郭娟

摘要：中國文化歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，在世界文化歷史上也是光芒四射。由于中國歷史高度的中央集權(quán)的政治特征給中國的人治文化的發(fā)展以及法律的發(fā)展帶來很大的阻礙。而中國法治文化歷史的各個(gè)層面中卻都包含著大量的法律資源。法律運(yùn)作中的本土性資源對(duì)現(xiàn)代的法律建設(shè)發(fā)展是非常重要的，基礎(chǔ)文化的不可再造性和中國現(xiàn)代的“熟人關(guān)系”的特點(diǎn)以及中華民族精神的特質(zhì)，要求我國在法律運(yùn)作中要重視對(duì)本土性資源的汲取。本文主要闡述本土資源理論，分析中國法律運(yùn)作中的本土性資源以及發(fā)展本土性資源對(duì)中國法律發(fā)展的重要性。

關(guān)鍵詞：法律 本土性資源 重要性

中圖分類號(hào)：D92229文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-5349（2017）03-0053-02

本土性資源是立足于一國的歷史、文化以及傳統(tǒng)而逐漸形成和發(fā)展起來的，它是可以推動(dòng)和實(shí)現(xiàn)法律運(yùn)作的實(shí)效性的資源。就法律運(yùn)作中的本土性資源可以從兩個(gè)方面來分析，一方面，在法律運(yùn)作中要充分運(yùn)用本土性資源；另一方面，將移植法律文化使之演變成本土化。前一方面是強(qiáng)調(diào)注重和傳承傳統(tǒng)文化和本土性資源，突出個(gè)性；后一方面主要是強(qiáng)調(diào)將法律移植必須和本民族文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)國情有機(jī)融合在一起，發(fā)展成為具有中國特色的、新的本土資源。

一、本土性資源論的概述

本土性資源的內(nèi)容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性資源；經(jīng)濟(jì)學(xué)的本土性資源；文化本土性資源。本文主要討論的是法律運(yùn)作中的本土性資源。本土性資源論是基于地方性知識(shí)和法律知識(shí)論來進(jìn)行分析的，而對(duì)于西方法律具有普適性的言論表示懷疑，堅(jiān)持發(fā)掘本土資源來建設(shè)中國法制。所謂本土性資源主要包含兩個(gè)方面。一方面是中國的歷史傳統(tǒng)：就是我國人民的生產(chǎn)和生活中影響他們的思想觀念以及行為方式；另一方面是我國人民在生活和生產(chǎn)實(shí)踐過程中逐漸形成的習(xí)性和慣例。本土性資源論學(xué)者認(rèn)為，國外的法律運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驗(yàn)槲覈山ㄔO(shè)提供啟發(fā)和幫助，而這種幫助的程度是非常有限的。

第一，法律是具有特殊性的，并非具有普適性。譬如吉爾茲的“地方性知識(shí)”的理論，根據(jù)他的理論可以證明中國法律運(yùn)作發(fā)展是地方性的。

第二，國家法不能成為法律運(yùn)作依靠的主體法律類型。用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來分析法律的作用，能夠減少人們生活和工作中的交易費(fèi)用，同時(shí)規(guī)范和約束人們的經(jīng)濟(jì)行為。國家成文法是依托市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而逐漸形成獨(dú)有的形態(tài)，但這并不是所有社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)法律運(yùn)作的最優(yōu)選擇。事實(shí)證明在中國多個(gè)地方使用習(xí)慣法要比成文法的運(yùn)用更加便捷和有效，因此成為法律運(yùn)作過程中必不可少的一部分。

第三，由于不同的文化和語言之間是存在很大的差異的，雖然一些理論學(xué)者嘗試客觀地傳播外國的法律運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，但是在其傳達(dá)的過程中都會(huì)被受各種因素影響而扭曲了其原本想要傳達(dá)的東西。重視本土性資源論的學(xué)者認(rèn)為大范圍的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了許多無用處和不適用的條例，照搬西方的法律條文不能夠針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的活動(dòng)進(jìn)行操作；在人們的生活和工作中會(huì)自發(fā)地形成一些社會(huì)關(guān)系，但是立法者并沒有認(rèn)識(shí)到其重要性，因此不能夠被法律承認(rèn)，同時(shí)也得不到強(qiáng)大的執(zhí)法力量來給予支撐，因?yàn)闆]有法律規(guī)定的認(rèn)可，而被視為非法，同時(shí)還遭到執(zhí)法力量的打擊。

二、應(yīng)注重法律中涉及的本土資源

每個(gè)國家的發(fā)展都應(yīng)當(dāng)遵循本國實(shí)際國情，制定發(fā)展藍(lán)圖，走出一條符合自己發(fā)展的路。法律運(yùn)作的規(guī)范和發(fā)展更應(yīng)當(dāng)如此。法律運(yùn)作是一定社會(huì)的人在各個(gè)層面中特定的條件下為解決其中會(huì)出現(xiàn)的問題所創(chuàng)造出來的管理流程。由此，不管是哪一個(gè)社會(huì)的法律建設(shè)文明，都必須與該社會(huì)的自然特征、人文風(fēng)貌以及社會(huì)環(huán)境緊密地結(jié)合在一起。就如法律制度的建設(shè)來說，基于本土資源發(fā)展的制度，與外來的制度進(jìn)行對(duì)比，其更具有符合社會(huì)發(fā)展的兼容性。因此，在我國的法律運(yùn)作發(fā)展過程中，本土資源發(fā)揮的作用是非常大的。我國是有幾千年文明發(fā)展歷程的國家。歷經(jīng)了幾千年的生產(chǎn)和生活實(shí)踐，先人們創(chuàng)造出多種豐富的制度、思想以及文化。這些文明成果是先人們?cè)谟龅缴a(chǎn)和生活中各種問題時(shí)產(chǎn)生的思想智慧和經(jīng)驗(yàn)的匯集，而這一定會(huì)對(duì)現(xiàn)階段我國建設(shè)法治國家的設(shè)想給予非常豐富的歷史資源。譬如：制度資源，中國古代的成文法主要是以刑為中心，經(jīng)過千年發(fā)展演變，刑法文化在人們的思想上印下很深的烙印，不會(huì)輕易被改變。刑法方面的發(fā)展，要立足于本土性資源發(fā)展法，促進(jìn)法律運(yùn)作有效開展。如婚姻和繼承等方面，因這些與本地民眾的習(xí)性、風(fēng)俗、價(jià)值理念以及心理特征等方面都有緊密的關(guān)聯(lián)，都具有非常濃厚的地方性特征和歷史繼承性，由此在這些方面的法律運(yùn)行上都要以本土性資源為主。

加拿大的學(xué)者克雷波曾經(jīng)說過，在一定的領(lǐng)域內(nèi)，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范疇中，法律準(zhǔn)則是立足于完全不一樣的道德、宗教、價(jià)值等方面的觀念。在財(cái)產(chǎn)法和勞動(dòng)法范疇內(nèi)存在著一定的社會(huì)價(jià)值也是如此。而且在財(cái)產(chǎn)法和勞動(dòng)法范疇內(nèi)，將其帶有某種社會(huì)價(jià)值的法律引入原本沒有這種價(jià)值的其他法律范疇內(nèi)，這一定是非常困難的。

三、本土資源在中國法律運(yùn)作中的重要性

中國法律運(yùn)作的開展必須緊緊依托整個(gè)民族人民的生活和工作實(shí)踐，本土化資源始終引導(dǎo)著整個(gè)民族人民的生活和工作實(shí)踐。由此說明，本土化資源在中國法律運(yùn)作以及法治國家的建設(shè)中起到非常大的作用。

（一）本土資源是法律移植考慮的必然因素

我國發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，中國社會(huì)發(fā)生天翻地覆的變化，國家和政府要順應(yīng)市場(chǎng)和社會(huì)的發(fā)展，要建立與之相配套的法律體系。對(duì)此，我國運(yùn)用自上而下的立法方式，大規(guī)模地移植外國比較先進(jìn)的法律條例，在法律制定的過程中有國家的強(qiáng)制力作為支撐，創(chuàng)建了一套比較先進(jìn)的法律體系。盡管建立的法律體系比較先進(jìn)，可在社會(huì)實(shí)踐法律運(yùn)行中出現(xiàn)了無用處的尷尬局面。法律移植是中國特色社會(huì)主義法律發(fā)展和建設(shè)不可根除的一部分，但是由于文化和社會(huì)背景的不同，在法律運(yùn)作當(dāng)中總會(huì)出現(xiàn)不相適應(yīng)的地方，這就需要國家和政府借助、遵照和采用本土性資源來進(jìn)行完善其在運(yùn)作中不適配的地方，從而建立一個(gè)實(shí)效而又健全的法律體系。

（二）有效輔佐國家法的推行和實(shí)施，并有助于國家制定法的創(chuàng)新

國家法能夠順利有效地進(jìn)行推廣和實(shí)施，不僅要依托國家強(qiáng)制力作為支撐進(jìn)行強(qiáng)制推行，同時(shí)還要讓公眾在心理上認(rèn)可和接受并且自覺遵從。在中國社會(huì)實(shí)踐中能夠發(fā)現(xiàn)，可以被有效推行且容易被公眾接受的法律，通常是與發(fā)展已經(jīng)成熟的慣例和人們的習(xí)性相接近的規(guī)定。顯而易見，中國本土性資源對(duì)國家法順利有效地開展和實(shí)施起到非常大的助推作用。人們的生活和工作中充滿形形色色的規(guī)則，這些都是在社會(huì)實(shí)踐中慢慢形成的，人們?cè)谄渲锌色@得歸屬感和便捷，使人們能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生依賴。由此表明，民眾需求的國家法在進(jìn)行推廣和實(shí)施時(shí)，公眾對(duì)規(guī)則的信任能夠有效避免其在推廣過程中遭受的一些阻礙，從而被公眾更容易地認(rèn)可和遵從。我們國家的法律制定參照了很多外國的法律條例以及其立法經(jīng)驗(yàn)，其中很多為我國法律的制定提供了啟示和思考，在某種程度上對(duì)我國社會(huì)發(fā)展起到促進(jìn)作用，甚至一些還融入了我國的傳統(tǒng)，但是中國的法律運(yùn)作發(fā)展建設(shè)依然要緊緊圍繞人們的實(shí)踐。本土性資源是中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的資源財(cái)富。在人們生活和工作實(shí)踐中慢慢積累了豐富多樣的規(guī)定、習(xí)性以及慣例等眾多本土性資源，它們?cè)诤艽蟪潭壬蠎?yīng)該成為國家法的本源或者被立法者所參照。

（三）本土資源對(duì)國家制定法的補(bǔ)充作用

國家法雖然也具有普適性，卻不能說國家法在任何地方都是有效的或內(nèi)容是全面的，必定在某些范疇內(nèi)是空白狀態(tài)。對(duì)于不能夠被國家法控制和調(diào)節(jié)的地方，就必須依托本土性資源來助其規(guī)范公共秩序，并逐漸擴(kuò)展。與此同時(shí)，地方性特色比較濃厚的地區(qū)，需要借助本土性資源進(jìn)行社會(huì)關(guān)系的規(guī)范和調(diào)控，從而促進(jìn)公平和效率得以更好地實(shí)現(xiàn)。由此表明，本土性資源能夠完善和彌補(bǔ)國家法調(diào)控機(jī)制的漏洞和不足，本土性資源可以成為一種實(shí)效的、靈巧的補(bǔ)救方法和協(xié)同方式。

四、結(jié)論

綜合上述，中國法律運(yùn)作過程需要有這些在社會(huì)實(shí)踐中形成非正式制度的本土性資源，給其輔助和支持，為國家法構(gòu)筑堅(jiān)實(shí)牢固的根基，從而形成國際社會(huì)和民眾廣泛認(rèn)可和接受的正當(dāng)秩序。國家法律的運(yùn)作和發(fā)展，不僅僅要依賴國家的強(qiáng)制力作為后盾，同時(shí)還要遵循國家的本土性資源。國家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)重視法律運(yùn)行中的本土性資源，規(guī)范合理地將傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法進(jìn)行結(jié)合，促進(jìn)正式法與非正式法共同發(fā)展，從而早日實(shí)現(xiàn)中國社會(huì)主義法治建設(shè)的宏偉目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱李越，王少波.基于本土資源的良法善治問題[J].法制與社會(huì)，2016（36）：3-4.

[2]蔡志猛.法治建設(shè)要充分吸收本土性資源[J].人民論壇，2016（31）：176-177.

[3]譚學(xué)文.司法體制改革中的本土性資源——海事法院的探索與啟示[J].中國海商法研究，2015（1）：25-30+101.

[4]路國正.關(guān)于《法治及其本土資源》的幾點(diǎn)評(píng)論[J].法制與社會(huì)，2013（8）：191-192.

[5]王峰.論法的移植及其本土資源[J].今日財(cái)富（金融發(fā)展與監(jiān)管），2011（10）：129.

責(zé)任編輯：孫瑤