功能性和實(shí)用性越來越凸顯，以至于其超出了作品這個(gè)版權(quán)法客體所能容納的范圍而向?qū)＠腕w靠攏。軟件的可專利性該當(dāng)從兩個(gè)方面來探討：一，其本身的功能性和實(shí)用性，二，它的功能性和實(shí)用性是不是專利法意義上的功能性和實(shí)用性。

專利法的保護(hù)對(duì)象具有很強(qiáng)的技術(shù)性。專利法的目標(biāo)是保護(hù)具有一定技術(shù)性，利用了自然規(guī)律和常理的產(chǎn)品從而促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，所有領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)明都應(yīng)得到專利法的保護(hù)。計(jì)算機(jī)軟件利用了一定的自然規(guī)律，算法是軟件的核心，是人智力活動(dòng)的產(chǎn)物。而算法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須與計(jì)算機(jī)或類似計(jì)算機(jī)的機(jī)器相結(jié)合，這種結(jié)合從某種意義上來說是自然規(guī)律和硬件的結(jié)合，從而產(chǎn)生了一種特殊裝置，這種裝置具有一定的技術(shù)性。

在計(jì)算機(jī)軟件具有技術(shù)性特性之后，這種技術(shù)性是不是契合專利法意義上的特性呢？就必需確定計(jì)算機(jī)軟件是不是符合創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性。計(jì)算機(jī)軟件由程序和文檔組成，程序在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行，經(jīng)過一系列指令的操作，產(chǎn)生軟件開發(fā)者所預(yù)期的效果，而文檔的存在是為了說明程序中的指令。算法就相當(dāng)于語法，根據(jù)程序設(shè)計(jì)與指令完成對(duì)整個(gè)程序的設(shè)計(jì)，算法是整個(gè)程序的核心。從表面上看算法只是一種抽象的邏輯思維，與“公式”或“自然法則”無異，屬于人類智力活動(dòng)范圍，這可以解釋為什么計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)。但是軟件的最終目的確是通過算法來解決一些技術(shù)性問題。計(jì)算機(jī)程序與機(jī)器相結(jié)合后，經(jīng)過一系列指令的運(yùn)行就成為有技術(shù)性特性的軟件而不單單是算法本身或者類似公式的智力成果，從這個(gè)角度出發(fā)，計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)受到專利法保護(hù)。

三、專利保護(hù)模式的前景

固然和版權(quán)保護(hù)模式對(duì)比，專利保護(hù)模式有很多優(yōu)勢(shì)可言，然而其本身對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)來說，也有許多可以改進(jìn)的地方，比如說，專利保護(hù)模式的專利審查程序過于繁瑣，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的基礎(chǔ)之上適當(dāng)?shù)暮?jiǎn)化以便與專利權(quán)利的取得?，F(xiàn)在的專利保護(hù)模式的保護(hù)時(shí)間雖然相比較版權(quán)保護(hù)的五十年來說已經(jīng)很短，但是和軟件的發(fā)展周期比較起來還是顯得稍微有些長(zhǎng)，如果其保護(hù)時(shí)間可以進(jìn)一步的縮短的話，可以更好的促進(jìn)軟件行業(yè)的更新?lián)Q代，從而帶動(dòng)軟件行業(yè)的進(jìn)一步健康良性的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]孫安斗.計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)研究[D].哈爾濱工程大學(xué)，2008.

[2]馬越.計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)司法認(rèn)證研究[D].重慶郵電大學(xué)，2012.

[3]朱鵬.商業(yè)方法專利保護(hù)及我國(guó)之應(yīng)對(duì)[D].蘇州大學(xué)，2006.

[4]張偉，賈法菊.論計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)[J].集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究，2006（27）：241-242.

[5]畢星波.計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式研究[J].金卡工程，2009（6）：1.

[6]楊展望.我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)之我見[J].數(shù)字化用戶，2013（11）：1.

[7]謝東剛.計(jì)算機(jī)軟件可專利性之辯證思考[J].電子世界，2014（8）：52.

[8]厲彥冰.計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度問題研究[D].中央民族大學(xué)，2010.