文 《法人》見習(xí)記者 趙青

外企巨頭再迎反壟斷監(jiān)管

文 《法人》見習(xí)記者 趙青

中國在市場經(jīng)濟(jì)下，反壟斷有更大空間。目前我國的反壟斷立法還比較粗糙，反壟斷執(zhí)法的問題亦相對(duì)比較多。如何進(jìn)一步去樹立企業(yè)對(duì)反壟斷法的敬畏心，還需要一段時(shí)間的實(shí)踐摸索

近期，數(shù)家知名跨國企業(yè)遭遇中國監(jiān)管部門的反壟斷調(diào)查，其中，利樂和美敦力被課以巨額罰款。

2016年12月7日，國家發(fā)改委完成對(duì)美敦力（上海）管理有限公司（以下簡稱“美敦力”）反壟斷調(diào)查，已查明美敦力確實(shí)存在壟斷行為，并依法處以1.185億元罰款。據(jù)了解，此案也是國家發(fā)改委查處的首宗醫(yī)療器械領(lǐng)域的壟斷案件。

稍早前的2016年11月16日，國家工商總局公布利樂反壟斷案處罰結(jié)果，認(rèn)定利樂集團(tuán)6家企業(yè)濫用市場支配地位行為成立，并開出6.67億元人民幣的“天價(jià)”罰單，這也是工商部門迄今為止在反壟斷執(zhí)法中開出的最大罰單。

壟斷意味著市場失靈，造成價(jià)格機(jī)制的嚴(yán)重扭曲。利樂、美敦力分別通過濫用市場支配地位、縱向操縱等方式來實(shí)現(xiàn)壟斷產(chǎn)品的畸高價(jià)格。此番重罰，不僅讓中國消費(fèi)者感到大快人心，也讓部分有壟斷之嫌的外資企業(yè)如坐針氈。

重拳連擊外企壟斷

來自瑞典的利樂公司，是一家在全球范圍內(nèi)提供液體食品包裝設(shè)備、技術(shù)服務(wù)、包裝材料，以及為液體食品生產(chǎn)企業(yè)提供生產(chǎn)線設(shè)計(jì)方案的大型跨國集團(tuán)。1979年正式進(jìn)入中國市場，之后便迅速在中國無菌紙包裝市場占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。

公開資料顯示，中國消費(fèi)者每喝10罐液態(tài)奶、軟飲料的紙質(zhì)包裝中，至少有7罐是由利樂提供的生產(chǎn)線和包裝材料生產(chǎn)。伊利、蒙牛、三元、光明、匯源、娃哈哈、旺旺、銀鷺等幾乎中國乳業(yè)和飲料行業(yè)中的所有龍頭企業(yè)，都是利樂的客戶。

根據(jù)調(diào)查，工商總局認(rèn)為，2009年至2013年，利樂憑借其在設(shè)備市場、技術(shù)服務(wù)市場的支配地位，在提供設(shè)備和技術(shù)服務(wù)過程中搭售包材；憑借其在包材市場的支配地位，通過限制原料紙供應(yīng)商與其競爭對(duì)手合作、限制原料紙供應(yīng)商使用有關(guān)技術(shù)信息，妨礙原料紙供應(yīng)商向其競爭對(duì)手提供原料紙；憑借其在包材市場的支配地位實(shí)施追溯性累計(jì)銷量折扣和個(gè)性化采購量目標(biāo)折扣等排除、限制競爭的忠誠折扣，妨礙包材市場的公平競爭。

美國美敦力公司是全球最大的醫(yī)療器械公司。1996年，美敦力進(jìn)入中國，提供包括心臟起搏器、胰島素泵、心臟外科以及耳鼻喉器材在內(nèi)的多種先進(jìn)產(chǎn)品和療法。入華20多年來，美敦力一直伴隨著中國醫(yī)療器械市場的高速發(fā)展，并最終雄踞高端醫(yī)療器械市場“霸主”地位，成為國內(nèi)許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)的重要客戶。

根據(jù)國家發(fā)改委網(wǎng)站披露：至少自2014年起，美敦力通過經(jīng)銷協(xié)議、郵件通知、口頭協(xié)商等方式，與其交易相對(duì)人達(dá)成壟斷協(xié)議，限定相關(guān)醫(yī)療器械產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價(jià)格、投標(biāo)價(jià)格和到醫(yī)院的最低銷售價(jià)格，并通過制定下發(fā)各經(jīng)銷環(huán)節(jié)的產(chǎn)品價(jià)格表、內(nèi)部考核、撤銷經(jīng)銷商低價(jià)中標(biāo)產(chǎn)品等措施，實(shí)施了價(jià)格壟斷協(xié)議。

高朋律師事務(wù)所高級(jí)合伙人姜麗勇在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，利樂案在業(yè)界非常受關(guān)注，它是被國家工商總局調(diào)查而不是國家發(fā)改委。按照反壟斷法規(guī)定，商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中調(diào)查，發(fā)改委負(fù)責(zé)與價(jià)格有關(guān)的壟斷，而工商局負(fù)責(zé)除價(jià)格之外的其他“濫用市場支配地位”的壟斷監(jiān)管。

“這個(gè)案子的特點(diǎn)就是濫用市場支配地位，這也恰恰是調(diào)查利樂案的難點(diǎn)。首先，不是因?yàn)槠髽I(yè)所占的市場份額大就有問題；其次，即便占有市場支配地位也有正當(dāng)?shù)睦碛?。在這種情況下，這個(gè)案子出來不是特別容易?！苯愑卤硎?。

監(jiān)管有助打破壟斷

姜麗勇在接受《法人》記者采訪時(shí)認(rèn)為，就目前來看，業(yè)界對(duì)利樂案的評(píng)價(jià)還算比較積極。

首先，國家工商總局的行政處罰書是比較專業(yè)的，長達(dá)47頁，引用了經(jīng)濟(jì)分析，也討論了相關(guān)市場界定的一些特點(diǎn)?？偟膩碚f，這個(gè)行政處罰書的質(zhì)量是比較高的。當(dāng)然也不意味著這些內(nèi)容一點(diǎn)商榷的余地都沒有，其中有一個(gè)比較重要的出發(fā)點(diǎn)就是搭售。

“搭售在現(xiàn)在市場行為中是一個(gè)常見的行為，有些搭售性質(zhì)比較惡劣，有些性質(zhì)就比較弱一些。不能因?yàn)檫@個(gè)案子就認(rèn)定所有的搭售行為都是違法的，搭售要分不同的情況，搭售的模式也有很多種?！苯愑卤硎?，企業(yè)往往必須要占據(jù)大的市場份額，如果在這個(gè)過程當(dāng)中剝奪了用戶的選擇權(quán)，這樣的搭售行為才被認(rèn)定是違法的。

距離的遠(yuǎn)近是影響配送成本的市場因素之一，如表1所示，百安居從上海物流中心配送至距離較近的地區(qū)，例如江浙滬地區(qū)的配送，配送至杭州門店時(shí)，配送成本為88,013元，而配送至距離較遠(yuǎn)的北京門店時(shí)，配送成本為177元，658元，配送成本幾乎為杭州店的兩倍都不止。且分別進(jìn)行每家門店的小批量配送時(shí)，無法形成規(guī)模效應(yīng)，這無疑增加了一筆很大的物流配送成本。

其次，關(guān)于限定交易的問題。這在很多行業(yè)也是比較多見的。如汽車行業(yè)中，原廠的零配件只允許獨(dú)家銷售，由于各個(gè)品牌各種車型都不一樣，必須要有技術(shù)信息才能拿來生產(chǎn)，生產(chǎn)之后如果被拿去4S店進(jìn)行銷售，成本就會(huì)高，如果偷偷私下賣，成本就會(huì)低。

“這樣的話，大家就都不會(huì)去4S店買配件而是選擇去汽配城。但問題是如果當(dāng)時(shí)企業(yè)沒有提供技術(shù)信息，那可能就做不了。利樂案也一樣，這個(gè)紙可能就是利樂提供的專有信息，但是國家工商總局不承認(rèn)，說這全部是公開的。所以到底屬不屬于技術(shù)信息秘密，不得而知，但也不能剝奪一些合理性?！苯愑抡f。

最后，關(guān)于忠誠折扣的問題。買得多折扣就大，這是對(duì)市場的激勵(lì)表達(dá)。忠誠折扣對(duì)一般企業(yè)來說，是可以使用的，但如果企業(yè)具有市場支配地位，并利用這種折扣性質(zhì)，可能就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。

北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、反壟斷與反不正當(dāng)競爭專委會(huì)主任王俊林在接受《法人》記者采訪時(shí)則表示，在經(jīng)過4年零10個(gè)月的漫長調(diào)查后，利樂案最終塵埃落定，其過程還是比較艱難的，最終確定了按照其上一年收入的7%作為罰款比例。

“這個(gè)處罰對(duì)其占有的中國包裝行業(yè)市場份額來說，還是有一些輕的，不足以傷筋動(dòng)骨?！蓖蹩×直硎?，國家工商總局也沒有在罰款之外附一些條件，如沒收非法所得、對(duì)已經(jīng)實(shí)施的和現(xiàn)有的行為進(jìn)行一些限制等。

大成律師事務(wù)所合伙人魏士廩表示，在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)無論是通過先天的優(yōu)勢(shì)還是后天的創(chuàng)新能力，使自己具有市場支配地位之后，很容易濫用市場支配地位。在其濫用市場支配地位的時(shí)候，市場的機(jī)制就等于僵在那里，往往不起作用了。

反壟斷仍有探討空間

關(guān)于中國監(jiān)管層重拳整治的美敦力案，魏士廩指出，中國的醫(yī)藥領(lǐng)域一直帶有一定程度的國家控制價(jià)格的機(jī)制，這種價(jià)格機(jī)制是扭曲的。另外，醫(yī)療器械行業(yè)分銷的商業(yè)模式，通過縱向返售價(jià)格控制，也是扭曲的。

“因?yàn)榉咒N模式大部分是通過終端（醫(yī)藥）來實(shí)現(xiàn)，縱觀中國整個(gè)醫(yī)藥市場格局，終端在某些環(huán)節(jié)處于一種壟斷控制的局面。這就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)的價(jià)格形成機(jī)制，市場的資源配置都是扭曲的?！蔽菏繌[表示。

不過在姜麗勇看來，縱向壟斷協(xié)議有一定的特殊性。他認(rèn)為，縱向協(xié)議違法的惡性其實(shí)比較小，并且在很多情況下是有一定原因的。

“中國的反壟斷法認(rèn)為縱向協(xié)議是違法的，這個(gè)其實(shí)已經(jīng)過時(shí)了，西方國家已經(jīng)把縱向協(xié)議列為合理性原則，也就是說當(dāng)它對(duì)競爭產(chǎn)生了損害的后果，才被認(rèn)定為違法，而不是說這個(gè)行為就是違法的?！苯愑卤硎?，美敦力案涉及醫(yī)藥市場，這是一個(gè)非常特殊的市場。眾所周知，現(xiàn)在醫(yī)藥市場是招投標(biāo)制，那么在招投標(biāo)的時(shí)候大家都希望價(jià)格是最低的。美敦力作為一個(gè)品牌，它自己不銷售也是很正常的。

“任何一個(gè)品牌進(jìn)入一個(gè)市場，都會(huì)找一些代理商，一是它沒有那么多人員，二是代理商會(huì)有一些當(dāng)?shù)氐目蛻絷P(guān)系。”姜麗勇說，這就可能一個(gè)醫(yī)院同時(shí)收到兩個(gè)代理商報(bào)價(jià)美敦力支架。如果其不對(duì)終端進(jìn)行價(jià)格控制，那么醫(yī)院可能就會(huì)選擇價(jià)格較便宜的那個(gè)代理商。但是如果它控制了，那么醫(yī)院選的價(jià)格都是一樣的，這就是現(xiàn)在競爭的惡性。

“我認(rèn)為，工業(yè)品銷售的價(jià)格控制，不太應(yīng)當(dāng)限定為本身違法。所以我對(duì)這個(gè)案子是持一定保留意見的。反壟斷問題比較復(fù)雜，很多時(shí)候它不是黑與白的問題?！苯愑赂嬖V《法人》記者，法律本身也在不斷演進(jìn)，最有危害性的就是對(duì)價(jià)格的協(xié)同，但是對(duì)同一品牌價(jià)格內(nèi)部的控制在某種情況下有其合理性。

姜麗勇同時(shí)認(rèn)為，遭受反壟斷調(diào)查的企業(yè)也并不都是罪大惡極，很多外企的合規(guī)工作已經(jīng)到了比較高的水平，不過其長期積累的技術(shù)優(yōu)勢(shì)使其占有比較大的市場份額，市場份額大，被指責(zé)和濫用的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)更高。此外，也并不等同于中國企業(yè)在國內(nèi)就不需要合規(guī)，全球化下中國企業(yè)要走出去，到別的國家也要合規(guī)，這是一個(gè)世界性的問題。

立法與實(shí)踐的不足

反壟斷不是為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。壟斷是商人的本質(zhì)，是基于人性的貪婪和對(duì)財(cái)富的貪婪，同時(shí)也會(huì)使弱小者、失敗者徹底失去了一切機(jī)會(huì)，造成社會(huì)兩極分化。為了避免社會(huì)矛盾，政府就有必要去控制壟斷行為。

“至于在多大程度上實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，可以交給市場來實(shí)現(xiàn)，市場有糾錯(cuò)功能，政府在這一過程中保持適度干預(yù)就好，不要籠統(tǒng)地一定扼殺所有的壟斷行為，沒有壟斷社會(huì)也不會(huì)進(jìn)步。”姜麗勇認(rèn)為。

魏士廩同時(shí)指出，利樂、美敦力案也表明，中國在市場經(jīng)濟(jì)下，反壟斷有更大的空間。目前我國的反壟斷立法還比較粗糙，反壟斷執(zhí)法的問題亦相對(duì)比較多。如何進(jìn)一步去樹立企業(yè)對(duì)反壟斷法的敬畏心，還需要一段時(shí)間的實(shí)踐摸索。

王俊林表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)，他指出，歐美國家對(duì)競爭文化的培養(yǎng)和競爭文化的氛圍早已深入人心。美國早在1890年就有了《謝爾曼法》，規(guī)定了關(guān)于價(jià)格卡特爾壟斷協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容?？v觀整個(gè)歷史進(jìn)程，歐美國家類似的反壟斷處罰已經(jīng)很多，所以企業(yè)也好，公民也好，對(duì)壟斷行為要承擔(dān)的責(zé)任是很清楚的。

“特別是歐美國家，還規(guī)定了追究刑事責(zé)任。從這一點(diǎn)來看，中國的反壟斷法威懾力就相對(duì)小一些。從實(shí)踐的角度看，我國在借鑒歐美國家反壟斷的一些規(guī)則外，由于歷史原因，在執(zhí)法和制定司法解釋等方面的經(jīng)驗(yàn)不足。例如，執(zhí)法機(jī)關(guān)如何去收集證據(jù)以及如何計(jì)算違法所得等，還需要更多的指南來補(bǔ)充?！蓖蹩×指嬖V《法人》記者。

姜麗勇亦認(rèn)為，我國反壟斷執(zhí)法任重道遠(yuǎn)，不能說通過兩個(gè)明星案子，就表明我國的競爭制度已經(jīng)建立。此外，他還提出六點(diǎn)意見：

第一，多頭執(zhí)法，我國現(xiàn)在有三個(gè)執(zhí)法部門，每個(gè)執(zhí)法部門尺度不一樣、做法不一樣，這種差別會(huì)讓人無所適從，建議統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)；第二，劃分反壟斷法和其他價(jià)格法、反不正當(dāng)競爭法之間的法律關(guān)系；第三，盡早出臺(tái)一些指南，讓執(zhí)法更有標(biāo)準(zhǔn)；第四，增加調(diào)查的透明度，讓被調(diào)查企業(yè)能夠充分地進(jìn)行抗辯；第五，鼓勵(lì)對(duì)于行政處罰進(jìn)行行政訴訟和行政復(fù)議，形成一個(gè)有特色的糾錯(cuò)機(jī)制；第六，中國的反壟斷民事訴訟是很少的，因?yàn)橹袊鴽]有集體訴訟制度，造成律師沒有積極性來代理，所以要還權(quán)于民，如果有了民事訴訟制度，就會(huì)形成一個(gè)社會(huì)的監(jiān)督局面，而非僅有行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。