向立力

中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎(chǔ)與機(jī)制完善

向立力*

競爭法律（反壟斷法）的執(zhí)行一直被視為推動和實(shí)現(xiàn)競爭政策的核心途徑，但競爭執(zhí)法對象是市場主體，因此難以應(yīng)對法律或公共政策本身即包含了不符合競爭政策的情形。公平競爭審查制度是政府有意識地對公權(quán)力干預(yù)市場的能力采取的內(nèi)部控制機(jī)制，它在眾多公共政策目標(biāo)中優(yōu)先保護(hù)市場競爭，基本的方法是政策目標(biāo)之間的價值對比分析，審查的主體一般獨(dú)立于法律和公共政策起草部門。這項(xiàng)制度作為競爭政策實(shí)踐的新發(fā)展，已為競爭政策理論接受和深化。國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》的發(fā)布意味著中國公平競爭審查制度正式開啟。環(huán)顧先行國家經(jīng)驗(yàn)，未來這一制度的完善應(yīng)當(dāng)重視從理論上對這項(xiàng)制度的發(fā)展脈絡(luò)梳理清晰，并盡可能從本國法律層面為公平競爭審查制度尋找對接的依據(jù)，以及在比較的基礎(chǔ)上不斷優(yōu)化具體工作機(jī)制。

公平競爭審查 理論 制度 機(jī)制完善 競爭推進(jìn)

自1890年世界首部規(guī)制“限制競爭”行為的法律——“謝爾曼法”誕生以來，主要市場經(jīng)濟(jì)國家多把競爭法律（反壟斷法）的執(zhí)行視為推動和實(shí)現(xiàn)競爭政策的核心途徑，或是唯一途徑。有關(guān)競爭政策的理論研究也主要圍繞著競爭法律實(shí)施中的法律、經(jīng)濟(jì)、倫理等問題。21世紀(jì)初，許多國家開始將實(shí)施競爭政策的關(guān)注對象轉(zhuǎn)向公共政策制定部門，注重避免立法、行政等公共機(jī)構(gòu)對競爭秩序的負(fù)面影響，認(rèn)為如果法律或公共政策中包含了不符合競爭政策的內(nèi)容，那么其造成的損害將遠(yuǎn)超過任何個體企業(yè)的限制競爭行為，且難以逆轉(zhuǎn)。①ICN成立的同時即組建了“競爭推進(jìn)研究項(xiàng)目組（Advocacy Working Group）”，將“競爭推進(jìn)（Competition Advocacy）”確定為該組織的首個研究項(xiàng)目。研究小組很快發(fā)布了關(guān)于推動和實(shí)施競爭政策的研究成果，認(rèn)為在確保競爭政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上可以分化出兩條路徑：一是依靠競爭法的實(shí)施，對競爭法的適用對象進(jìn)行必要的規(guī)制，使市場秩序向競爭政策目標(biāo)回歸；二是依靠實(shí)施競爭法律實(shí)施以外的措施，作用于那些不屬于傳統(tǒng)競爭法律調(diào)整，但又對市場秩序造成破壞的主體及其行為，同樣達(dá)到使市場秩序向競爭政策目標(biāo)回歸的效果。其中第二條路徑關(guān)注的，是傳統(tǒng)觀念中市場主體以外的其他機(jī)構(gòu)，主要是公權(quán)力機(jī)構(gòu)，例如立法、行政和司法機(jī)關(guān)，對這些機(jī)構(gòu)推行競爭政策的目的，是避免上述機(jī)構(gòu)實(shí)施對競爭產(chǎn)生限制作用的行為，例如制定限制競爭的公共政策等。在這種觀念的影響下，不少國家開始規(guī)劃建立法律、公共政策與競爭政策的協(xié)調(diào)機(jī)制，確保兩者不相沖突。通觀其經(jīng)驗(yàn)：一是對既有法律、政策進(jìn)行清理，凡違背競爭政策的法律、政策都予以修正甚至廢止；二是建立法律、政策草案的預(yù)評估機(jī)制，確保未來國家法律和公共政策始終保持“競爭友好”的狀態(tài)。美國、加拿大、澳大利亞等許多國家都已推行多年。

中國本屆政府成立后反復(fù)強(qiáng)調(diào)市場競爭機(jī)制的維護(hù)，并把市場機(jī)制的完善、政府與市場關(guān)系的規(guī)范提升到未來中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展出路的高度。在中央的要求下，各地方和行業(yè)主管部門也付出了極大的努力，主動約束權(quán)力，避免對市場機(jī)制的不當(dāng)干預(yù)。2016年6月1日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱“國務(wù)院《意見》”）將這一趨勢推向高潮。文件提出“建立公平競爭審查制度，要按照加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的要求，確保政府相關(guān)行為符合公平競爭要求和相關(guān)法律法規(guī)，維護(hù)公平競爭秩序，保障各類市場主體平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)”。國務(wù)院《意見》的發(fā)布意味著中國競爭政策實(shí)踐全面對接國際前沿。未來，要確保公平競爭審查制度在我國得到正確理解和有效實(shí)施，僅憑這樣一個文件還是不夠的。環(huán)顧先行國家的經(jīng)驗(yàn)，一要從理論上對這項(xiàng)制度的發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行清晰梳理，二要盡可能從本國法律政策中尋找對接支持，三要在比較的基礎(chǔ)上不斷優(yōu)化具體機(jī)制。

一、公平競爭審查制度的理論梳理

“雖然市場失靈產(chǎn)生了政府干預(yù)的需求，但是從各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，盲目且不受法律制約的政府干預(yù)只會讓市場失靈雪上加霜?！雹趯O晉、鐘瑛嫦：《競爭政策的理論解構(gòu)及其實(shí)施機(jī)制》，載《競爭政策研究》2015年11月號。公平競爭審查制度的實(shí)質(zhì)是一國政府有意識地對公權(quán)力干預(yù)市場的能力采取的內(nèi)部控制機(jī)制，體現(xiàn)了決策層對于市場自發(fā)形成的競爭秩序的敬畏。

（一）公平競爭審查制度的內(nèi)涵

傳統(tǒng)的競爭法律主要規(guī)制企業(yè)的市場競爭行為，因此單純依靠競爭執(zhí)法保護(hù)市場競爭秩序會存有一個空白，即當(dāng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)干預(yù)市場的措施與市場競爭機(jī)制相悖，而這種措施又非達(dá)到政策目標(biāo)的最佳方案時，競爭執(zhí)法并不能提供任何救濟(jì)的渠道，只能被動等待該公權(quán)力機(jī)構(gòu)自我覺醒。公平競爭審查制度的產(chǎn)生即為填補(bǔ)這個空白，旨在通過一定的評價標(biāo)準(zhǔn)和程序，確保市場競爭機(jī)制不受到來自政府等公共機(jī)構(gòu)的不當(dāng)干預(yù)，或者盡量減少這種干預(yù)對市場競爭秩序的損害程度。

1．公平競爭審查制度是在眾多公共政策目標(biāo)中優(yōu)先保護(hù)市場競爭。政府調(diào)控市場的目標(biāo)很多，確保市場競爭機(jī)制不受干擾只是其中一個方面，不同的調(diào)控目標(biāo)體現(xiàn)為不同的法律。“某些特別的情形下，對競爭的限制可能帶來收益，但通常會加重公眾的成本。”③See Centre for International Economics(CIE),Guidelines for NCP legislation reviews 1999 (prepared for NCC ),［Hereinafter Guideline for NCP LR］p.3,at http://www.thecie.com.au/content/publications/CIE-NCP_guidelines_report.pdf,Mar.10,2007.公平競爭審查的基本理念是，市場競爭機(jī)制是保障有限資源得到優(yōu)化配置的最有效方法。實(shí)現(xiàn)其他任何價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)以保障市場競爭機(jī)制為前提，或者至少不能隨意地以犧牲市場競爭機(jī)制為代價來實(shí)現(xiàn)其他價值目標(biāo)。

2．公平競爭審查的基本方法是政策目標(biāo)之間的價值對比分析。對比分析的一般原則是，“其他經(jīng)濟(jì)和社會政策的制定和實(shí)施不得與競爭政策相抵觸”，否則就“可以借助于公平競爭審查阻卻此類反競爭性質(zhì)的公共政策出臺”。④徐士英：《中國競爭政策論綱》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢（2013年下卷，總第25卷）》，法律出版社2013年版，第36頁。如澳大利亞規(guī)定，“凡是限制競爭的法律都將被推定為非法，除非能夠證明這種限制是合法的”，并且“證明該法律合法的責(zé)任由主張保留該法律的機(jī)構(gòu)承擔(dān)”。這一規(guī)定蘊(yùn)含的法理十分明確，通過將“非法推定”和“證明責(zé)任”的疊加，最大限度保護(hù)競爭機(jī)制的不可侵犯性。⑤See Centre for International Economics,Guidelines for NCP legislation reviews,［hereinafter Guideline for NCP LR.］at : http://ncp.ncc.gov.au/docs/LEGu-001.pdf,Mar.11,2016.pp.6-7.而當(dāng)確有必要出臺對競爭機(jī)制產(chǎn)生抑制的法律或公共政策時，要通過公平競爭審查制度確保其對于社會的整體收益大于其抑制競爭而產(chǎn)生的社會成本，并且盡量將成本的部分降到最低。上述價值比較的具體過程須建立在一套科學(xué)分析方法的基礎(chǔ)上。

3．公平競爭審查制度是專業(yè)評估不是法定審查。雖然建立公平競爭審查制度的目的，是對國家現(xiàn)行法（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)）是否符合競爭政策進(jìn)行“審查”，而且審查的結(jié)果一般都會轉(zhuǎn)化為法的修改或者廢止，但這并不意味著公平競爭審查制度等同于憲法制度中對法的清理制度。在憲法理論中，法的清理是立法機(jī)關(guān)定期對法的內(nèi)容定期進(jìn)行梳理審查，并對法的效力作出修改、廢止等決定的活動，目的在于確保一國法體系的適時性和一致性，屬于立法機(jī)關(guān)的一項(xiàng)憲法職能。⑥參見莫紀(jì)宏：《法律清理的合憲性審查》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2009）》，法律出版社2010年版，第20～30頁。與之相比，公平競爭審查的本質(zhì)是競爭政策的推進(jìn)措施，是特定部門依據(jù)競爭政策，對現(xiàn)行法從專業(yè)角度給出評估建議，沒有直接影響法的效力的效果。但在實(shí)施公平競爭審查制度的國家，公平競爭審查機(jī)關(guān)給出的專業(yè)評估意見對立法機(jī)關(guān)具有很大的影響力，絕大多數(shù)能夠轉(zhuǎn)化為對法的修改、廢止決定。

（二）公平競爭審查制度的內(nèi)容

1．公平競爭審查的對象。公平競爭審查制度的范圍應(yīng)當(dāng)包含國內(nèi)全部法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。對于判例法國家來說，有先例效力的司法判例也會被納入審查范圍。但從實(shí)踐情況看，前述范圍包含的法律文件太過廣泛，如果全部審查反而會造成審查無法得到有效實(shí)施。因此，各國一般將那些效力位階較高、對市場競爭行為影響廣泛的法律文件納入評估范圍，具體則要根據(jù)本國公平競爭審查的專門立法或?qū)嵤┪募囊?guī)定來確定。從美國、澳大利亞、俄羅斯、韓國等等國家的經(jīng)驗(yàn)看，以下法律文件一般都會被納入公平競爭審查的范圍：一是法律及其草案；二是中央政府發(fā)布的規(guī)范性文件及其草案；三是地方性法規(guī)及其草案，也有的國家將更低級別的地方性法律文件納入公平競爭審查的范圍，但大多數(shù)國家將省以下級別的地方性法律文件，包括低級別政府發(fā)布的部分行政命令的審查交由省級政權(quán)自行實(shí)施；四是部分判例，這特指判例法國家，由于判例的范圍更加廣泛，審查時往往選擇出一些與競爭機(jī)制關(guān)系緊密的典型判例作為審查對象，而不是全面鋪開。

2．公平競爭審查的主體。公平競爭審查是站在國家整體利益的層面，對法律和規(guī)范性文件的價值目標(biāo)，以及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的政策手段的正當(dāng)性予以審視的程序。因此，審查的主體一般應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于法律、政策的制定部門，或者雖然機(jī)構(gòu)設(shè)置上不能完全獨(dú)立，但能夠確保審查主體不受干預(yù)地完成審查工作，這是推行公平競爭審查的國家所遵循的慣例。而由于競爭主管部門專司市場競爭機(jī)制的保護(hù)，“關(guān)注的是一國經(jīng)濟(jì)的整體效率，較少受到某一個行業(yè)的影響”，⑦See OECD,Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998,［hereinafter Relationship between Regulators and Competition Authorities］p.7,at http://www.oecd.org/dataoecd/35/37/1920556.pdf,Feb.16,2016,p.28.在不少國家，競爭主管部門都會深度參與到公平競爭審查工作當(dāng)中。

3．公平競爭審查的啟動機(jī)制。公平競爭審查程序的啟動可以有多種形式，這要看一國國內(nèi)法律政策環(huán)境和傳統(tǒng)來定，但審查程序的啟動與審查主體的確定不是一個概念，啟動審查程序的機(jī)關(guān)并不當(dāng)然地是承擔(dān)具體審查職能的機(jī)關(guān)。

第一，由立法機(jī)關(guān)設(shè)立專門委員會啟動。公平競爭審查的對象主要是法律和規(guī)范性文件，因此，立法機(jī)關(guān)當(dāng)然地享有這一制度的啟動權(quán)。根據(jù)立法機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置的特點(diǎn)，許多國家都會通過專門法案建立一個特別委員會，來負(fù)責(zé)公平競爭審查的具體工作。美國是這方面的典型代表。2002年4月，美國聯(lián)邦眾議院反托拉斯現(xiàn)代化委員會法案（Antitrust Modernization Act），撥款400萬美元，授權(quán)組建一個由12位委員組成的獨(dú)立委員會——反托拉斯現(xiàn)代化委員會（Antitrust Modernization Commission,AMC），耗時五年，對美國反托拉斯法律制度進(jìn)行全面評估，并依法向國會和總統(tǒng)提交評估報告。⑧為了保證評估的政治中立性，法案規(guī)定由總統(tǒng)、參議院政黨領(lǐng)袖（多數(shù)黨和少數(shù)黨領(lǐng)袖各任命2名）和眾議院政黨領(lǐng)袖（多數(shù)黨和少數(shù)黨領(lǐng)袖各任命2名）分別任命1/3的委員（各4位）。為了給委員會在調(diào)查和了解信息方面提供方便，法案要求各有關(guān)政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如實(shí)向委員會提供其所需的信息、數(shù)據(jù)，委員會的運(yùn)作、對外聯(lián)絡(luò)等等方面都擁有和一般聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)同等的權(quán)力。See U.S.C.§ 11054(a),§ 11057.這種由立法機(jī)關(guān)直接啟動的審查好處在于，依法得出的評估結(jié)論將直作為決策參考，勝于民間組織或個別執(zhí)法機(jī)構(gòu)的研究。因此，該委員會主席Deborah A.Garza對報告可能對政治決策起到的影響效果表示充分的信心。⑨See Deborah A.Garza,Modernization of Antitrust Law – Private and Public Enforcement and Abuses – Europe and the U.S.at http:// www.justice.gov/atr/public/speeches/235658.htm,Sep.5,2009.

第二，由行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門部門先行啟動。有的國家先由行政機(jī)關(guān)主動推動公平競爭審查，獲得一定成果后再轉(zhuǎn)由立法機(jī)關(guān)做出相關(guān)的決議，澳大利亞是這方面的典型代表。上世紀(jì)70年代，澳大利亞聯(lián)邦政府在全國范圍內(nèi)針對限制競爭的法律、政策進(jìn)行了一整套改革措施，統(tǒng)稱為“國家競爭政策（National Competition Policy）”，要求各地方立法機(jī)構(gòu)對已制定的地方法令及其實(shí)施條例，以“是否構(gòu)成了對競爭的限制”為標(biāo)準(zhǔn)展開評估，凡經(jīng)評估確認(rèn)為限制競爭的，由其制定機(jī)關(guān)在一段時間內(nèi)予以廢止、修改。1995年，聯(lián)邦政府推動國會制定了“澳大利亞貿(mào)易行為法案（Trade Practices Act）”，設(shè)立國家競爭理事會（The National Competition Council），專司國家競爭政策的實(shí)施，同時也作為聯(lián)邦層級對全澳公平競爭審查的指導(dǎo)機(jī)構(gòu)。同時，聯(lián)邦政府還與各地方政府聯(lián)署《競爭原則協(xié)議（Competition Principles Agreement）》，敦促各地頒布法律，成立專門的工作機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)在本地區(qū)實(shí)施公平競爭審查。

第三，由競爭主管部門依法啟動。有的國家通過競爭法直接授權(quán)競爭主管部門可自行啟動公平競爭審查，競爭主管部門可以在日程工作流程中，隨時對某一部法律或草案提出意見和建議。由于競爭主管部門本身就獨(dú)立于法律政策制定機(jī)關(guān)，因此，在這種啟動模式下，競爭主管部門就直接作為公平競爭審查的主體。例如韓國和我國臺灣地區(qū)的競爭法都規(guī)定，當(dāng)競爭主管部門認(rèn)為一部法律或草案的規(guī)定可能對市場競爭機(jī)制造成損害時，可以向立法機(jī)關(guān)提出意見，建議對該部法律或草案進(jìn)行修改或者廢止，印度、俄羅斯競爭法中也有類似的規(guī)定。

（三）公平競爭審查制度的步驟

澳大利亞自上世紀(jì)70年代開始實(shí)施的國家競爭政策（National Competition Policy），在推動法律、法規(guī)、政令以及各州（領(lǐng)地）立法機(jī)構(gòu)制定的地方法規(guī)、條例進(jìn)行競爭性評估方面的成效十分顯著。截至2005年，澳大利亞各級政府已完成對上述所有法律文件的評估和修改，總計(jì)發(fā)現(xiàn)近1800多項(xiàng)限制競爭的法律規(guī)則，并對其中的85%進(jìn)行了修訂或廢止。⑩See Rod Sims,Driving Prosperity through Effective Competition,the Mexico Forum,January 8,2013.Mexico City,P.10,http://www.accc.gov.au/speech/driving-prosperity-through-effective-competition,轉(zhuǎn)引自張占江：《中國法律競爭評估制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2015年第4期。在這個過程中，澳大利亞聯(lián)邦競爭理事會與各地方評估機(jī)構(gòu)緊密協(xié)調(diào)，形成了《政府法律評估報告（按行政區(qū)域和法律類別逐一評估）》，《國家競爭理事會關(guān)于法律評估項(xiàng)目的綱要（對全部各州、領(lǐng)地法律評估計(jì)劃、過程和改革的摘要）》等重要文件，尤其是澳大利亞在公平競爭的審查步驟方面基本形成了成熟體系，為國際組織和各國競爭主管部門所廣泛推崇。?國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展和合作組織（OECD）曾在多份研究報告中對澳大利亞的法律評估項(xiàng)目進(jìn)行推介，尤其是在針對澳大利亞競爭法與競爭政策的年度研究文獻(xiàn)中。See OECD,Annual Report on Competition Policy Developments In Australia 2005，at http://www.oecd.org/dataoecd/62/2/36498632.pdf,Mar.10,2008; and Competition Law and Policy in Australia (July 2002 - June 2003),at http://www.oecd.org/ dataoecd/22/10/34830529.pdf,Mar.12,2008.澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)可以展示公平競爭審查制度的一般步驟：

1．甄別法律的政策目標(biāo)，分類篩選出重點(diǎn)審查對象。針對眾多的現(xiàn)行法律，為了提高審查的效率和精準(zhǔn)度，首要的步驟是了解立法背后的政策目標(biāo)，再有針對性地予以審查。澳大利亞政府在實(shí)踐中提煉出了一些對競爭機(jī)制的限制作用較為明顯的法律類別，作為公平競爭審查重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，即為了“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率目標(biāo)，達(dá)到某項(xiàng)特定的社會福利目標(biāo)（資源分配或者社會公平），達(dá)到特定的環(huán)境目標(biāo)或者保護(hù)自然資源的目標(biāo)，促進(jìn)就業(yè)或者消費(fèi)者健康和安全目標(biāo)，影響特定地區(qū)的發(fā)展，吸引投資，對特定經(jīng)濟(jì)制度的調(diào)整”而進(jìn)行的立法。除此之外，立足于彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)的不足，針對“自然壟斷、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、與外部性或溢出成本相關(guān)的定價問題、與公共產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的定價問題、信息不對稱引起的市場力失衡問題、從過度競爭狀態(tài)中轉(zhuǎn)型時的高成本問題”等實(shí)施政府干預(yù)的立法，?See Guideline for NCP LR,p.30.因?yàn)橹苯幼饔糜谑袌龈偁帣C(jī)制，也是公平競爭審查必須中的關(guān)注的對象。

2．限制競爭的制度類別分析。初步篩選之后進(jìn)一步要明確的是接受審查的法律對競爭機(jī)制產(chǎn)生影響的具體制度。澳大利亞的做法是，當(dāng)一部法律存在以下情形時就會被認(rèn)為對競爭產(chǎn)生了限制：（1）限制企業(yè)或個人對某一市場的進(jìn)入或退出；（2）控制價格或者生產(chǎn)數(shù)量；（3）限制質(zhì)量，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)或者產(chǎn)品或服務(wù)的分配；（4）限制廣告和推廣手段；（5）限制生產(chǎn)階段的原料輸入和價格；（6）可能顯著增加企業(yè)成本的規(guī)定；（7）歧視性規(guī)定，賦予部分企業(yè)相對于其它企業(yè)的優(yōu)勢。?See Guideline for NCP LR,p.34.

以上兩個步驟屬于定性分析，用以確定需要重點(diǎn)關(guān)注的法律，以及其中需要重點(diǎn)分析的制度。而此后就需要盡可能的收集信息，以便量化分析對競爭的限制效果。

3．限制競爭的影響力分析。影響力分析的對象包含兩個內(nèi)容：一是分析法律對競爭的限制程度，二是分析這種限制的收益和成本。澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)是，設(shè)計(jì)一系列針對利益相關(guān)者的問答來獲取基本評價信息。當(dāng)然，量化分析并精確排序是很困難的，以調(diào)查為基礎(chǔ)的比對分析是一種比較接近于量化的方法。例如，以前述七種限制競爭情形中的第一類，“限制企業(yè)或個人對某一市場的進(jìn)入或退出”為例，澳大利亞設(shè)計(jì)了以下系列問答來詢問利益相關(guān)者（stakeholder）。評價的基本邏輯是：接受詢問這給出的肯定回答越多，法律限制競爭的程度就越高。

法律限制競爭程度評估指標(biāo)?See Guideline for NCP LR,p.35.（內(nèi)容有節(jié)選）

更多的時候，立法限制競爭是為了達(dá)到一些特定政策目標(biāo)，這時就需要考慮該政策目標(biāo)是否具有足夠的合理性，以致于可以被視為一種減輕情節(jié)，在公平競爭審查時也給予一定的量化，用以抵消因?yàn)橄拗聘偁幎兄碌南麡O評價。沿用問答的基本方法，以前述“限制企業(yè)或個人對某一市場的進(jìn)入或退出”的情形為例，澳大利亞設(shè)定了一組對比性問題，專門作為“限制競爭的情節(jié)”的“減輕的情節(jié)”，同時詢問利益相關(guān)者，再給每一項(xiàng)答案分配一定的權(quán)重，就可以分析法律對的綜合收益，綜合評判一部法律。

限制競爭類型及其有益情節(jié) 所導(dǎo)致的限制競爭情節(jié) 減輕的情節(jié)進(jìn)入或退出缺乏創(chuàng)新或降低成本的競爭壓力關(guān)于范圍經(jīng)濟(jì)——自然壟斷的情形壟斷權(quán)對競爭的限制具有一個確定的期限價格高企和消費(fèi)低迷歧視特定消費(fèi)群體減少產(chǎn)品差異性

限制競爭與可減輕的情節(jié)對比分析?See Guideline for NCP LR,p.38.

4．尋找替代方案并提出建議。在綜合考慮之后，如果一部限制競爭的法律凈收益是消極的，則該法律應(yīng)當(dāng)被廢除。即使法律對于澳大利亞聯(lián)邦存在整體凈收益時，也要對其進(jìn)一步的評價，看立法的目標(biāo)是否能通過更有效率的方式、有利于競爭的方式達(dá)到，如果有，則對法律進(jìn)行修改，只有在沒有更好的替代方法時該法律才能得以保留。提出修改方案對制度創(chuàng)新的要求很高。澳大利亞也列舉了一些實(shí)踐中可行、常見的改革方案。例如，針對自然壟斷的法律有五項(xiàng)可行的改革措施：（1）確保沒有對替代產(chǎn)業(yè)設(shè)置市場進(jìn)入門檻；（2）確保開放了國際市場競爭；（3）在某些特別的領(lǐng)域，可以嘗試用具有競爭性的合同制管理方式引入私人管理者，來負(fù)責(zé)經(jīng)營政府擁有的資產(chǎn)；（4）授權(quán)第三方使用壟斷設(shè)施，從而把競爭引入基礎(chǔ)設(shè)施上、下游產(chǎn)業(yè)內(nèi)；（5）針對自然壟斷產(chǎn)業(yè)獲得的超額利潤調(diào)高稅負(fù)。?See Guideline for NCP LR,p.52.

（四）公平競爭審查制度的效果

1．公平競爭審查制度能夠豐富競爭政策的載體并提升競爭政策的地位。競爭政策從理念、價值觀進(jìn)入經(jīng)濟(jì)實(shí)踐需要一定的依托，越是具有執(zhí)行力的制度越有利于推動這種轉(zhuǎn)化。競爭政策應(yīng)當(dāng)由一個廣泛的法律、政策體系組成，“除了剛性的競爭法之外，還需要運(yùn)用多種其他的政策手段或工具才能實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制的有效運(yùn)行。這就促使競爭政策從狹義擴(kuò)展到廣義：一切有利于競爭的政策，都被視為相互作用的競爭政策的組成部分”。?應(yīng)品廣：《競爭政策的憲政分析框架》，載《經(jīng)濟(jì)法研究》第 12卷，第35～54頁。公平競爭審查制度使競爭政策直接作用的對象從企業(yè)等市場主體，轉(zhuǎn)而擴(kuò)大到公共政策制定部門，競爭政策影響經(jīng)濟(jì)活動的渠道得以實(shí)質(zhì)性的拓寬，這種變化將有利于更好地實(shí)現(xiàn)競爭政策目標(biāo)。與此同時，國內(nèi)競爭政策理論研究一再提出競爭政策優(yōu)先于其他經(jīng)濟(jì)政策的觀念，主張“市場經(jīng)濟(jì)最基礎(chǔ)的機(jī)制是競爭機(jī)制，市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)”，“競爭政策應(yīng)該盡快實(shí)質(zhì)性地進(jìn)入經(jīng)濟(jì)政策并成為經(jīng)濟(jì)政策體系的核心，并以此為前提和基礎(chǔ)，構(gòu)建經(jīng)濟(jì)政策體系，處理其他經(jīng)濟(jì)政策與競爭政策之間的關(guān)系”。?時建中：《論競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產(chǎn)業(yè)的適用》，載《價格理論與實(shí)踐》2014年第7期。但我國自引入市場經(jīng)濟(jì)制度以來，“競爭政策相比于其他經(jīng)濟(jì)政策（如產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策、外資政策等）和社會政策（如勞動和社會保障政策、環(huán)境政策、食品安全政策等）一直處于弱勢地位。其他經(jīng)濟(jì)和社會政策的制定和施行過程中基本不考慮是否有可能對競爭機(jī)制造成損害”。?徐士英：《中國競爭政策論綱》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢（2013年下卷，總第25卷）》，法律出版社2013年版，第36頁。并且在實(shí)務(wù)層面缺乏有效的制衡工具。一方面國家法律和相關(guān)政策并不要求其他經(jīng)濟(jì)政策的制定過程必須考慮競爭政策目標(biāo)和價值，另一方面沒有專門的職能部門及相應(yīng)的工作機(jī)制。本次公平競爭審查制度的出臺，給未來競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策的協(xié)調(diào)培育了平臺，有可能逐步將競爭政策切實(shí)提升至我國經(jīng)濟(jì)政策的核心地位。

2．公平競爭審查制度能夠促進(jìn)一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并惠及普通消費(fèi)者。關(guān)于公平競爭審查制度的實(shí)施與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，澳大利亞政府于2005年公布過一些官方數(shù)據(jù)，說明兩者呈現(xiàn)較強(qiáng)的正相關(guān)。實(shí)施以公平競爭審查制度為重要組成部分的“國家競爭政策（NCP）”之后，澳大利亞經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了自1990年代初以來的復(fù)興時期。經(jīng)濟(jì)增長率方面，“持續(xù)13年不間斷地保持每年經(jīng)濟(jì)增長平均水平在3.5%”；人均收入方面，“90年代澳大利亞實(shí)際人均收入增長依然保持了自60年代以來的最快速度”；與此同時，國內(nèi)“通貨膨脹率大大降低，整個90年代消費(fèi)價格的增長僅2個百分點(diǎn)，明顯低于此前20年的高增長率”，這種增長在“90年代后半期里表現(xiàn)尤其明顯”；就業(yè)方面，“1993年末，澳大利亞失業(yè)人口數(shù)位于172000的高點(diǎn)，而到了2005年，這一數(shù)字已經(jīng)跌至60000人左右，是最近14年來的最低點(diǎn)”，“而這段時間正是一戰(zhàn)后之后適齡就業(yè)人口的最高峰”；這一時期澳大利亞的“對外出口增長率也保持在年均7%的高位運(yùn)行”。?See Productivity Commission,Review of National Competition Policy Reforms,Report no.33: 2005,Canberra,［Hereinafter Productivity Commission Report 2005］pp.38～52.生產(chǎn)率的增長情況可以進(jìn)一步印證上一組數(shù)據(jù)的證明力。據(jù)1999年的統(tǒng)計(jì)，國家競爭政策實(shí)施后，澳大利亞的多要素生產(chǎn)率（multifactor productivity,MFP）增長是此前的兩倍多，是最近三十年來的最高值；上一次達(dá)到這一數(shù)值的時間可以追溯到1965年，那個年代澳大利亞擁有全球?qū)ζ滟Y源高度需求的利好。NCP實(shí)施之前，澳大利亞在全球的生產(chǎn)率排名已經(jīng)從1950年的全球第4位跌至1973年的第12位，1990年繼續(xù)跌至第16位，直至20世紀(jì)90年代末，才回升至全球第8位。同時，競爭導(dǎo)致生活必需品的價格大幅下降，1990年代初至2005年間，澳大利亞全境電力價格平均降幅達(dá)19%，大宗商品鐵路貨運(yùn)價格下降明顯（小麥下降8%，散煤下降42%），港口收費(fèi)下降近50%，電信資費(fèi)平均降幅達(dá)20%。?See Productivity Commission Report 2005,p.41,and p.XIX.

二、中國公平競爭審查制度的法律和政策基礎(chǔ)

公平競爭審查制度落實(shí)的難點(diǎn)之一，是審查得出的結(jié)論要轉(zhuǎn)化為法律政策修改或者廢止的實(shí)際行動，尤其是當(dāng)一國法律政策體系中缺乏可供利用的制度時，還需要專門立法來推動，那就意味著更多的時間成本以及來自既得利益群體的阻力。經(jīng)過上述梳理可見，我國法律政策提供了不少可供對接公平競爭審查制度的規(guī)定，這也是改革開放以來歷屆政府持續(xù)推動市場化改革過程中，共同為公平競爭審查制度打造的制度優(yōu)勢。

（一）公平競爭審查制度的法律基礎(chǔ)

以1992年黨的十四大正式作出決議，明確“我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”為標(biāo)志，中國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立為時已久，全國人大及其常委會、國務(wù)院也進(jìn)行了廣泛的市場經(jīng)濟(jì)立法，不少法律的規(guī)定已經(jīng)接近于公平競爭審查制度的要旨，相關(guān)工作機(jī)制方面也具有共通性。過去，我們沒有從推進(jìn)和實(shí)施競爭政策的視角去看待和運(yùn)用這些規(guī)定。在國務(wù)院《意見》頒布之際，很有必要回到現(xiàn)行法律規(guī)定當(dāng)中去重新審視這些條文，作為推動制度落實(shí)的法律基礎(chǔ)。

1．《立法法》中“法律法規(guī)的審查、改變和撤銷”的規(guī)定。2001年《立法法》就規(guī)定了對不合法、不適當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī)的審查、改變與撤銷程序。例如，“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆伞?，“國?wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)”，“地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章”，“省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章”。2015年《立法法》修正也基本保留了2001年立法時的規(guī)定。據(jù)此，全國人大、國務(wù)院、省級人大、地方各級人大常委會、省級人民政府等主體，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)啟動相應(yīng)程序，對他們認(rèn)為“不適當(dāng)”的法律、規(guī)章和地方性法規(guī)進(jìn)行審查、改變甚至是撤銷的。雖然《立法法》未明確“不適當(dāng)”的具體情形，但理論上這個范圍應(yīng)該可以涵蓋“不適當(dāng)?shù)南拗剖袌龈偁帯钡那樾??？梢?，《立法法》為公平競爭審查制度提供了憲法類法律的基本?guī)定。

2．《行政許可法》中“行政許可設(shè)定條件與評估、修改、廢止”的規(guī)定。行政許可的設(shè)定和實(shí)施將直接決定特定市場的進(jìn)入門檻與退出機(jī)制，對市場競爭機(jī)制的影響巨大。2001年我國加入世界貿(mào)易組織，按照世貿(mào)組織協(xié)定和我國對外承諾，行政許可應(yīng)當(dāng)以透明和規(guī)范的方式實(shí)施，行政許可條件和程序?qū)Q(mào)易的限制不能超過必要的限度。因此，2003年頒布的《行政許可法》對行政許可的設(shè)定和實(shí)施做了嚴(yán)格的限制。一是對可以不設(shè)行政許可的事項(xiàng)做了明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可。二是對設(shè)定行政許可的法律層級做了嚴(yán)格限制，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，且上位法未設(shè)定行政許可的，下位法不得增設(shè)許可。三是設(shè)定行政許可必須經(jīng)過聽證論證，起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況”。在嚴(yán)控行政許可設(shè)定的基礎(chǔ)上，《行政許可法》還規(guī)定了行政許可設(shè)定后的評估程序?！靶姓S可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價；對已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對已設(shè)定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時進(jìn)行評價，并將意見報告該行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政許可的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議”。以上這些規(guī)定涵蓋了行政許可設(shè)定的事前控制、事后評估以及不適當(dāng)行政許可的修改、廢止程序，幾乎可以視為行政許可領(lǐng)域的公平競爭審查制度。

3．《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》中“規(guī)范性文件和規(guī)章的審查、改變、撤銷”的規(guī)定。1989年頒布的《行政訴訟法》明確規(guī)定，“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決”。也就是說，當(dāng)人民法院審理個案時發(fā)現(xiàn)地方政府規(guī)章可能是損害市場競爭行為的直接依據(jù)時，是有法定渠道向有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行反饋的。結(jié)合法律確定的行政訴訟受案范圍中看，當(dāng)行政訴訟涉及對市場競爭秩序造成損害的具體行政行為時，人民法院的反饋就可能引起有權(quán)機(jī)關(guān)對涉訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的審查。而關(guān)于限制市場競爭的具體行政行為，1989年《行政訴訟法》規(guī)定了兩種情形，“行政機(jī)關(guān)侵犯經(jīng)營自主權(quán)”和“符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”。2014年《行政訴訟法》修正時，修正案在可訴行政行為的類別中又增加了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”一項(xiàng)。同時又規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”；“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”。同理，1999年頒布的《行政復(fù)議法》中也可以看到類似的規(guī)定。在提請行政復(fù)議時，公民、法人或者其他組織可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對有關(guān)規(guī)定的審查申請，包括“國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定”?！缎姓?fù)議法》進(jìn)一步規(guī)定，對這類審查申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理。而行政復(fù)議的受理范圍包括了“行政機(jī)關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主權(quán)”，“符合法定條件，申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的”。可見，自1989年《行政訴訟法》頒布開始，經(jīng)由具體涉及市場競爭秩序的行政訴訟、行政復(fù)議個案，而啟動針對具體規(guī)范性文件直至其依據(jù)的具體法律法規(guī)的審查或者評估程序的法律通道就已經(jīng)存在，并且1999年《行政復(fù)議法》和2014年《行政訴訟法》修正案將其兩次強(qiáng)化。

4．《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》中對“濫用行政權(quán)力限制競爭行為”的規(guī)定。1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》最早明確了政府不得濫用行政權(quán)力限制競爭的原則，具體包括，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場”。2008年頒布的《反壟斷法》針對我國國情設(shè)立了“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”一章，其中規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。此外，《反不正當(dāng)競爭法》對于這類行為的法律責(zé)任規(guī)定為“上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，理論上可以認(rèn)為，工商行政管理部門可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》向違法單位的上級部門反饋相關(guān)情況，并建議其做出責(zé)令改正決定?！斗磯艛喾ā穼@個建議渠道給予了明確和拓寬，“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議”。因此，我國的競爭法律執(zhí)行部門有權(quán)啟動針對一件具體規(guī)范性文件的審查和建議程序。

（二）公平競爭審查制度的政策基礎(chǔ)

在推動市場經(jīng)濟(jì)體制改革方面，國務(wù)院制定的不少政策文件也與公平競爭審查制度相通，其中不少措施可供公平競爭審查制度借用。早在1980年，國務(wù)院就發(fā)布《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》明確，“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門部不準(zhǔn)封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售”；“采取行政手段保護(hù)落后，抑制先進(jìn)，妨礙商品正常流通的作法，是不合法的，應(yīng)當(dāng)予以廢止”。2001年，國務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)要“建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系，破除地方保護(hù)”，“任何地方不得制定實(shí)行地區(qū)封鎖或者煩憂地區(qū)封鎖內(nèi)容的規(guī)定”。規(guī)定還明確，各級人民政府及其所屬部門制定的規(guī)范性文件中含有地區(qū)封鎖內(nèi)容的，由其上級部門負(fù)責(zé)改變或撤銷。

在上面兩個文件規(guī)定的基礎(chǔ)上，國務(wù)院自2001年起，開始在全國范圍內(nèi)部署開展專門針對“行政審批制度”的清理改革工作。2001年國務(wù)院批轉(zhuǎn)《關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見的通知》，要求對當(dāng)時全部行政審批事項(xiàng)逐一清理，“不符合政企分開和政事分開原則、妨礙市場開放和公平競爭以及實(shí)際上難以發(fā)揮有效作用的行政審批，堅(jiān)決予以取消；可以用市場機(jī)制代替的行政審批，通過市場機(jī)制運(yùn)作”，“凡是通過市場機(jī)制能夠解決的，應(yīng)當(dāng)由市場機(jī)制去解決；通過市場機(jī)制難以解決，但通過公正、規(guī)范的中介組織、行業(yè)自律能夠解決的，應(yīng)當(dāng)通過中介組織和行業(yè)自律去解決。有關(guān)經(jīng)營性土地使用權(quán)出讓、建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)、政府采購和產(chǎn)權(quán)交易等事項(xiàng)，必須通過市場機(jī)制來運(yùn)作。對雖符合合法原則，但不符合上述要求的行政審批，也應(yīng)當(dāng)取消”?！皩τ诖_需保留的行政審批，要建立健全監(jiān)督制約機(jī)制，做到審批程序嚴(yán)密、審批環(huán)節(jié)減少、審批效率明顯提高，行政審批責(zé)任追究制得到嚴(yán)格執(zhí)行?！睆臄?shù)據(jù)上看，這項(xiàng)工作是有實(shí)效的。根據(jù)國務(wù)院公開發(fā)文進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，截止2016年2月，中央政府共取消行政審批事項(xiàng)2347項(xiàng)，取消中央指定地方實(shí)施的行政審批事項(xiàng)214項(xiàng)。?這些文件分別是：《國務(wù)院關(guān)于第二批取消152項(xiàng)中央指定地方實(shí)施行政審批事項(xiàng)的決定》（國發(fā)［2016］9號），《國務(wù)院關(guān)于第一批取消62項(xiàng)中央指定地方實(shí)施行政審批事項(xiàng)的決定》（國發(fā)［2015］57號），《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定（2015）》（國發(fā)［2015］11號），《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)［2014］50號），《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目的決定（2014）》（國發(fā)［2014］5號），《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2013］44號），《國務(wù)院關(guān)于取消和下放50項(xiàng)行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)［2013］27號），《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)［2013］19號），《國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2012］52號），《國務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2010］21號），《國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2007］33號），《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2004］16號），《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（國發(fā)［2003］5號），《國務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)［2002］24號）。由于國務(wù)院同時要求省級及以下地方政府同步對地方自行設(shè)立的行政審批開展清理檢查，所以實(shí)際上15年來，地方層面也在大規(guī)模減少行政審批事項(xiàng)。以上海市為例，2001年上海市原有需要市級審批的2027項(xiàng)行政審批事項(xiàng)，到2009年底僅保留117項(xiàng)，5項(xiàng)下放到下級政府主管部門，30項(xiàng)改為后置備案，還有44項(xiàng)與其他行政審批事項(xiàng)整合，清理、調(diào)整的比例占到了原行政審批事項(xiàng)的90.33%。?上海市人民政府法制辦公室編：《上海市依法行政狀況白皮書（2004—2009）》，上海人民出版社2011年版，第58～59頁。（下引稱《上海依法行政白皮書》）另有數(shù)據(jù)顯示，至2014年5月，上海分七批次累計(jì)取消行政審批1174項(xiàng)，至2015年1月，取消行政審批增加至1230項(xiàng)。?上海市審改辦金躍明處在參加市人大“網(wǎng)議日”活動時的介紹，載“上海人大公眾網(wǎng)”，http://www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node4/ n226/n227/u1ai58716.html，（2016年7月14日訪問）；以及上海市機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室副主任錢明濤，在市第十四屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議上所做的《關(guān)于本市深化行政審批制度改革加快政府職能轉(zhuǎn)變情況的報告》，載“上海人大公眾網(wǎng)” http:// www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node5/node48/n1907/u1ai60160.html，2016年7月14日訪問。

三、中國公平競爭審查制度的完善

（一）國務(wù)院公平競爭審查文件的主要內(nèi)容

國務(wù)院《意見》對我國未來一段時期要建設(shè)的公平競爭審查制度作了初步設(shè)定。第一，審查對象是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等方面的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。對于效力層級更高的行政法規(guī)、國務(wù)院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)，《意見》是要求起草部門在起草過程中自行進(jìn)行審查，且未明確對《意見》頒布前存量如何進(jìn)行評估。第二，工作步驟上，首先對現(xiàn)行有效的進(jìn)行審查，在此基礎(chǔ)上形成對新出臺文件的定期評估完善機(jī)制。第三，關(guān)于審查主體，國務(wù)院《意見》確定了“誰制定、誰清理”的工作原則。在中央政府層面，國務(wù)院各部門都是審查責(zé)任主體，對本部門制定的相關(guān)文件擔(dān)負(fù)審查責(zé)任，這其中，發(fā)改委、國務(wù)院法制辦、商務(wù)部、工商總局四個部門還負(fù)有牽頭建立健全工作機(jī)制、指導(dǎo)審查制度實(shí)施、總結(jié)成效和經(jīng)驗(yàn)的職責(zé)。在地方層面，《意見》明確各級人民政府作為公平競爭審查的責(zé)任主體，這其中省級人民政府還需兼負(fù)對下級市縣人民政府進(jìn)行指導(dǎo)的職責(zé)。第四，審查標(biāo)準(zhǔn)方面，國務(wù)院《意見》從“市場準(zhǔn)入和退出”“商品和要素自由流動”“影響生產(chǎn)經(jīng)營成本”“影響生產(chǎn)經(jīng)營行為”四個方面確定了18項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建起了審查評估的基本指標(biāo)體系。

（二）國務(wù)院公平競爭審查文件的基本定位

以上國務(wù)院《意見》的規(guī)定勾勒出了公平競爭審查制度的雛形，對于起步階段來說，這些制度措施是極具開創(chuàng)意義，也有很強(qiáng)的操作性。但從長遠(yuǎn)看，國務(wù)院《意見》距離完善的公平競爭審查制度尚存在一定的距離，尤其是在基本定位上可能還需要作出以下調(diào)整：

1．公平競爭審查制度的出發(fā)點(diǎn)不光是確保行政決策合法化，而應(yīng)當(dāng)是確保國家法律和公共政策與競爭政策相協(xié)調(diào)。行政機(jī)關(guān)代表狹義的政府，行政決策僅能體現(xiàn)一小部分的公共政策，公平競爭審查制度如果僅以行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策合法為出發(fā)點(diǎn)，會極大地限制其效果。真正意義上的公平競爭審查應(yīng)當(dāng)站在廣義政府的立場上，對全部法律和公共政策進(jìn)行審查，審查的目的也必須超越“行政決策合法”的目標(biāo)，更多地聚焦國家法律、公共政策與競爭政策相協(xié)調(diào)的目標(biāo)。

2．公平競爭審查的對象主要不是效力層級較低的規(guī)范性文件，而應(yīng)當(dāng)是一國法律體系中位階較高、影響較大的法律文件。國務(wù)院本次宣告建立公平競爭審查制度是一個好的開頭，由于處在起步階段，因此審查的對象范圍暫時集中于效力層級較低的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施領(lǐng)域，這幾類文件的制定主體眾多，文件規(guī)模龐大，且制定過程相對于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)而言，缺乏民主監(jiān)督程序，最有可能產(chǎn)生濫用行政權(quán)力限制競爭的情況。因此，在制度建立之初選擇這個范圍是可行的。但從長遠(yuǎn)看，我國公平競爭審查制度的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與世界主要市場經(jīng)濟(jì)國家一樣，聚焦到效力層級更高的法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)層面。主要的理由有兩點(diǎn)：

一是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)是具有法律效力的文件，它的制定機(jī)關(guān)處于我國政府序列的頂端，是政治決策中的最后環(huán)節(jié)。這些文件中一旦涉及不恰當(dāng)?shù)南拗聘偁幍囊?guī)定，個人、企業(yè)甚至是競爭主管部門很難通過常規(guī)的救濟(jì)渠道予以改變。此外，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)往往是其他規(guī)范性文件的制定依據(jù)，一旦這些高位階法律文件與競爭政策相悖，就會衍生出源源不斷的下位階的法律文件去違背競爭政策。

二是在我國當(dāng)前的立法體制下，規(guī)章、規(guī)范性文件以及其他政策措施不具有獨(dú)立創(chuàng)設(shè)新的行政管理措施的權(quán)限，諸如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、備案管理、行政收費(fèi)等等各類措施，均有嚴(yán)格的設(shè)定權(quán)限，規(guī)章、規(guī)范性文件以及其他政策措施無法突破上位法律法規(guī)所設(shè)定的底線。即使現(xiàn)實(shí)中有這類低位階文件違法限制競爭的情況，基本上通過適用《立法法》確定的下位法不得抵觸上位法的立法原則，以及相應(yīng)地審查、修改、廢止程序就可以對之進(jìn)行糾正。而且由于這些文件的制定主體在行政機(jī)關(guān)體系中處于下級機(jī)關(guān)序列，個人、企業(yè)或者競爭執(zhí)法部門通過向其上級主管部門反映、建議，也可以及時糾正這些行為。

3．公平競爭審查制度的實(shí)施機(jī)關(guān)不能過于分散，而應(yīng)當(dāng)把審查職能逐步向少數(shù)專業(yè)化部門歸并集中。國務(wù)院《意見》將當(dāng)前公平競爭審查的對象聚焦在規(guī)模大、層級低的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施領(lǐng)域，因此，無法單憑一個部門來完成全部的審查工作，為此，“誰制定、誰清理”的工作原則在目前是可行的。但長遠(yuǎn)看，公平競爭審查的本質(zhì)是在競爭政策和其他經(jīng)濟(jì)政策、公共政策之間的價值判斷，要遵循競爭政策目標(biāo)優(yōu)先的總體價值取向。這就需要公平競爭審查的主體對競爭政策有較為全面和深刻的理解，當(dāng)其他經(jīng)濟(jì)政策、公共政策與競爭政策產(chǎn)生沖突時，從競爭政策目標(biāo)出發(fā)去衡平其他政策。因此，審查的主體以相對確定、相對集中的部門為優(yōu)，這也是世界上先行國家普遍遵循的規(guī)律。

（三）公平競爭審查制度長效化與現(xiàn)行法律政策的整合

未來，我國公平競爭審查制度歷經(jīng)一段時間的重點(diǎn)推進(jìn)之后，必然會進(jìn)入常態(tài)化。那時要繼續(xù)維持制度的長效影響力，就應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有法律規(guī)定和政策措施進(jìn)行研究整合，讓分散的規(guī)定在競爭政策的指導(dǎo)下集中發(fā)力。

1．立法機(jī)關(guān)法律清理審查工作要逐步接納公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《立法法》關(guān)于“法律法規(guī)的審查、改變和撤銷”的規(guī)定，由制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的機(jī)關(guān)定期開展清理審查工作，把公平競爭審查的標(biāo)準(zhǔn)納入對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其草案的審查標(biāo)準(zhǔn)，必要時委托熟悉競爭政策的部門提供專業(yè)意見，對確有不適當(dāng)限制競爭的規(guī)定，及時啟動修改、廢止程序。

2．公平競爭審查要及時與法律、政策制定部門的修改、廢止程序相銜接。在公平競爭審查過程中發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可能存在的限制競爭規(guī)定時，由組織審查的機(jī)關(guān)向制定部門反饋，建議其適用《立法法》作出修改或者廢止相關(guān)規(guī)定的決定；其中，針對地方性法規(guī)、規(guī)章的意見，還可以向有權(quán)撤銷該法規(guī)、規(guī)章的上一級人大常委會、上一級人民政府同時提出。

3．競爭執(zhí)法部門要建立向有權(quán)制定、修改法律政策的機(jī)關(guān)進(jìn)行信息反饋的工作機(jī)制。工商行政管理機(jī)關(guān)或者其他競爭執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能存在的限制競爭規(guī)定時，由執(zhí)法部門依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》向制定部門或者其上級部門反饋，建議修改或者廢止相關(guān)規(guī)定。

4．人民法院、行政復(fù)議機(jī)關(guān)與公平競爭審查機(jī)關(guān)要有信息共享機(jī)制。人民法院在審理行政案件，各級政府承辦行政復(fù)議案件的機(jī)關(guān)，在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件可能存在的限制競爭規(guī)定時，除依據(jù)《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》進(jìn)行處理之外，還可以向組織公平競爭審查的機(jī)關(guān)通報，由其視情況啟動針對該項(xiàng)規(guī)定的公平競爭審查。

5．行政審批制度改革工作要向有立法權(quán)的人大常委會主導(dǎo)下的行政許可設(shè)定審查制度轉(zhuǎn)化。

在制定法律、地方性法規(guī)的過程中，由人大常委會主導(dǎo)進(jìn)行行政許可設(shè)定必要性的事前審查，行政許可設(shè)定后，由人大常委會主導(dǎo)進(jìn)行實(shí)施情況審查，以及定期組織行政許可存續(xù)對競爭秩序的影響力的審查，根據(jù)審查結(jié)論定期對法律、地方性法規(guī)設(shè)定的行政許可進(jìn)行修改或者廢止，確保我國行政許可設(shè)定符合競爭政策要求。同時，嚴(yán)格限制沒有法律、法規(guī)依據(jù)的限制審批。

（四）完善中國公平競爭審查機(jī)制的具體建議

在制度的起步階段，國務(wù)院《意見》確立的許多是由點(diǎn)及面逐步展開的，這是一種必要的策略。但從期待中國公平競爭審查機(jī)制健全完善的角度出發(fā)，未來這項(xiàng)制度可能還需要在以下六個方面完成一些具體的轉(zhuǎn)變，或者至少需要采取一些過渡措施：

1．審查對象。以全部法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及其草案為最終對象，過渡階段可組織對個別法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查。應(yīng)當(dāng)盡快擴(kuò)大公平競爭審查的對象范圍，把法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其草案，列入常規(guī)的公平競爭審查范圍。而當(dāng)前可行的過渡方案是，根據(jù)個別情況對個別法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)組織審查，采取個別發(fā)現(xiàn)、個別糾正的辦法。

2．審查主體。外部獨(dú)立主體進(jìn)行公平競爭審查是大方向，在過渡階段可由確定專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查口徑的指導(dǎo)和組織復(fù)查。法律政策制定機(jī)關(guān)自行組織的審查在一定程度上會影響審查的中立性；在關(guān)鍵問題的判斷上，分散的審查主體也可能在競爭政策的統(tǒng)一理解、適用方面存有分歧。經(jīng)驗(yàn)表明，競爭主管部門對公平競爭審查的參與非常重要。在以美國為代表的立法機(jī)關(guān)啟動模式中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局始終對AMC的各項(xiàng)工作給予支持，AMC的主席就是前FTC官員。而在以澳大利亞為代表的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部啟動模式中，已離不開澳大利亞競爭委員會的身影。澳大利亞法律評估指南就規(guī)定，當(dāng)?shù)胤秸畬σ徊椒墒欠裆婕跋拗聘偁巻栴}存在疑慮時，可以提請競爭委員會的幫助。因此，未來我國也應(yīng)當(dāng)建立起在競爭主管部門深度參與下的外部主體獨(dú)立審查機(jī)制。當(dāng)前可行的過渡方案是，由從事競爭政策研究實(shí)施的部門對各方審查主體在審查的口徑上給予政策指導(dǎo)，并組織對審查結(jié)果的復(fù)查。

3．審查標(biāo)準(zhǔn)。從形式標(biāo)準(zhǔn)向?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)過渡。未來要防止一些部門和地方從文義上規(guī)避目前國務(wù)院《意見》所列舉的18項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，一些文件從形式上繞過了公平競爭審查，但經(jīng)過政策措施的變形、組合，實(shí)際上還是可以起到限制競爭的效果。因此，公平競爭審查的標(biāo)準(zhǔn)要以實(shí)質(zhì)構(gòu)成限制競爭的效果為準(zhǔn)，多運(yùn)用綜合調(diào)查、跟蹤觀測等手段，不是停留于文義比對。

4．審查工具。從定性分析向定量分析過渡。定性分析是公平競爭審查的基礎(chǔ)方法，是定量分析的前提。尤其在起步之初，首要的目標(biāo)是祛除法律政策中明顯不符合競爭政策的規(guī)定，定性分析方法簡便易行。但未來面臨的一定是一個越來越復(fù)雜的綜合情境，定性判斷可能難以應(yīng)對，因此引入一些程度性的判斷也是必須的，例如政策措施的限制競爭的程度，以及該政策給社會帶來其他收益的程度對比分析，替代措施與原政策措施的成本收益分析，等等。在定性分析的基礎(chǔ)上，定量的分析方法要越來越多的引入公平競爭審查。

5．審查節(jié)點(diǎn)。從事后審查向事中審查過渡。公平競爭制度從無到有之初，首要的是對既存法律政策進(jìn)行審查，因此體現(xiàn)為事后審查和糾正。但從長遠(yuǎn)看，事后審查糾正不僅意味著試錯成本已經(jīng)產(chǎn)生，還需要追加糾正成本，這些都將是全社會共同負(fù)擔(dān)。因此，健全的公平競爭審查制度應(yīng)當(dāng)以法律政策制定的事中環(huán)節(jié)審查為主，在起草階段避免大部分不符合競爭政策的措施轉(zhuǎn)化為正式的法律、政策，只有極少部分起草階段難以對其限制競爭的效果作出準(zhǔn)確判斷的法律、政策，才需要組織事后審查。

6．審查效力。從政策性審查向法律性審查過渡。公平競爭審查的實(shí)效要借助法律、政策的修改、廢止程序來最終完成，要修改、廢止低位階的規(guī)章、政策，僅需要由中央政府或者省一級政府以文件形式授權(quán)審查機(jī)關(guān)按照相應(yīng)程序提出即可。但對要修改和廢止法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，則必須依《立法法》由相應(yīng)地的立法機(jī)關(guān)啟動專門程序。要確保這些立法機(jī)關(guān)接受公平競爭審查的結(jié)論，則需要給予公平競爭審查一定的法律地位，這樣公平競爭審查就不再是依據(jù)一項(xiàng)政策文件而開展的臨時性工作，而是成為了依法行使職權(quán)，其結(jié)論對于立法機(jī)關(guān)的影響力才能夠有效提高。

向立力，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生。