王杏飛 劉 洋

論我國民事訴訟中的律師調(diào)查令

王杏飛 劉 洋**

兩大法系主要國家民事訴訟中的證據(jù)收集制度雖形式有別，但都以證據(jù)收集方式和制裁效果作為制度構(gòu)建的主軸。相比之下，我國當事人及其訴訟代理人收集證據(jù)制度的主要缺陷在于缺乏相對人不配合調(diào)查時的制裁后果的規(guī)定，因而難以取得調(diào)查實效。同時，法院自行調(diào)查取證面臨著動力不足和司法資源短缺的難題。律師調(diào)查令作為中國特色的地方制度探索可以彌補現(xiàn)行證據(jù)收集制度的前述局限，保障當事人調(diào)查取證的權(quán)利。應(yīng)當在總結(jié)實踐經(jīng)驗與借鑒域外立法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范的律師調(diào)查令制度。

證據(jù)收集 律師調(diào)查令 證明妨礙 文書提出命令

在大陸法系國家，民事訴訟法以辯論主義為基調(diào)，當事人負有訴訟資料的提出義務(wù)，原則上禁止法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。①在我國，證據(jù)收集和證據(jù)調(diào)查是同義的，兩者經(jīng)?；煊茫疚膶ψC據(jù)調(diào)查和證據(jù)收集也不加區(qū)分。但嚴格說來，證據(jù)調(diào)查應(yīng)僅限于言辭辯論程序中，除此之外的搜尋證據(jù)行為都應(yīng)叫做證據(jù)收集。因為在大陸法系國家，進行證據(jù)調(diào)查認定案件事實是法官專屬的權(quán)力，而法官調(diào)查證據(jù)只有在庭審程序中經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證辯論才具有正當性。相關(guān)論述和界定可參見周成泓：《民事程序原則或訴訟模式論——主要以證據(jù)調(diào)查為視角》，載《比較民事訴訟法》，陳剛主編，2009-2011年合卷·總第八卷，第283頁；張衛(wèi)平：《法庭調(diào)查與辯論》，載《法學》2001年第4期；占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法分析》，載《法學研究》2008年第5期。我國民事訴訟模式也已實現(xiàn)由職權(quán)主義向辯論主義的轉(zhuǎn)型，②張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《現(xiàn)代法學》1996年第4期；《民事訴訟模式的歷史分析——以外國民事訴訟模式為素材》，載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第4期；段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學》2015年第2期。案件事實不再由法官依職權(quán)查明而是由當事人證明，如果當事人的證明活動達不到法律要求的證明標準，③民事訴訟法司法解釋規(guī)定了多元的證明標準，特別是提高了三類事實的證明標準，由此可能對司法實踐產(chǎn)生重大的影響?？蓞⒁娀艉＜t：《提高民事訴訟證明標準的理論反思》，載《中國法學》2016年第2期。導致案件事實真?zhèn)尾幻鞯?，法官則依據(jù)證明責任的分配規(guī)則來裁判。遺憾的是，在訴訟模式發(fā)生重大轉(zhuǎn)型的同時，證據(jù)收集制度并沒有實現(xiàn)配套跟進，以至于部分案件中當事人及其代理律師在收集證據(jù)時困難重重，調(diào)查取證的權(quán)利無從實現(xiàn)。換言之，當事人在證據(jù)收集上“有責任卻無權(quán)利”，不得不承受舉證不能的訴訟后果。由此帶來的消極影響至少有：首先，可能直接導致實體上該勝訴者不能勝訴，影響個案裁判的公正；其次，依據(jù)證明責任分配規(guī)則來進行裁判難以給社會提供明確的行為指引與預期，減損司法的指引、評價與預測功能；④侶化強：《事實認定“難題”與法官獨立審判責任落實》，載《中國法學》2015年第6期。最后，這樣的制度設(shè)計既有悖于民事訴訟追求實質(zhì)正義的訴訟目的，更與司法改革“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標背道而馳。

為有效破解當事人及其代理律師“取證難”，一些地方法院開展了律師調(diào)查令的制度探索與具體實踐，并且取得了較好的預期效果與社會反響。然而，學理上對律師調(diào)查令的性質(zhì)、效力、適用范圍等關(guān)鍵問題還存有爭議，加上目前對律師調(diào)查令缺乏統(tǒng)一規(guī)范的“頂層設(shè)計”，由此不可避免地導致律師調(diào)查令的“方言島”，引發(fā)實踐的混亂與無序，也會直接影響到律師調(diào)查令的實效，如甲地法院發(fā)出的律師調(diào)查令到乙地就難以執(zhí)行，等等。鑒此，本文擬在總結(jié)我國律師調(diào)查令各地實踐的基礎(chǔ)上，從學理上剖析律師調(diào)查令存在的正當性依據(jù)及其性質(zhì)、功能定位，最后嘗試提出構(gòu)建我國完善的律師調(diào)查令的具體制度。

一、我國律師調(diào)查令的地方實踐

所謂律師調(diào)查令，是指律師在民事訴訟中無法取得相關(guān)證據(jù)時向法院申請簽發(fā)的一種旨在授權(quán)向有關(guān)單位和個人收集證據(jù)的文件或令狀。⑤陳瑞華：《辯護律師調(diào)查取證的三種模式》，載《法商研究》2015年第1期。目前我國對于律師調(diào)查令的實踐探索僅限于民事訴訟中。在刑事訴訟領(lǐng)域，由于規(guī)范性文件的明令禁止，⑥《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》明文禁止檢察院、法院向律師簽發(fā)準許調(diào)查決定書，并明確指出，辯護律師申請檢察院、法院收集、調(diào)查證據(jù)的，“應(yīng)當由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)?！钡胤椒ㄔ翰桓以嚼壮匾徊剑恍姓V訟中也暫未涉及。

早在2006年，最高人民法院在《關(guān)于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的通知》中就規(guī)定：“人民法院可以在民事訴訟中積極探索和試行證據(jù)調(diào)查令的做法，并認真研究相關(guān)問題，總結(jié)經(jīng)驗。”最高人民法院的支持態(tài)度激發(fā)了地方的自主創(chuàng)新。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國先后已有19個省市開展過律師調(diào)查令的地方實踐，有的地方制定規(guī)范性文件推行律師調(diào)查令制度，有的則通過個案簽發(fā)調(diào)查令，各地的操作模式不一，⑦根據(jù)筆者的檢索，截止2016年12月，全國共有19個省市的地方法院開展過律師調(diào)查令的實踐。詳見如下三表：

表1 我國律師調(diào)查令的地方“規(guī)則”實踐

表1表明：自2004年以來，我國東、中、西部省份都有過律師調(diào)查令“規(guī)則”的探索，制度層面的地方創(chuàng)新已全面展開。這些創(chuàng)新和探索可以為未來全國統(tǒng)一立法提供“規(guī)則雛形”與經(jīng)驗樣本；地方制度創(chuàng)設(shè)主體以?。ㄖ陛犑校┘壐咴簽橹黧w，在這些省份推行律師調(diào)查令制度可實現(xiàn)省內(nèi)統(tǒng)一；各地實踐的主要差異體現(xiàn)在律師調(diào)查令的適用階段上，跨區(qū)域的律師調(diào)查令執(zhí)行中可能會因此遭遇障礙。

表2 我國律師調(diào)查令地方規(guī)范的適用范圍

表2表明，律師調(diào)查令的地方實踐中，適用范圍上各地差異較大。有的僅適用于書證，有的適用于所有證據(jù)種類；有的以列舉的方式規(guī)定適用范圍，有的則以客觀原因無法收集作出概括式表達。這反映出在律師調(diào)查令適用范圍上各地法院還存在較大分歧，也容易引發(fā)實踐中的混亂。

表3 我國律師調(diào)查令的地方案例實踐

表3表明：律師調(diào)查令的簽發(fā)以基層法院為主體；律師調(diào)查令主要涉及財產(chǎn)性質(zhì)案件；律師調(diào)查令適用階段主要包括審理和執(zhí)行兩個階段，案件起訴受理階段，個案涉及的很少。在筆者所搜集到的個案中，調(diào)查令大都取得了良好的法律效果和社會效果，訴訟案件中證據(jù)得以固定和收集，執(zhí)行案件中被執(zhí)行人的財產(chǎn)得以發(fā)現(xiàn)。⑧魏杰：《委托調(diào)查令 律師持劍而舞》，載《人民法院報》2011年8月1日；《法院可簽調(diào)查令，讓律師幫忙找老賴》，http:// news.sina.com.cn/c/2011-12-20/023523658876.shtml， 2016年8月8日訪問；《湖南首次向律師發(fā)調(diào)查令，調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)線索》，http://hn.rednet.cn/c/2005/09/23/747685.htm， 2016年8月8日訪問；《陜西律師獲首份調(diào)查令 緩解律師調(diào)查取證難問題》，http://www.acla.org.cn/html/industry/20151214/23857.html， 2016年8月8日訪問；《昆明五華法院實施民事調(diào)查令 律師持令取證提高審判效率》，http://society.yunnan.cn/html/2016-04/12/content_4280121.htm， 2016年8月8日訪問。但也存在調(diào)查令效力不被認可，執(zhí)行效果不理想的現(xiàn)象。⑨《律師調(diào)查令遭遇困難——一令難行誰之過》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/11/24/018022947.shtml， 2016年8月8日訪問；《律師持調(diào)查令為何在銀行“碰壁”》，http://news.xinhuanet.com/2014-05/09/c_126482724.htm， 2016年8月8日訪問。

綜合三個表格來看，由于缺乏全國統(tǒng)一的律師調(diào)查令制度，我國律師調(diào)查令在制度設(shè)計和個案實踐中，呈現(xiàn)出“各自為政”的狀態(tài)，不同地域在調(diào)查令的適用范圍、適用階段與效力上都不統(tǒng)一，在跨區(qū)域的證據(jù)收集與調(diào)查中，這種“割據(jù)”狀態(tài)會遭遇困難與混亂。如何在總結(jié)地方實踐的基礎(chǔ)上探索規(guī)范、統(tǒng)一的律師調(diào)查令成為完善我國證據(jù)收集制度的課題。

二、律師調(diào)查令的正當性依據(jù)

我國民事訴訟中的證據(jù)收集制度主要有當事人自行取證與法院依職權(quán)調(diào)查取證兩種方式，律師調(diào)查令存在作為“第三條道路”，從產(chǎn)生之初就飽受爭議。關(guān)于是否應(yīng)當將律師調(diào)查令的地方實踐制度化、規(guī)范化，理論與實務(wù)界存在不同觀點。這一部分將從各方觀點入手，論證律師調(diào)查令在我國民事訴訟證據(jù)收集制度中存在的正當性。

（一）反對律師調(diào)查令的理由及其評析

反對律師調(diào)查令的理由主要有：其一，律師調(diào)查令的法律屬性不明。代理律師以當事人利益代表身份收集和調(diào)查證據(jù)帶有明顯“私”的性質(zhì)，而法院收集和調(diào)查證據(jù)是行使公權(quán)力的表現(xiàn)，如果允許律師持有法院簽發(fā)的調(diào)查令去收集證據(jù)，那么該行為屬性是“公”還是“私”呢？其二，律師持有法院簽發(fā)的調(diào)查令，律師與法院之間形成了“委托與被委托”、“授權(quán)與被授權(quán)”的關(guān)系，律師的調(diào)查行為視同為法院的調(diào)查行為，法院直接被拖入到案件的利害關(guān)系中，影響法院的中立地位；其三，律師調(diào)查令制度難以避免律師調(diào)查取證的片面性，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的目的在于客觀公正的認定案件事實，而律師作為當事人利益代表收集證據(jù)時難免會選擇性地忽視對己方當事人不利的證據(jù)；其四，律師調(diào)查令因缺乏明確的法律依據(jù)而沒有強制力，被調(diào)查人不配合時對其進行制裁沒有法律依據(jù)；其五，如果律師持令濫用調(diào)查取證權(quán)，國家秘密、商業(yè)隱私或者個人隱私會遭受泄露或侵害的危險。⑩《律師能代表法院持令調(diào)查嗎？》，載《檢察日報》2007年11月26日。

筆者認為，以上反對律師調(diào)查令的理由均有失偏頗。其一，律師調(diào)查令的功能在于助力當事人及其代理律師收集證據(jù)，以提供法官認定事實的證據(jù)方法。至于律師持令調(diào)查的行為是“公”還是“私”的爭論對于該功能的發(fā)揮并無實益。換言之，律師調(diào)查令定性為公，當事人“取證難”就解決了嗎？在法律或司法解釋未對律師調(diào)查令作統(tǒng)一定性之前，以其屬性不明否定律師調(diào)查令，犯了以果否因的錯誤。其二，如果法院“授權(quán)”律師收集證據(jù)有悖法院的中立地位，那么法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)豈不是對法官中立性的更大破壞？事實上，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)在其他大陸法系國家的民事訴訟立法中早已確立，?如《德國民事訴訟法》第448條規(guī)定了法院在言詞辯論之后，不能形成心證時，可依職權(quán)詢問當事人。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第288條也規(guī)定了法院不能依當事人聲明的證據(jù)而得心證時，可依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，我國法院也保留了在特定情形下的調(diào)查取證權(quán)，?民訴法第64條第2款，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。民訴法司法解釋第94條規(guī)定了當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集可申請人民法院收集證據(jù)的情形。但法院的中立性并未因此遭受責難。確保裁判者中立應(yīng)當主要是回避制度發(fā)揮作用的“功能區(qū)”，與法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)并不沖突。只要法官與案件沒有利益關(guān)系，就應(yīng)當相信他會在中立的立場上依據(jù)良知和法律作出公正的裁判。從某種程度上講，法院委托律師收集證據(jù)，避免了裁判者提前接觸證據(jù)而形成先見，這反而是對法官中立性的鞏固而不是削弱。其三，律師調(diào)查證據(jù)本來就是“片面”的。一方面，不能將律師調(diào)查取證的范圍擴大到所有案件事實，這極易造成律師調(diào)查取證權(quán)的濫用，對律師申請調(diào)查的事項要嚴格審查；另一方面，不能要求作為當事人利益代表的律師將不利于己方當事人的證據(jù)也提交法院，這無異于強迫律師“捅自己當事人一刀”，法律不能強人所難，會破壞當事人和律師之間的信賴關(guān)系。其四，被調(diào)查者不配合的主要原因在于目前的律師調(diào)查令缺乏強制效果，對不配合調(diào)查者的制裁缺乏依據(jù)，而這正是構(gòu)建律師調(diào)查令制度所要解決的核心問題，不能因為地方實踐中律師調(diào)查令效力的“剛性”不足而否定這一制度本身。其五，推行調(diào)查令和規(guī)制調(diào)查令的濫用是一個硬幣的兩面，這是完善調(diào)查令制度的應(yīng)有之義，害怕濫用調(diào)查令而廢棄制度本身是“因噎廢食”。至今為止，世界上還沒有完美的法律制度，但這并不構(gòu)成反對法制與法治的正當理由。

（二）支持律師調(diào)查令的理由及其評析

支持律師調(diào)查令的觀點則認為，我國現(xiàn)行律師調(diào)查令實踐中的問題是在探索新制度中必然會遇到的，不能因為存在問題而廢棄對律師調(diào)查令這一初具成效的實踐探索。綜合起來，支持者的主要理由有三：其一，律師調(diào)查令有助于一定程度上緩解當事人及其代理律師調(diào)查取證的困難，強化其收集證據(jù)的權(quán)利，減少因為搜集不到有力證據(jù)而承擔證明責任的情形，使得實體上本該勝訴的當事人獲得勝訴的機會，符合民事訴訟追求實質(zhì)正義的訴訟目的；其二，我國法院面臨案多人少的矛盾，?對我國“案多人少”矛盾也有不同的觀點，參見張千帆：《如何設(shè)計司法？法官、律師與案件數(shù)量比較研究》，載《比較法研究》2016年第1期。法院調(diào)查證據(jù)事必躬親力不從心，授權(quán)當事人及其代理律師調(diào)查收集證據(jù)可以減輕法院的工作壓力；其三，相較于法院而言，調(diào)查令的申請人與被調(diào)查人之間發(fā)生過民事法律關(guān)系，更清楚證據(jù)線索或者財產(chǎn)線索，由當事人及其代理律師調(diào)查證據(jù)更加快速高效。

按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，當事人及其代理律師有“自行取證”和“申請法院調(diào)查證據(jù)”兩種收集證據(jù)方式。前者是私人性質(zhì)的民間調(diào)查，不具有強制力；后者是官方調(diào)查性質(zhì)，帶有強制性。民間調(diào)查常常因非強制性而難以取得調(diào)查實效，申請法院調(diào)查取證則要經(jīng)過法院審核的前置程序。雖然兩種取證方式可以相互補充，在自行取證受阻時，可以申請法院調(diào)查取證，但法院拒絕當事人的證據(jù)調(diào)查申請時，對當事人如何進行救濟，現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定。盡管《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第19條規(guī)定了證據(jù)調(diào)查申請遭拒時，當事人及其代理律師可以書面復議一次，但這是第二種取證方式的延伸，復議申請同樣需要經(jīng)過法院審核，而法院面臨著案多人少的矛盾，所有證據(jù)調(diào)查申請都期待法院同意并親自調(diào)查取證并不現(xiàn)實。可以說，當事人在自行取證、申請調(diào)查取證被拒絕后，調(diào)查取證的權(quán)利就沒有實現(xiàn)途徑了。與這兩種調(diào)查取證方式相比，律師調(diào)查令的比較優(yōu)勢在于：調(diào)查令由法院審核后簽發(fā)給律師，蓋有法院公章，具備一定的強制力，在一定程度上彌補了律師自行調(diào)查證據(jù)缺乏強制力的短板，也可以部分緩解法院自行收集證據(jù)時面臨的司法資源短缺問題。如此一來，更多的證據(jù)材料呈現(xiàn)于口頭辯論程序中，有助于庭審法官正確認定案件事實，有利于保障裁判結(jié)果的正確性。

（三）律師調(diào)查令的必要性

1．兩大法系證據(jù)收集制度概覽

在大陸法系國家，民事訴訟的證據(jù)收集制度以證據(jù)協(xié)力義務(wù)為理論基礎(chǔ)，發(fā)展出一套體系完備，前后相顧的規(guī)則體系。下面將結(jié)合德日兩個典型國家進行簡要介紹。

德國和日本先后設(shè)置了文書提出命令制度來緩解當事人向?qū)Ψ疆斒氯嘶虬竿獾谌耸占C據(jù)的困難。所謂文書提出命令，是指一方當事人可以請求法院向持有文書的另一方當事人或訴訟外的第三人發(fā)出提交文書的命令，法院經(jīng)過審查認為申請有理由時，向?qū)Ψ疆斒氯伺c第三人發(fā)出提交文書的命令。除持有人有拒證權(quán)或者保密特權(quán)外，應(yīng)當提交文書。文書持有人拒絕提交時，將發(fā)生一定的法律后果。需要注意的是，當事人和訴訟外的第三人拒絕提交文書的法律后果是不同的。在德國，對方當事人不服從文書提出命令的，法院可以將舉證人提供的證書副本視為正確證書，舉證人未提供證書副本的，關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，視為舉證人已經(jīng)證明；訴訟外的第三人在有與舉證人的對方當事人相同原因時，負有提出證書的義務(wù)；但強制第三人提出證書必須以訴訟的途徑實行。?丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第103頁。質(zhì)言之，在德國民事訴訟中，對方當事人不服從文書提出命令時，法院可適用證明妨礙的原理認定舉證人的書證主張內(nèi)容為真實，?對于證明妨礙的界定學界莫衷一是，但通說一般認為，證明妨礙指不負證明責任的當事人因妨礙對方利用證據(jù)而使得負有證明責任的一方陷入證明困難時，對不負證明責任的一方當事人作出不利的事實認定。第三人實施妨礙舉證人證明的行為不受證明妨礙規(guī)則的規(guī)制，將第三人排除在“證明妨礙者“之外。參見包冰鋒：《民事訴訟證明妨礙制度的法理基礎(chǔ)》，載《南通大學學報·社會科學版》2011年第2期。而在訴訟外的第三人拒絕提出文書時，舉證人只得依訴訟的方式強制其提出。?《德國民法典》第810規(guī)定：對查閱他人占有的證書有合法權(quán)益的人，在該證書與自己的利益有關(guān)時，或者該證書能夠證明自己與他人之間成立法律關(guān)系時，或者該證書記載自己與他人之間、雙方中的一方與共同中介人之間所采取的法律行為的談判內(nèi)容時，可以要求占有人允許其查閱該證書。這是資訊請求權(quán)的實體法基礎(chǔ)。在訴訟外的第三人拒絕提交證書時，舉證人可以提起咨詢請求權(quán)訴訟。相關(guān)論述可參見吳如巧：《民事訴訟證據(jù)收集制度的構(gòu)建》，中國人民公安大學出版社2011年版，第52頁。之所以作出這樣的區(qū)別對待，是因為訴訟外的第三人并非訴訟參加人，沒有程序上的提交義務(wù)只有實體法上的提交義務(wù)，而舉證人的對方當事人作為訴訟參加人負有訴訟法上的提交義務(wù)，在其拒絕履行此義務(wù)時應(yīng)當承擔訴訟法上的不利后果，?同注?，吳如巧書，第51頁、52頁。證明妨礙機制下的不利事實認定正是這種不利后果的體現(xiàn)。在日本民事訴訟中，當事人不服從文書提出命令時，法院同樣也可以適用證明妨礙原理認定對方當事人主張的書證記載內(nèi)容成立；訴訟外的第三人不服從提出命令時，法院則是裁定以一定金額的罰款。?白綠鉉：《日本民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第88頁。

除文書提出命令外，德國還形成了不負證明責任當事人的案件解明義務(wù)。它是指負有證明責任的當事人雖然因證據(jù)欠缺而無法進行充分的主張或舉證，但在符合一定要件時，不負主張或證明責任的當事人負有一般性的協(xié)助說明案情義務(wù)。其構(gòu)成要件是：負證明責任的當事人就自己權(quán)利主張的合理基礎(chǔ)提供了明確的線索；客觀上存在無法查明事實的情況；事實的解明不存在非難性以及向?qū)Ψ饺菀渍f明等。?熊躍敏：《大陸法系民事訴訟中的證據(jù)收集制度論析——以德國民事訴訟法為中心》，載《甘肅政法學院學報》2004年第4期。在當事人不履行該義務(wù)時，法官可運用證明妨礙原理認定負有證明責任的一方當事人的事實主張成立?？梢?，不管是文書提出義務(wù)還是案件解明義務(wù)，都可以適用證明妨礙原理讓不履行義務(wù)者承擔不利的后果，證明妨礙成為敦促當事人履行證據(jù)協(xié)助義務(wù)的威懾機制。證明妨礙不僅補充了有限的文書提出義務(wù)，而且正在成為支配證據(jù)收集的一般法理。?同注?，吳如巧書，第55頁。相較于德國，日本的文書提出命令適用范圍更廣泛。此外，二戰(zhàn)后日本仿效美國的證據(jù)開示，發(fā)展出當事人照會制度。?唐力：《日本民事訴訟證據(jù)收集制度及其法理》，載《環(huán)球法律評論》2007年第2期。該文認為，日本法上的證據(jù)收集制度可以為我國當事人收集證據(jù)制度的完善提供借鑒經(jīng)驗。限于篇幅與主題，本文不作介紹。

與大陸法系相比，英美法系民事訴訟中當事人之間的對抗色彩更為濃厚，法院職權(quán)干預更少。在證據(jù)收集制度上，證據(jù)開示制度體現(xiàn)得最為明顯，原則上當事人可以繞過裁判者，直接要求對方當事人或第三人開示證據(jù)，裁判者并未參與開示過程。因為在英美法系國家，事實認定是專屬陪審團的權(quán)力，如果法官庭前涉足證據(jù)收集，必然會卷入事實認定從而侵奪陪審團的事實認定權(quán)，由當事人及其代理律師完成證據(jù)收集成為自然而然的事?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第30條至第36條規(guī)定了證據(jù)開示的五種方式：庭外錄取證言、質(zhì)問書、要求提供文書和物證、身體和精神檢查、要求自認。除適用保護命令外，對方負有開示義務(wù)。對方拒絕后，會發(fā)生不遵守出示義務(wù)的自動制裁，在庭審階段不允許拒絕開示的一方使用沒有出示的證據(jù)材料。在請求開示的一方當事人的開示請求遭拒后，還可以向管轄權(quán)的法院提出要求對方當事人或者案外第三人強制答復的申請，再次遭到拒絕后又將發(fā)生一定的制裁效果，如法院可裁量對不服從強制命令者處以藐視法庭罪，認定請求開示方的事實主張成立等。?白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第99～101頁。這些制裁措施與大陸法系的證明妨礙原理以及拘留、罰款等強制措施不謀而合，殊途同歸，從懲罰力度上來看甚至走得更遠。

綜上，兩大法系證據(jù)收集制度雖然在具體制度上存在差異，但都是以收集方式和制裁效果為制度構(gòu)建的主軸。被調(diào)查者不配合將遭致訴訟或法律上的不利益，因此往往不得不配合舉證人提出證據(jù)材料，從而使更多的證據(jù)信息呈現(xiàn)于庭審中，有利于裁判者正確地認定事實。

2．我國民事訴訟證據(jù)收集制度的缺陷

相較于德日的文書提出命令以及美國的證據(jù)開示制度，我國民訴法及其司法解釋對于證據(jù)收集層面的制度設(shè)計顯得簡陋，當事人收集證據(jù)的手段極為有限，以至于當事人舉證責任不能充分履行，最終可能導致法官對案件事實的認識處于“真?zhèn)尾幻鳌?，只能依?jù)證明責任規(guī)則來作出裁判，?曹志勛：《“真?zhèn)尾幻鳌痹诿袷伦C明中確實存在么？》，載《法學家》2013年第2期。由此可能導致當事人的真實主張不能得到法官的支持，既難以實現(xiàn)個案的公正，又難以發(fā)揮司法裁判的行為指引功能，甚至可能產(chǎn)生消極的導向作用。?如南京彭宇案發(fā)生并在全國廣泛傳播后，多地出現(xiàn)老人倒地無人敢扶的現(xiàn)象。

我國民事訴訟中當事人因客觀原因無法自行取證時，可以申請法院調(diào)查收集。如前所述，隨著訴訟模式的轉(zhuǎn)變，法院不再負擔查明案件事實的任務(wù)，當事人及其訴訟代理人是證據(jù)收集的主體，法院是證據(jù)收集的備位。但對于相對人不配合調(diào)查，尤其是當事人自行調(diào)查取證時相對人不配合時的制裁效果，立法并未明確，證據(jù)協(xié)力義務(wù)淪為徒具訓示性意義而不具有約束力的普適性義務(wù)。?民訴法第67條第1款，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕。這被認為是我國證據(jù)協(xié)力義務(wù)的一般性宣誓，參見占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法分析》，載《法學研究》2008年第5期。但當事人及其訴訟代理人自行調(diào)查取證時，相對人是否負有一般性的證據(jù)協(xié)力義務(wù)，民訴法上未見規(guī)定。這也體現(xiàn)了自行取證的非強制性。

盡管《證據(jù)規(guī)定》75條規(guī)定了證明妨礙條款，但其適用條件為有證據(jù)證明對方當事人持有于己不利的證據(jù)無正當理由拒不提供，事實上提高了證明妨礙的適用條件。負有舉證責任的一方當事人可能難以證明于己有利的證據(jù)在對方手中。德國民事訴訟法第424條則是，當事人申請證書提交命令時，應(yīng)當主張證書在對方當事人占有的事由并對對方當事人有提出證書義務(wù)的原因作出說明。?丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第103頁。法律用語為“說明”而非“證明”，意在減輕舉證人的義務(wù)，如果是“證明”則發(fā)生證明責任的負擔，當事人證明不能時則不能達到適用證明妨礙的條件。相較之下，我國現(xiàn)行有效的《證據(jù)規(guī)定》75條顯然不合理地提高了證明妨礙的適用門檻。有鑒于此，2016年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第24條規(guī)定，一方當事人持有證據(jù)無理由拒不提供，對待證事實負有舉證證明責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于持有人的，人民法院可以推定該主張成立，刪除了《證據(jù)規(guī)定》75條中的“有證據(jù)證明”的前置條件。

民事訴訟法司法解釋第112條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當責令對方當事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。”該條司法解釋有文書提出命令與證明妨礙的法理，但需要指出的是：第一，域外文書提出命令的客體適用范圍遠遠不限于我國民事訴訟法上的書證，如日本文書提出命令可適用于“準文書的物件”，包括以圖紙、相片、錄音帶、錄像帶等記載信息的非文書物件。?《日本民事訴訟法》第231條：本法本節(jié)的規(guī)定，準用于以圖紙、相片、錄音帶、錄像帶或其他信息表示為目的而制作的非文書的物件。而在我國，按照體系解釋，這些物件被歸入民訴法63條所規(guī)定的視聽資料、物證中，并不適用民訴法司法解釋第112條。第二，該條司法解釋的適用主體僅為負有證明責任當事人的對方當事人，不包括訴訟外的第三人。第三，對于該條第1款“書證在對方當事人控制之下”，舉證人負擔證明責任，承擔舉證責任的當事人需要提供證據(jù)證明書證被對方控制的事實，或者提出理由或證據(jù)揭示持有書證的對方當事人負有法定、約定或者依習慣保存、保管證據(jù)的義務(wù)。?沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社2015年版，第373頁?？梢?，民訴法司法解釋第112條與《證據(jù)規(guī)定》75條基本一致，證明妨礙在書證提出義務(wù)中的適用前提也是“證明”而非“說明”。所以，當證據(jù)收集與調(diào)查對象為書證以外的其他證據(jù)種類或者書證被訴訟外的第三人持有時，當事人及其代理律師不能依據(jù)司法解釋第112條收集到證據(jù)。在這兩種情形下，當事人及其代理律師只能回到前述的自行調(diào)查取證和申請法院調(diào)查取證兩條路徑二選一，又將面臨自行調(diào)查缺乏強制力或證據(jù)調(diào)查申請遭拒后無法取證的困境。同時，即便當事人想要適用司法解釋112條，也可能面臨著前置條件難獲證明的難題。

另外，《證據(jù)規(guī)定》也有證據(jù)交換的規(guī)定，即人民法院在庭審前經(jīng)當事人申請可組織當事人交換證據(jù)，但與英美法的證據(jù)開示不同的是，立法并未明確當事人拒絕交換證據(jù)的制裁后果。強制開示和制裁機制的缺失導致實務(wù)中的證據(jù)交換通常是“開示”于己方有利的證據(jù)而保留對己方不利的證據(jù)，證據(jù)信息的溝通以當事人愿意交換的證據(jù)為前提。因此，庭前的證據(jù)交換并未充分發(fā)揮整理整點的功能，也不足以防止當事人事后的證據(jù)突襲。?張衛(wèi)平：《探究與構(gòu)想：民事司法改革引論》，人民法院出版社2003年版，第150頁。

綜上，相比域外，我國的當事人收集證據(jù)制度的主要缺陷在于：其一，“書證提出命令”適用的客體范圍過于狹窄，僅限于我國民訴法上的書證，主體也僅限于對方當事人。其二，證明妨礙適用條件過高且證據(jù)收集與證明妨礙之間并沒有形成有效的聯(lián)動。其三，證據(jù)交換中也未見對拒絕“開示”證據(jù)者的制裁效果。總體上，證據(jù)協(xié)力義務(wù)淪為一般性規(guī)定，對于相對人違反該義務(wù)的制裁效果未予明確，在當事人自行調(diào)查取證相對方不配合時該問題更為突顯。

3．律師調(diào)查令制度應(yīng)運而生

或許有人會認為，直接移植英美法系完善的證據(jù)開示制度或者大陸法系的文書提出命令不就可以彌補我國目前證據(jù)收集制度的缺陷了嗎？何必要探索律師調(diào)查令制度？這種“拿來主義”很不可取，“規(guī)范司法管理的各項規(guī)則往往是相互關(guān)聯(lián)的，它們之間存在相互影響和相互支持的關(guān)系。因此，用一項進口條款來取代一項本國條款的嘗試不可避免地會影響到那些改革者并不想加以改變的制度。因此，在折服于一項外國規(guī)范之前，改革者首先應(yīng)當認真思考這項規(guī)范與本國的整個規(guī)則系統(tǒng)之間形成良性互動可能性。”?［美］米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版第18頁（致中國讀者的引言）。證據(jù)開示與陪審團審判緊密相關(guān)，并且需要龐大的律師隊伍來推動其運行，至少我國目前尚不具備這些先決條件。文書提出命令畢竟只適用于“文書”的提出，不能涵蓋個案中靈活多變的證據(jù)調(diào)查方法?！皠e人都那么做了”并不意味著“我們必須這么做”。律師調(diào)查令作為“中國特色”，在實踐中已經(jīng)取得一定的實效，但因為缺乏統(tǒng)一規(guī)范的“頂層設(shè)計”導致其效力不明、性質(zhì)不明。面臨這些問題時，應(yīng)該首先在理論上對其進行論證，制度上予以改進完善，而不應(yīng)該以域外制度取代它。當然，在律師調(diào)查令制度完善過程中，借鑒吸收文書提出命令制度也是必要的。從法系意識上講，我國更接近大陸法系傳統(tǒng)，我國法治的現(xiàn)代化歷史進程也大致是移植改造大陸法系法律制度的過程，?徐愛國：《清末繼受大陸法系傳統(tǒng)的影響》，載《人民法院報》2012年2月24日；陳剛：《法系意識在民事訴訟法學研究中的重要意義》，載《法學研究》2012年第5期。借鑒吸收大陸法系的文書提出命令來完善律師調(diào)查令制度是歷史必然。

在筆者看來，律師調(diào)查令可以彌補我國民事訴訟證據(jù)收集制度的缺陷。具體而言：其一，可以填補民訴法司法解釋第112條的制度空白，為當事人及其代理律師調(diào)查書證以外的證據(jù)方法和向第三人收集證據(jù)材料提供手段；其二，證明妨礙的適用標準過高，不能彌補現(xiàn)行立法中關(guān)于證據(jù)協(xié)力義務(wù)結(jié)構(gòu)性缺失，?同注?，占善剛文。證據(jù)收集手段并未與證明妨礙的制裁效果聯(lián)系起來。律師調(diào)查令制度可為彌補這一缺陷提供契機，成為證據(jù)收集手段與證明妨礙后果的聯(lián)系紐帶。在對方當事人拒絕服從調(diào)查令又無正當理由時，法律可以規(guī)定產(chǎn)生證明妨礙的效果，這可以體現(xiàn)和強化律師調(diào)查令的強制屬性，彌補自行調(diào)查取證強制性的不足。其三，可以補足庭前證據(jù)交換的缺陷，強制開示和溝通證據(jù)信息，防止證據(jù)突襲并有利于案件爭點整理。

（四）律師調(diào)查令的現(xiàn)實合理性

1．發(fā)現(xiàn)真實與保護其他法益的平衡路徑

如前所述，在訴訟模式轉(zhuǎn)為辯論主義后，當事人的舉證責任得到強化，法院一般不依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。但立法只是概括式地規(guī)定“自行取證”和“申請法院調(diào)查取證”兩種方式，對于當事人及其代理律師應(yīng)當采取何種方法取證缺乏細化的具體程序保障，以至于當事人及其代理律師調(diào)查取證的權(quán)利“虛化”，當事人履行舉證責任成為空中樓閣。正是由于取證途徑不暢，取證權(quán)利不能實現(xiàn)，實踐中當事人及其代理律師可能會鋌而走險，采取一些不被法律允許或具有爭議性的手段來“非法”獲取證據(jù)，從而可能出現(xiàn)侵害他人合法權(quán)利、違反法律的禁止性規(guī)定、破壞公序良俗等現(xiàn)象。?同時也為提供類似證據(jù)調(diào)查之類的“調(diào)查公司”“偵探服務(wù)公司”提供了廣闊的市場，其合法性還存有疑問。

與此相關(guān)聯(lián)的是，最高人民法院似乎也在“適應(yīng)”這一變化，在一定程度上降低了對證據(jù)的“合法性”要求。?有學者主張我國民事訴訟不宜實行非法證據(jù)排除，參見張立平：《中國民事訴訟不宜實行非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《中國法學》2014年第1期。這種變化鮮明地體現(xiàn)在最高人民法院先后發(fā)布的規(guī)范性文件中。早在1995年，最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》（法復［1995］2號）明確指出，“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?法國最高司法法院也有極為類似的立場，如在1991年、2004年就先后表明雇主背著員工錄制其談話，在當事人不知情的情況下錄制并保存私人電話談話，均構(gòu)成非法的證據(jù)形式，不得采信。參見羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，法律出版社2008年版，第26頁。但嚴格執(zhí)行這一標準會導致大量錄音資料不能作為證據(jù)使用，影響事實真相的發(fā)現(xiàn)。因此到了2002年，最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的根據(jù)。可以說，這一規(guī)定在一定程度上緩和了錄音資料作為證據(jù)資料的苛嚴要求。也就是說，如果錄音證據(jù)的持有者采用了侵犯他人隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，該錄音資料才會被排除，經(jīng)對方當事人主觀同意并非必要條件。與此同時，第70條還規(guī)定“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”是有證明力的。到了2015年《民事訴訟法解釋》第106條的規(guī)定則是：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！?995年的批復要求錄音資料必須經(jīng)對方當事人同意，否則即為不合法；2002年的《證據(jù)規(guī)則》要求取證方法不能侵害他人合法權(quán)益；到了2015年的司法解釋，采用的是“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的標準，意味著取證方法即使侵害了他人合法權(quán)益，只要沒有達到“嚴重”的程度，也并不一概排除該證據(jù)，?李浩：《民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2012年第2期。最高人民法院在非法證據(jù)排除上的立場在逐步“軟化”。然而，需要警惕的是，寬松的非法證據(jù)排除規(guī)則會對當事人及其代理律師自行調(diào)查取證行為產(chǎn)生何種導向？最高院的潛臺詞是“當事人你放心大膽地調(diào)查取證吧，只要別太過分就行”，由此可能會刺激當事人以“非法”手段獲取證據(jù)材料的行為，難免“擦槍走火”侵犯到其他法益，尤其是在自行取證遭拒后更易發(fā)生。

為避免實務(wù)中當事人收集證據(jù)時侵害其他法益，拓寬當事人及其代理律師收集證據(jù)的渠道就顯得必要。律師調(diào)查令制度不失為一種有益的途徑。當事人及其代理律師在自行調(diào)查受阻后，向法院申請調(diào)查令，法院經(jīng)過審查后如果認為該證據(jù)材料確實有益于發(fā)現(xiàn)案件事實，則向申請人簽發(fā)調(diào)查令，同時以調(diào)查令狀嚴格規(guī)范持令人的取證行為和調(diào)查范圍。調(diào)查令制度的推行，可以實現(xiàn)充實當事人調(diào)查取證權(quán)利與保護其他法益的價值平衡。

2．緩解“取證難”現(xiàn)實困境

除前述危機外，自行調(diào)查取證還面臨著一些現(xiàn)實困難。在司法實踐中，面對當事人及其代理律師的證據(jù)收集與調(diào)查，一些國家機關(guān)和企事業(yè)單位常常以內(nèi)部資料為由拒絕調(diào)查。加上中國人普遍的“厭訟”心理，證據(jù)收集和調(diào)查的相對人不愿卷入到與自己利益無關(guān)的訴訟中，采取“事不關(guān)己高高掛起”的態(tài)度不配合律師的調(diào)查行為。另外，我國政府信息公開制度并不完善，使得本應(yīng)公開的相關(guān)信息不能披露。律師在查詢此類信息時，政府機關(guān)可以自由裁量是否向律師公開。一些工作人員缺乏社會服務(wù)意識，“官本位”思想濃厚，律師往往要面臨他們的冷漠與高傲。人們形象地稱這種現(xiàn)象為“門難進、臉難看、話難聽”。最終調(diào)查事項是否向律師披露甚至要視工作人員的心情而定。這些都使得律師調(diào)查取證在實踐中面臨許多現(xiàn)實阻礙。

以上調(diào)查取證的種種困難源自于當下律師調(diào)查取證行為的非強制性。司法實踐中，拒絕調(diào)查者認為調(diào)查令不過是法院的“介紹信”，不具有強制力。賦予律師調(diào)查令必要的強制力，在調(diào)查對象不予配合時對其施以一定的制裁效果，這些問題都將有所緩解。

3．律師調(diào)查令的法律與政策依據(jù)

律師調(diào)查令之所以飽受詬病，主要的現(xiàn)實原因是律師調(diào)查令合理但缺乏法律依據(jù)。?袁承東、張力、王宇：《律師能代表法院持令調(diào)查嗎？》，載《檢察日報》2007年11月26日。實際上，律師調(diào)查令的地方實踐并非完全沒有法律依據(jù)和政策基礎(chǔ)。民訴法第64條及司法解釋第94條明確了當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，可以申請法院調(diào)查取證，只是法院調(diào)查取證的方式尚未明確。各地由代理律師提交申請，經(jīng)法院審核后簽發(fā)調(diào)查令的操作方式可以視作法院自行調(diào)查取證方式的變通，并不違反現(xiàn)行法律和司法解釋。另外，最高人民法院對律師調(diào)查令的地方實踐也持肯定與支持的態(tài)度。除前文提到的《關(guān)于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的通知》外，2007年最高人民法院在《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障意見》中也明確指出：“探索試行調(diào)查令制度，對于屬于國家有關(guān)部門保存而當事人無法自行取得的證據(jù)和當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)，可以探索由法院授權(quán)當事人的代理律師進行調(diào)查取證?！睆奈覈牧⒎▽嵺`來看，先由地方進行試點探索，然后由最高院總結(jié)經(jīng)驗出臺司法解釋，待時機成熟時再寫入法律，也是通常的做法。律師調(diào)查令的探索是符合歷史和經(jīng)驗的。

三、 律師調(diào)查令的性質(zhì)與功能定位

對于律師調(diào)查令的屬性，現(xiàn)有認識并不統(tǒng)一，但大致可以劃分為兩種觀點：一種認為調(diào)查令是“公權(quán)”性質(zhì)的，是法院委托授權(quán)代理律師進行證據(jù)調(diào)查而簽發(fā)的一種書面憑證，這其中公權(quán)力的行使主體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。?錢雄偉：《律師調(diào)查令正當性的法理思考》，載《廣西青年干部學院學報》2006年第4期。另一種認為，律師調(diào)查權(quán)來源于當事人的委托，是當事人調(diào)查取證權(quán)利的自然延伸，法院簽發(fā)調(diào)查令只是表明法院對律師自行調(diào)查取證的支持和認可，并不是向調(diào)查令中注入公權(quán)力因素。?湯嘯天、張進德、江晨：《調(diào)查令是法院有條件對律師調(diào)查的認可和支持》，載《人民法院報》2008年4月10日。

在筆者來看，這兩種觀點都有待商榷。律師調(diào)查令制度的核心在于調(diào)查令的強制效力，這種強制效力主要體現(xiàn)在被調(diào)查者不配合時對其施加的制裁效果上。在討論調(diào)查令性質(zhì)時，應(yīng)當從這種強制力的來源上思考，而不應(yīng)當糾結(jié)于律師持令調(diào)查行為屬性是“公”還是“私”。事實上，律師調(diào)查令強制效力的理論來源是被調(diào)查者對查明案件事實的協(xié)力義務(wù)，大陸法系稱之為證據(jù)協(xié)力義務(wù)。這種義務(wù)指向法院，義務(wù)人應(yīng)當協(xié)助法院調(diào)查收集證據(jù)，以利于法院作出正確的裁判。因此，義務(wù)人違反這種義務(wù)時，對其課以制裁具有正當性。2012年，中華全國律師協(xié)會與中國民事訴訟法學研究會聯(lián)合研究表決通過的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修正案（草案）律師修改建議稿》主張在民訴法第六章“證據(jù)”中第64條第2款后增加兩款：“代理訴訟和執(zhí)行的律師可以向人民法院申請簽發(fā)調(diào)查令，人民法院根據(jù)案件情況，作出是否準許的決定。”“代理律師持法院簽發(fā)的調(diào)查令調(diào)查案件情況時，有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以配合；拒絕配合執(zhí)行調(diào)查令的單位和個人，人民法院應(yīng)當視情節(jié)以妨害民事訴訟采取相應(yīng)的強制措施?！贝私ㄗh稿也認為律師調(diào)查令的強制效力是制度構(gòu)建的核心。從這個意義上講，調(diào)查令是法院發(fā)出的一種具有強制力的司法協(xié)助令狀，在相對人無正當理由拒絕時會發(fā)生一定的制裁后果。這與域外的文書提出命令具有某種程度的同質(zhì)性。

有學者指出，法院設(shè)計律師調(diào)查令的初衷，實際是為減輕法院自身的工作負擔。?同注?，吳如巧書，第136頁。當事人及其代理律師因客觀原因無法收集到證據(jù)時，往往會申請法院來調(diào)查證據(jù)。但法院迫于司法資源有限，不能事事親力親為，只得在準許調(diào)查申請后簽發(fā)類似介紹信類的公函，由代理律師持函去調(diào)查，這是調(diào)查令在實務(wù)中的最初形態(tài)。這種操作模式容易讓人誤以為法院在委托代理律師代行調(diào)查取證，法院是在“讓渡”公權(quán)力?！肮珯?quán)性質(zhì)說”在論證為何要賦予調(diào)查令強制力上有一定解釋力，但律師畢竟是當事人私益的代表，法院委托其行使調(diào)查取證職權(quán)缺乏正當性。程序啟動上，調(diào)查令是由代理律師提交申請，法院是被動審核的一方，與法院主動依職權(quán)調(diào)查取證有明顯的區(qū)別，法院簽發(fā)調(diào)查令僅表明法院支持申請人調(diào)查申請事項的立場，并非主動委托律師行使調(diào)查取證權(quán)。反之，如果認為律師持令調(diào)查是當事人調(diào)查取證權(quán)利的延伸，則不能解釋調(diào)查令應(yīng)當具有的強制力來源。

如果前述定性分析成立，即律師調(diào)查令是經(jīng)申請人提出申請，由法院審核后簽發(fā)的具有強制力的司法協(xié)助令狀，那么可將其視為依申請調(diào)查取證方式的必要補充。申請人持令調(diào)查時，相對人負有協(xié)助調(diào)查案件的義務(wù)，拒絕履行協(xié)力義務(wù)將發(fā)生一定的強制效果。調(diào)查令制度的推行可以使當事人及其代理律師獲得相應(yīng)的證據(jù)材料，擴大案件信息的來源，從而有利于案件爭點的整理和固定，為集中審理創(chuàng)造條件。同時，在充分的信息溝通的基礎(chǔ)上，雙方可以更為準確地預判未來的訴訟結(jié)果，庭前調(diào)解與和解的幾率也會增大，從而可以減少庭審負擔，真正做到“簡案快審、繁案精審”，為實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化創(chuàng)造條件。?蔣惠嶺、楊小利：《重提民事訴訟中的“庭審中心主義”——兼論20年來民事司法改革之輪回與前途》，載《法律適用》2015年第12期；蔣惠嶺：《重提“庭審中心主義”》，載《人民法院報》2014年4月18日。

四、律師調(diào)查令制度的具體構(gòu)建

從前文三表反應(yīng)的問題可以看出，由于缺乏全國統(tǒng)一完善的律師調(diào)查令制度，導致調(diào)查令的效力不彰。域外證據(jù)收集制度也以相對人不配合時的制裁效果為制度構(gòu)建的重點。因此，律師調(diào)查令在制度安排上，應(yīng)當以賦予強制效力為調(diào)查令制度的核心，以申請、審查、效力為主軸。

（一）申請

1．申請主體

律師調(diào)查令的申請主體不應(yīng)僅限于代理律師，當事人本人亦可以申請調(diào)查令。一些地方法院只允許代理律師申請調(diào)查令的做法有待商榷。?如重慶市高級人民法院發(fā)布的《重慶市高級人民法院關(guān)于在民事訴訟中試行律師調(diào)查令的意見》（渝高法［2016］139號）中規(guī)定，當事人需要向案外人調(diào)查收集證據(jù)的，經(jīng)訴訟代理律師申請，法院可以簽發(fā)律師調(diào)查令。僅僅因為稱謂是“律師調(diào)查令”而禁止本人申請，顯然對于沒有聘請代理律師的當事人不公。在一方存在律師代理，另一方本人參訴的訴訟中，這種禁止也有悖于武器平等原則。在我國本人訴訟居多的現(xiàn)實背景下，如果法律僅允許律師申請調(diào)查令，那么調(diào)查令將成為富人的專屬權(quán)利。就此而言，“律師調(diào)查令”宜更名為“證據(jù)調(diào)查令”。?最高院于2016年3月發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋》（征求意見稿）第27條，當事人需要向案外人調(diào)查收集證據(jù)的，經(jīng)當事人或者其訴訟代理人的申請，人民法院可以簽發(fā)協(xié)助調(diào)查函，由作為訴訟代理人的律師持協(xié)助調(diào)查函調(diào)查收集證據(jù)。對“律師調(diào)查令”的稱謂為“協(xié)助調(diào)查函”。筆者認為，此稱謂不能體現(xiàn)調(diào)查令的強制令狀性質(zhì)，更名“證據(jù)調(diào)查令”為宜。

2．申請調(diào)查的相對人

案外第三人和對方當事人都負有證據(jù)協(xié)力義務(wù)，因此都應(yīng)當成為調(diào)查的相對人。有觀點認為對方當事人不能成為申請調(diào)查的對象。?同注?，吳如巧書，第142頁。實踐中也有地方性規(guī)范禁止直接向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)查取證。?前引?中，重慶市高級人民法院發(fā)布的文件中，申請直接向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)查收集證據(jù)的，不予簽發(fā)調(diào)查令。筆者對此不贊同。當事人作為調(diào)查對象的原因，前文已有論述，此處不贅。

3．申請時間

在訴訟階段，申請時間限定在案件立案受理后至舉證期限屆滿前。在立案前，當事人及其代理律師可以通過訴前證據(jù)保全來固定證據(jù)。在案件進入實體審理后，原則上應(yīng)當禁止申請調(diào)查令，以免造成庭審的拖沓與中斷。前文表1中，有的地方法院允許整個審理階段適用調(diào)查令的做法欠妥。在執(zhí)行階段，申請調(diào)查令的時間原則上不受限制，甚至在申請執(zhí)行前，債權(quán)人也有權(quán)申請。?可借鑒執(zhí)行前財產(chǎn)保全制度，參見王杏飛：《論執(zhí)行前財產(chǎn)保全制度的再完善》，載《人民法院報》2016年4月27日。

4．申請書應(yīng)當明確的事項

（1）表明具體的證據(jù)線索或特定化的證據(jù)材料，如某人于某年某月某日在某銀行轉(zhuǎn)賬記錄；（2）調(diào)查證據(jù)的事實理由，說明待收集證據(jù)與待證事實的關(guān)系；（3）不能自行取得證據(jù)的原因，或者自行取證遭遇的困難。申請人申請書中對以上事項未予明確的，法院可要求其進行必要的說明。

（二）審查

1．適用范圍

民訴法司法解釋第94條規(guī)定的當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括三類：（一）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查收集。筆者認為，調(diào)查令的適用范圍應(yīng)當設(shè)定為（一）、（三）兩類，對涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的證據(jù)材料，當事人只能申請法院親自調(diào)取。

民訴法第63條規(guī)定的證據(jù)種類有：當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。鑒定意見和勘驗筆錄有自身的形成規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，原則上不應(yīng)當被列為被調(diào)查的證據(jù)種類。?鑒定意見和勘驗筆錄可分為訴訟內(nèi)作出和訴訟外作出的，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第212、216頁。訴訟外的鑒定意見通常是一方當事人自己承擔鑒定費用而作出的，如果也適用調(diào)查令制度，另一方當事人很可能會“搭便車”申請調(diào)查令要求前者提出該鑒定意見。此時，后者如果想要通過鑒定履行舉證責任，可以向法院申請鑒定或者自行去到相關(guān)機構(gòu)進行鑒定，調(diào)查令制度不應(yīng)支持其“搭便車”行為。訴訟內(nèi)的鑒定意見，經(jīng)當事人申請，由法院指定或者委托相關(guān)機構(gòu)作出，作出后直接提交給法院，自不需要適用調(diào)查令?？彬灩P錄不應(yīng)適用調(diào)查令，也存在類似原理。但勘驗筆錄如果為相關(guān)職能部門依職權(quán)作出并保有，如交警部門對交通事故現(xiàn)場作出的勘驗筆錄，應(yīng)當劃入調(diào)查令的適用范圍。當事人陳述和證人證言屬“人證”，應(yīng)當在庭審中當庭作出，不應(yīng)在庭外收集，不宜成為申請調(diào)查的證據(jù)種類。所以，按照我國民訴法上的證據(jù)種類來劃定調(diào)查令的適用范圍，?關(guān)于是否應(yīng)在民事訴訟法中“硬性”法定化證據(jù)種類，學界存在爭議，而且對于法定證據(jù)種類的劃分也有學者提出質(zhì)疑。筆者認為，法定化證據(jù)種類沒有必要，個案中證據(jù)表現(xiàn)形式的多樣性與法定證據(jù)的高度抽象性往往存在沖突，有些證據(jù)既是書證，又是物證。證據(jù)具有發(fā)現(xiàn)真實的功能即可，將其強行劃入哪一類法定證據(jù)種類似無必要。類似觀點參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第218頁；裴蒼齡：《再論證據(jù)的種類》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。原則上調(diào)查令僅適用于：書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)。前文表2中有的地方規(guī)范對于調(diào)查令適用范圍的界定欠妥。

2．審核簽發(fā)

法院根據(jù)當事人及其代理律師在申請書表明的事項進行審核，認為存在如下情形之一的，不予簽發(fā)調(diào)查令：證據(jù)不能特定或者根據(jù)申請人提供的線索不能搜集到證據(jù)的；待調(diào)查證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)不大的；申請人陳述的原因或障礙不足以阻礙申請人自行取得證據(jù)的；待調(diào)查證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；直接向證人調(diào)查證人證言或者要求對方當事人陳述的。

如此的審查設(shè)計，可以實現(xiàn)自行取證、申請法院調(diào)查取證和持調(diào)查令取證三者的銜接，即原則上由當事人及其訴訟代理人自行調(diào)查取證；自行調(diào)查取證遭遇困難的，可以向法院申請調(diào)查令，法院經(jīng)審查符合條件的，簽發(fā)調(diào)查令，由申請人持令調(diào)查證據(jù)；法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)申請事項涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的，必須由法院調(diào)查取證。

鑒此，在修改司法解釋時，可在第94條第2款增加如下內(nèi)容：前款第（一）、（三）兩項所涉證據(jù)，當事人及其訴訟代理人可向人民法院申請證據(jù)調(diào)查令，但請求調(diào)查證人證言或要求對方當事人陳述的，人民法院不予簽發(fā)調(diào)查令。

（三）效力

調(diào)查令的強制效力主要體現(xiàn)在相對人不服從調(diào)查令時對其施以制裁的效果上。對方當事人不服從律師調(diào)查令，隱匿相關(guān)證據(jù)，基本上是為了謀求裁判上的不正當利益，因此，可以對其適用證明妨礙的原理，認定舉證人的相應(yīng)事實主張成立，讓拒絕者承受裁判上的不利益。案外第三人與裁判沒有直接的利害關(guān)系，其拒絕配合違反了訴訟法上的義務(wù)，因此須承擔相應(yīng)的后果，而不能適用證明妨礙的原理使得舉證人獲利。具體而言，可以參照適用妨害民事訴訟的強制措施，視情節(jié)輕重而科以罰款、拘留等。

（四）懲罰和救濟

司法實踐中，當事人及其代理律師可能會濫用調(diào)查令，如偽造調(diào)查令、調(diào)查令狀許可范圍以外的事項等等。對此可以視情節(jié)，對其施以拘留、罰款等強制措施，禁止申請調(diào)查令甚至吊銷律師執(zhí)照等懲罰措施，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。律師持令調(diào)查時，相對人有正當理由的，可以向法院提出異議。法院審查后認為存在正當理由的，?主要包括國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、個人尊嚴、保守職業(yè)秘密、涉及被調(diào)查者本人及其近親屬的利益等。應(yīng)當撤回調(diào)查令。

五、結(jié)語

在我國民事訴訟中，律師調(diào)查令作為當事人及其訴訟代理人申請法院調(diào)查取證方式的必要補充，確有其存在的正當性與必要性。律師調(diào)查令在性質(zhì)上與大陸法系的文書提出命令有相似之處。目前律師調(diào)查令在各地實踐中的主要問題在于缺乏法律和司法解釋的統(tǒng)一規(guī)定，容易引發(fā)混亂與無序，也影響其實效。但不能因為存在問題就廢棄對律師調(diào)查令的實踐探索。構(gòu)建完善的律師調(diào)查令制度，當以調(diào)查令的效力設(shè)定為核心，以申請、審查程序為主軸。當前，完善該制度的當務(wù)之急是完成制度的法定化?！傲⒎ā钡燃壣?，至少要上升到全國統(tǒng)一的司法解釋層面（如在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋》）中予以規(guī)定。待時機成熟時再在《民事訴訟法》中予以確立。

*本文系國家社科基金青年項目“司法規(guī)則制定權(quán)的基本理論與制度構(gòu)建研究”（項目編號：13CFX050）的階段性成果。

**作者簡介：王杏飛，西南政法大學高等研究院研究人員（二級崗），法學博士；劉洋，西南政法大學碩士研究生。