【摘要】反壟斷法不僅為了維護(hù)自由、公平的競爭，還要促進(jìn)、提升市場經(jīng)濟(jì)的效率，因此對(duì)于壟斷之利和反壟斷中蘊(yùn)涵的辯證法，必須明察。反壟斷法是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法?！斗磯艛喾ā芳捌錀l文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經(jīng)濟(jì)的要求提供一種分析的框架或方法，其有效實(shí)現(xiàn)高度依賴于整個(gè)社會(huì)形成恰當(dāng)?shù)氖袌鼋?jīng)濟(jì)理念；同時(shí)，還要善于在反壟斷法的框架下作細(xì)致、周全的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”分析。

【關(guān)鍵詞】反壟斷 市場經(jīng)濟(jì) 產(chǎn)業(yè)政策 【中圖分類號(hào)】D922.29 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

反壟斷要顧及不同產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，與相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策相銜接

壟斷和反壟斷都不是嚴(yán)格的概念，《反壟斷法》規(guī)制壟斷協(xié)議、濫用包括行政權(quán)力在內(nèi)的任何優(yōu)勢、損害競爭的經(jīng)營者集中等三大壟斷行為，但壟斷并非一無是處。知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是一種合法的壟斷；在低集中度的市場，比如農(nóng)產(chǎn)品市場，競爭是低效甚至毀滅性的，俗話說“谷賤傷農(nóng)”，所以對(duì)農(nóng)民的壟斷協(xié)議或協(xié)同行為不僅不該反，反而應(yīng)予以鼓勵(lì)、扶持?！斗磯艛喾ā分羞€有研發(fā)創(chuàng)新、標(biāo)準(zhǔn)化、專業(yè)化、節(jié)能環(huán)保、進(jìn)出口和中小企業(yè)等卡特爾可以豁免的規(guī)定。更重要的是，根據(jù)《反壟斷法》第1條，反壟斷法不僅為了維護(hù)自由、公平的競爭，還要促進(jìn)、提升市場經(jīng)濟(jì)的效率，而寡頭壟斷結(jié)構(gòu)的市場才是效率最高的市場，因此對(duì)于壟斷之利和反壟斷中蘊(yùn)涵的辯證法，必須明察。

反壟斷法從根本上是要促進(jìn)效率，構(gòu)建并維護(hù)高效率的市場和經(jīng)濟(jì)。反壟斷總是在具體產(chǎn)業(yè)、相關(guān)市場中進(jìn)行的，因而反壟斷法適用及反壟斷執(zhí)法中必須考慮并適應(yīng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的要求和特點(diǎn)。不同產(chǎn)業(yè)有不同的產(chǎn)業(yè)政策，涉及產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)入和特許、價(jià)格、進(jìn)出口、市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況等，競爭政策暨反壟斷與一國的產(chǎn)業(yè)政策實(shí)際上密不可分，是交織在一起的。

產(chǎn)業(yè)的重要或核心的標(biāo)準(zhǔn)事關(guān)技術(shù)高低、產(chǎn)業(yè)檔次、市場占有率、交易和消費(fèi)的便利，以至交易和國家的安全，相關(guān)反壟斷應(yīng)當(dāng)促進(jìn)創(chuàng)新、先進(jìn)，不保護(hù)落后，同時(shí)維護(hù)民族利益和國家安全。比如對(duì)我國自主的高鐵標(biāo)準(zhǔn)、移動(dòng)通信標(biāo)準(zhǔn)、銀行卡清算標(biāo)準(zhǔn)等，反壟斷應(yīng)允許壟斷協(xié)議；在煤鋼、建材等產(chǎn)業(yè)，低標(biāo)準(zhǔn)意味著浪費(fèi)、低效、污染，反壟斷則應(yīng)禁止相關(guān)低標(biāo)準(zhǔn)同盟，容忍排擠、限制這些落后產(chǎn)能企業(yè)的壟斷行為。

整體而言，我國的市場集中度未達(dá)應(yīng)然狀態(tài)，處于相對(duì)低效狀態(tài)。自由進(jìn)出、自由度高的市場一般是低集中度的，比如零售、紡織，但其集中度仍不及發(fā)達(dá)國家；一些集中度本應(yīng)較高的市場如鋼鐵、汽車等，在國外都是寡頭壟斷，在我國處于分散而集中度不高的狀況。對(duì)此，反壟斷執(zhí)法應(yīng)配合其他相關(guān)政策，促進(jìn)企業(yè)間合作，上下游連接，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，對(duì)這些領(lǐng)域的并購或集中盡量放行。

除政府價(jià)格規(guī)制外，反壟斷也涉及價(jià)格規(guī)制即反價(jià)格壟斷，對(duì)扭曲市場機(jī)制、濫用優(yōu)勢的價(jià)格行為應(yīng)嚴(yán)厲規(guī)制，但對(duì)正常的市場定價(jià)不要輕易否定。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革要求優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)、低端也優(yōu)質(zhì)，改變民族產(chǎn)業(yè)優(yōu)質(zhì)薄利、低質(zhì)低價(jià)的局面，一味價(jià)格競爭的效果與此要求是相悖的。對(duì)中小經(jīng)營者的優(yōu)質(zhì)同盟比如“良心油條哥”、創(chuàng)新優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或技術(shù)的適當(dāng)壟斷高價(jià)等，應(yīng)給予正面評(píng)價(jià)。

就相關(guān)市場而言，其往往是世界范圍的，一國的獨(dú)占可能是國際的寡占，這在反壟斷執(zhí)法中容易被忽視，比如波音和麥道合并，當(dāng)時(shí)多認(rèn)為其損害競爭，然而合并后的波音和空客在美歐大飛機(jī)市場雖分別為獨(dú)家壟斷，但它們?cè)谑澜缟洗嬖谥ち业母偁?。我國的高鐵、衛(wèi)星定位、銀聯(lián)內(nèi)資獨(dú)占的銀行卡清算產(chǎn)業(yè)等也是如此，此外，它們作為關(guān)鍵性、支柱性產(chǎn)業(yè)還涉及國家安全。所以對(duì)相關(guān)市場為全球競爭的產(chǎn)業(yè)，其壟斷和競爭，要在世界范圍內(nèi)加以審視。比如對(duì)南北車合并，要考慮其與日本新干線列車和法國阿爾斯通形成寡頭競爭，以及與國際上其他較小公司的競爭；對(duì)北斗導(dǎo)航推廣所涉各種橫向縱向協(xié)議，應(yīng)當(dāng)從與GPS競爭和國家安全出發(fā)，給予豁免；在銀行卡清算產(chǎn)業(yè)開放后，從效率和安全考慮，應(yīng)維持銀聯(lián)內(nèi)資獨(dú)占地位，避免“窩里斗”，以在維薩、萬事達(dá)不可避免進(jìn)入中國市場的條件下，維護(hù)國內(nèi)國際均為寡頭壟斷的有效競爭格局。對(duì)相關(guān)市場需要個(gè)案分析，即使相同性質(zhì)的市場也不能簡單地套用某種模式或方法。比如對(duì)于平臺(tái)企業(yè)，面對(duì)兩邊不同的用戶群體，其中一方可能具有強(qiáng)正外部性，其數(shù)量越多，對(duì)另一方用戶具有的吸引力越強(qiáng)，因此平臺(tái)經(jīng)營者可以采取成本轉(zhuǎn)移的策略，給予平臺(tái)一邊參與者免費(fèi)或者價(jià)格折扣，而對(duì)平臺(tái)另一邊市場參與者按市場定價(jià)。諸如搜索引擎對(duì)消費(fèi)者一方免費(fèi)、對(duì)廣告商采市場定價(jià)，銀行卡清算、交易平臺(tái)對(duì)持卡消費(fèi)者的卡費(fèi)予以折扣或免費(fèi)、對(duì)商戶實(shí)行市場定價(jià)。

對(duì)于壟斷行業(yè)，則其已然呈現(xiàn)高效的市場結(jié)構(gòu)、合法的寡占和獨(dú)占狀態(tài)，企業(yè)在國內(nèi)外市場具有較強(qiáng)的競爭力，對(duì)此必須給予正面肯定，并不斷強(qiáng)化和優(yōu)化。反壟斷所要做的，就是按《反壟斷法》第7條之規(guī)定，在產(chǎn)業(yè)主管機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)營者的行為及價(jià)格依法監(jiān)管、調(diào)控的基礎(chǔ)上，防止其利用合法壟斷的地位損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

要善于在反壟斷法的框架下作細(xì)致、周全的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”分析

反壟斷法是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法?！斗磯艛喾ā芳捌錀l文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經(jīng)濟(jì)的要求提供一種分析的框架或方法，其有效實(shí)現(xiàn)，高度依賴于整個(gè)社會(huì)形成恰當(dāng)?shù)氖袌鼋?jīng)濟(jì)理念。所講的“理”，就是市場經(jīng)濟(jì)之“理”，包括壟斷利弊之理。這就要求法律人、執(zhí)法者和法學(xué)家不能拘泥于法條來反壟斷，在這個(gè)意義上，要使反壟斷法在社會(huì)生活中得到實(shí)現(xiàn)，理念是比法條更重要的；同時(shí)，還要善于在反壟斷法的框架下作細(xì)致、周全的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”分析。當(dāng)前在反壟斷執(zhí)法上面還存在一些問題，具體分析主要有以下幾個(gè)方面。

第一，死摳法條。法律對(duì)濫用補(bǔ)貼或交叉補(bǔ)貼雖未有具體規(guī)定，但《反壟斷法》第17條明確授權(quán)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)認(rèn)定該條未列舉的其他濫用行為；而經(jīng)營者集中申報(bào)除了營業(yè)額這一形式標(biāo)準(zhǔn)外，更應(yīng)考慮該集中是否實(shí)質(zhì)上“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”（《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條）。正由于重形式輕實(shí)質(zhì)，導(dǎo)致對(duì)損害競爭的行為無感，或者對(duì)當(dāng)前盛行的“互聯(lián)網(wǎng)+”“共享經(jīng)濟(jì)”光環(huán)下的競爭行為抱有莫名的敬畏，于是對(duì)有些行為，既然法律沒有相關(guān)的具體規(guī)定也就得過且過。

第二，缺乏牢固的公平競爭暨市場效率的理念。市場競爭，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者基于自身產(chǎn)品成本的質(zhì)量、服務(wù)和價(jià)格競爭，一些憑借補(bǔ)貼尤其是外部補(bǔ)貼開展競爭的行為，毫無疑問是不正當(dāng)、不公平的，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該對(duì)該類行為依法加以處置。此外，兩寡頭競爭，程度激烈，對(duì)其各自改善經(jīng)營和創(chuàng)新的促進(jìn)最大，對(duì)消費(fèi)者最有利，對(duì)于寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，反壟斷法不僅不能通過消滅寡頭的方式予以拆解，反而應(yīng)當(dāng)想方設(shè)法維護(hù)，比如經(jīng)營者集中審查應(yīng)該嚴(yán)防削弱寡頭競爭的合并，放行有助于強(qiáng)化寡頭競爭的并購。

第三，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)更好地協(xié)調(diào)配合。比如針對(duì)以補(bǔ)貼方式競爭涉及不正當(dāng)競爭行為和價(jià)格壟斷，這兩種問題在我國分屬兩個(gè)不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)，成為一個(gè)“兩不管”領(lǐng)域，是否因此導(dǎo)致疏于對(duì)該行為的應(yīng)有關(guān)注和查處不得而知，但可能性卻是存在的。

第四，相關(guān)市場認(rèn)定問題。這在反壟斷中是一個(gè)十分復(fù)雜的技術(shù)問題，也與反壟斷理念有著密切關(guān)聯(lián)。理念適當(dāng)、堅(jiān)定，則相關(guān)市場問題迎刃而解；理念不明、不正確或者不堅(jiān)定，則“相關(guān)市場”不啻為“公說公有理、婆說婆有理”而根本扯不清的問題。因?yàn)樵谔囟ǚ磯艛喟讣校瑢?duì)于相關(guān)市場并不存在非此即彼的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品和地域的范圍究竟多大，全賴執(zhí)法者對(duì)反壟斷法目標(biāo)的正確認(rèn)識(shí)，對(duì)損害競爭行為的深惡痛絕以及對(duì)公平競爭和市場效率的執(zhí)著追求，否則相關(guān)市場都無法合理地確定甚至無法確定。

除此之外，反壟斷還應(yīng)樹立安全高于競爭的理念，包括交易安全、金融安全、糧食安全、國家安全，等等。2014年4月15日習(xí)近平總書記主持召開中央國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議時(shí)強(qiáng)調(diào)：“構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會(huì)安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系；既重視發(fā)展問題，又重視安全問題，發(fā)展是安全的基礎(chǔ)，安全是發(fā)展的條件。”

對(duì)各類壟斷行為應(yīng)作合理性分析，不能武斷一禁一罰了之

在當(dāng)代反壟斷法中，效率及由此衍生的社會(huì)福祉的價(jià)值高于競爭和反壟斷本身。競爭一般而言可以提高效率，也即通過優(yōu)勝劣汰配置社會(huì)資源，促使市場主體不斷改善經(jīng)營管理、創(chuàng)新技術(shù)和商業(yè)模式、提供高性價(jià)比的產(chǎn)品和服務(wù)，從而增加社會(huì)總財(cái)富、增進(jìn)消費(fèi)者福利，但并非必然。其一，競爭也可能造成資源浪費(fèi)。理論上的理想的競爭，信息完全對(duì)稱、交易費(fèi)用為零、產(chǎn)品無差別，競爭失利的經(jīng)營者從某一市場退出時(shí)，能將原來的投資無損耗地轉(zhuǎn)移到其他市場。但在實(shí)際生活中，信息不完全、存在交易費(fèi)用、產(chǎn)品千差萬別，經(jīng)營者從某一市場退出時(shí)，不可能無損耗地轉(zhuǎn)移投資，甚至無法轉(zhuǎn)移，形成“沉沒成本”，這是以產(chǎn)能過剩為表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的根本原因。其二，理想競爭所要求的分散市場結(jié)構(gòu)和低集中度市場，是沒有效率的。無數(shù)的中小企業(yè)因規(guī)模小，縱有強(qiáng)烈的競爭動(dòng)機(jī)，卻苦于經(jīng)濟(jì)、技術(shù)實(shí)力弱，只能同質(zhì)競爭、打價(jià)格戰(zhàn)，利潤微薄，朝不保夕，自生自滅，低效而難以創(chuàng)新，其大多數(shù)都難以在市場競爭中取得相對(duì)于其他競爭對(duì)手的優(yōu)勢地位，無法從競爭中脫穎而出。其三，若某一特定產(chǎn)業(yè)存在企業(yè)規(guī)模小、市場集中度低的狀況，則必然導(dǎo)致該產(chǎn)業(yè)的低效率，在國際競爭中只能“窩里斗”，競爭力弱、受人宰割。

競爭的趨勢是集中，形成寡占甚至一家獨(dú)大的市場結(jié)構(gòu)，各行各業(yè)都不例外。在高集中度和中高集中度市場上，競爭不再是簡單的價(jià)格競爭，而成為集價(jià)格、質(zhì)量、服務(wù)、品牌、標(biāo)準(zhǔn)、管理、創(chuàng)新及國際競爭于一體的綜合競爭，使得競爭在寡頭企業(yè)之間、寡頭企業(yè)與非寡頭企業(yè)之間、非寡頭企業(yè)之間全面展開。競爭不但不會(huì)消失，反而更為激烈，更要緊的是，競爭是在高檔次、高水平上展開的。只有形成這樣的市場，廣大中小企業(yè)依附于大企業(yè)，形成產(chǎn)業(yè)鏈，競爭才是高效的。

壟斷與競爭都是市場配置資源的方式。由市場決定資源配置，就是從盲目無序競爭到逐漸集中，再形成新的競爭和新的壟斷，如此循環(huán)往復(fù)的過程。為追求自身效率，以及未來市場地位的不確定性和潛在進(jìn)入者的壓力，會(huì)使壟斷經(jīng)營者產(chǎn)生提高效率和創(chuàng)新的動(dòng)機(jī)，規(guī)模效應(yīng)擁有分散競爭所不可比擬的技術(shù)創(chuàng)新能力，又使其更容易及更多地為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富。在激烈的國際競爭條件下，這種效果尤為顯著。因此，各國反壟斷法均以消費(fèi)者福利、公共利益、經(jīng)濟(jì)效率、國家利益等為標(biāo)準(zhǔn)重新審視壟斷的市場狀態(tài)，這正是反壟斷法不再直接“反”壟斷的市場暨競爭結(jié)構(gòu)的原因所在。

促進(jìn)、維護(hù)高效的市場結(jié)構(gòu)與《反壟斷法》之間有著密切的關(guān)系，在經(jīng)營者集中審查、各種橫向和縱向壟斷協(xié)議、判斷是否濫用市場支配地位和相關(guān)市場確定等過程之中，都應(yīng)作合理性分析，不能武斷一禁一罰了之。對(duì)壟斷企業(yè)，當(dāng)然要防止其違反《反壟斷法》從事壟斷協(xié)議、濫用優(yōu)勢地位等“小動(dòng)作”，但不能責(zé)難其壟斷本身，想方設(shè)法削弱其壟斷的市場地位。

（作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

【參考文獻(xiàn)】

①史際春：《<反壟斷法>與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)》，《法學(xué)家》，2008年第1期。

②王曉曄：《反壟斷法與市場經(jīng)濟(jì)》，北京：法律出版社，1998年。

③《習(xí)近平：堅(jiān)持總體國家安全觀 走中國特色國家安全道路》，新華網(wǎng)，2014年4月15日。

責(zé)編/宋睿宸 美編/于珊