文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

赴俄投資再審視

文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

備受關(guān)注的尤科斯系列案件在2016年出現(xiàn)了戲劇性變化。對(duì)此，中國投資者應(yīng)給予足夠的重視，并在在搭建投資結(jié)構(gòu)、選擇投資路徑等實(shí)務(wù)中做出合理調(diào)整。

來自國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)顯示，中國2015 年對(duì)俄羅斯直接投資流量29.61億美元，同比增長367.3%，位列64個(gè)“一帶一路”國家第二位。在國家推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室指導(dǎo)編撰的《“一帶一路”大數(shù)據(jù)報(bào)告（2016）》中，俄羅斯更是在國別合作度指數(shù)綜合評(píng)比中位列所有“一帶一路”國家第一位。憑借廣闊的國內(nèi)市場(chǎng)、穩(wěn)定的政治環(huán)境、完善的基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)以及對(duì)中國投資的積極態(tài)度，俄羅斯在吸引中國投資方面優(yōu)勢(shì)明顯且潛力巨大。對(duì)俄投資實(shí)踐中，出于優(yōu)化稅收結(jié)構(gòu)、便利資金融通、完善退出機(jī)制等因素的考慮，中國投資者往往會(huì)選擇在第三國（或地區(qū)）設(shè)立平臺(tái)公司，并通過平臺(tái)公司進(jìn)入俄羅斯市場(chǎng)。但是，備受關(guān)注的尤科斯系列案件在2016年出現(xiàn)了戲劇性變化，中國投資者應(yīng)對(duì)此給予足夠的重視，并在在搭建投資結(jié)構(gòu)、選擇投資路徑等實(shí)務(wù)中做出合理調(diào)整。

尤科斯案峰回路轉(zhuǎn)

尤科斯石油公司（Yukos Oil Company）成立于1993年，并在2000年前后迅速發(fā)展成為俄羅斯第一大石油公司。2003年10月—2006年3月，俄羅斯政府先后出具五份稅收決定，認(rèn)定尤科斯石油公司在2000年—2004年存在嚴(yán)重的偷逃稅款行為，并要求其在短時(shí)間內(nèi)補(bǔ)繳總計(jì)高達(dá)240多億美元的偷逃稅款及罰金。俄羅斯政府的上述決定導(dǎo)致尤科斯石油公司于2006年8月宣告破產(chǎn)，并引發(fā)了該公司針對(duì)俄羅斯政府的系列訴訟案件。

尤科斯系列案件由尤科斯環(huán)球公司（Yukos Universal Limited）訴俄羅斯案、羅斯投資（RosInvestCoUK Ltd.）訴俄羅斯案以及卡薩公司（Quasar de Valores SICAV S.A）訴俄羅斯案等多個(gè)案件構(gòu)成。雖然多數(shù)仲裁庭在案件最初階段做出了有利于投資者的裁決，但該案卻在2016年發(fā)生了逆轉(zhuǎn)：瑞典上訴法院和海牙地區(qū)法院先后以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了斯德哥爾摩國際商會(huì)仲裁院（下稱“SCC”）就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決和海牙常設(shè)仲裁法院（下稱“PCA”）就尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案中，尤科斯石油公司的三家主要股東——尤科斯環(huán)球公司、赫利實(shí)業(yè)公司（Hulley Enterprises Limited）以及老兵石油公司（Veteran Petroleum Limited）于2005年2月，依據(jù)《能源憲章條約》向PCA提交了仲裁申請(qǐng)。2014年7月，PCA認(rèn)定俄羅斯政府行為違反了《能源憲章條約》，并裁決俄羅斯政府向三家主要股東支付500多億美元的賠償。

憑借廣闊的國內(nèi)市場(chǎng)、穩(wěn)定的政治環(huán)境、完善的基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)以及對(duì)中國投資的積極態(tài)度，俄羅斯在吸引中國投資方面優(yōu)勢(shì)明顯且潛力巨大。

該案的焦點(diǎn)在于《能源憲章條約》是否對(duì)俄羅斯“暫時(shí)適用（provisional application）”。俄羅斯雖于1994年12月簽署了《能源憲章條約》，但至今未在其國內(nèi)經(jīng)俄羅斯議會(huì)批準(zhǔn)生效。依據(jù)《維也納條約法公約》第25條，只有在“條約本身如此規(guī)定”或“談判國另有協(xié)議約定”兩種情況下，條約或其部分條款可在生效前對(duì)談判國暫時(shí)適用。而《能源憲章條約》第45條1和2款則規(guī)定，在不違反其國內(nèi)憲法和法律的范圍內(nèi)，《能源憲章條約》應(yīng)當(dāng)對(duì)簽署國暫時(shí)適用直至在該國生效。

對(duì)于爭議焦點(diǎn)，俄羅斯政府主張采用“逐條分析法（piecemeal approach）”認(rèn)定，即對(duì)《能源憲章條約》條款進(jìn)行逐條具體分析，以確定每一具體條款的暫時(shí)適用是否和俄羅斯憲法和法律沖突；尤科斯則主張采用“全有或全無法（all-ornothing approach） ”進(jìn)行認(rèn)定，即僅明確“暫時(shí)適用原則”本身是否和俄羅斯憲法和法律沖突。PCA支持并采用了后一種路徑，認(rèn)定“暫時(shí)適用”的原則和俄羅斯憲法和法律相符，并據(jù)此行使了管轄權(quán)。

當(dāng)該案被上訴至海牙地區(qū)法院后，法庭則否定了PCA采用的“全有或全無法”，并認(rèn)為應(yīng)對(duì)《能源憲章條約》每一具體條款和俄羅斯憲法和法律的“兼容性”進(jìn)行檢驗(yàn)，以確定對(duì)應(yīng)的具體條款是否可以暫時(shí)適用。經(jīng)審查，海牙地區(qū)法院認(rèn)定，基于俄羅斯《國際仲裁法》《民法典》《外國投資法》等法律，俄羅斯國內(nèi)法律并不允許將外國投資者和政府間的爭議提交國際仲裁。此外，海牙地區(qū)法院還對(duì)俄羅斯憲法進(jìn)行了系統(tǒng)性分析，認(rèn)為在“三權(quán)分立”的體制下，只有俄羅斯議會(huì)擁有立法權(quán)（包括批準(zhǔn)條約生效），任何偏離和補(bǔ)充俄羅斯國內(nèi)法律的條約（包括《能源憲章條約》）必須經(jīng)過俄羅斯議會(huì)批準(zhǔn)方能生效。基于以上觀點(diǎn)，海牙地區(qū)法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了PCA就尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在海牙地區(qū)法院撤銷尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案裁決之前，瑞典上訴法院于2016年1月同樣以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了SCC就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決。在卡薩公司訴俄羅斯案中，包括卡薩公司在內(nèi)的若干家西班牙公司通過美國存托證的形式持有尤科斯石油公司的少量股份。SCC依據(jù)俄羅斯和西班牙間雙邊投資保護(hù)協(xié)定（下稱“BIT”）行使了管轄權(quán)，認(rèn)定俄羅斯政府行為構(gòu)成“間接征收”，并裁決俄羅斯政府賠償上述西班牙公司200萬多美元的股票損失。瑞典上訴法院基于其對(duì)俄羅斯和西班牙間BIT條款嚴(yán)格的“文義解釋”，認(rèn)為該BIT僅賦予了仲裁庭對(duì)征收賠償金額和賠償方式進(jìn)行裁決的權(quán)力，而未賦予仲裁庭對(duì)俄羅斯政府行為是否構(gòu)成“征收”或“間接征收”進(jìn)行裁判的權(quán)力，SCC的裁決內(nèi)容超出了其職權(quán)范圍。

俄羅斯與中國及常見平臺(tái)公司設(shè)立國的BITs對(duì)比

赴俄投資再思考

尤科斯系列案件顯示了法律武器對(duì)國際投資保護(hù)的重要性。其進(jìn)程中的“管轄權(quán)爭議”則告誡中國投資者，應(yīng)在赴俄投資前事先結(jié)合交易意圖和交易背景設(shè)計(jì)投資路徑，以在潛在的投資爭端中占有先機(jī)。從優(yōu)化潛在投資爭議解決方式的角度而言，中國企業(yè)應(yīng)基于中國和俄羅斯間的BIT約定，重新考量赴俄投資結(jié)構(gòu)與路徑設(shè)計(jì)過程中的相關(guān)因素。

首先，ICSID仲裁應(yīng)是投資路徑選擇的核心因素。相比于PCA等國際投資仲裁，國際投資爭端解決中心（下稱“ICSID”）仲裁具有更明顯的的優(yōu)勢(shì)，其裁決具有更強(qiáng)的執(zhí)行力，其結(jié)果具有更高的可預(yù)見性。雖然作為提交ICSID仲裁法律依據(jù)的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端的華盛頓公約》（下稱《華盛頓公約》）并未在俄羅斯生效，但中俄BIT明確規(guī)定，如果《華盛頓公約》在BIT締約國雙方均生效，則投資者可依據(jù)《華盛頓公約》將爭議提交ICSID；如果《華盛頓公約》對(duì)BIT締約國一方未生效，投資者可以選擇適用ICSID的《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》(Additional Facility Rules）。而在俄羅斯和日本、新加坡、阿聯(lián)酋等多個(gè)國家簽訂的BITs中，也均有類似的規(guī)定。相比依據(jù)《華盛頓公約》提交的ICSID仲裁，依據(jù)《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》提交的ICSID仲裁雖然在執(zhí)行力層面有所減損，但其在裁決公信力以及結(jié)果可預(yù)見性方面仍頗具優(yōu)勢(shì)。

管轄權(quán)爭議是國際投資仲裁的核心爭議?！陡皆O(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》雖然原則上排除了《華盛頓公約》其他條款的適用，但仍明確了適用《華盛頓公約》第25條關(guān)于ICSID管轄權(quán)的規(guī)定。這意味著對(duì)投資者來說，《華盛頓公約》本身以及ICSID既往裁決對(duì)“投資”和“投資者”的界定，也能夠順利運(yùn)用于投資者依據(jù)《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》向ICSID提起仲裁。ICSID傾向于將“投資”和“投資者”的范圍做有利于投資者的解釋。例如在西門子訴阿根廷案中，仲裁庭裁定，無論是直接投資還是間接投資均構(gòu)成合格的投資者；在MNSS訴黑山案中，仲裁庭裁定，即便是在投資母國設(shè)立的空殼公司也構(gòu)成合格的投資者；在國家燃?xì)夤驹V阿根廷案中，仲裁庭裁定，小股東的利益同樣可得到BITs的保護(hù)。

其次，新加坡和阿聯(lián)酋可作為赴俄投資中設(shè)立平臺(tái)公司設(shè)立地的優(yōu)先選項(xiàng)。除了是否允許ICSID仲裁，判斷BIT是否有利投資者的考量因素，通常還包括是否限制“投資”范圍、如何判斷“非自然人投資者”國籍、是否要求受保護(hù)的“非自然人投資者”在投資母國實(shí)際經(jīng)營、是否允許通過國際仲裁解決爭議、是否限制可仲裁事項(xiàng)（例如約定僅征收相關(guān)的爭議可提交仲裁）等。僅就BITs條款而言，俄羅斯和新加坡間BIT、俄羅斯和阿聯(lián)酋間BIT以及中俄BIT對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)最為有利（見附表）。因此，中國投資者可優(yōu)先考慮將新加坡和阿聯(lián)酋作為赴俄投資平臺(tái)公司的設(shè)立地。

再次，對(duì)借道香港地區(qū)對(duì)俄投資應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。由于中國內(nèi)地和香港地區(qū)密切的政治經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，中國投資者時(shí)常會(huì)選擇香港作為其對(duì)外投資的“中轉(zhuǎn)站”。但需注意的是，中俄BIT明確排除了對(duì)香港特別行政區(qū)的適用。實(shí)踐中，中國投資者在香港地區(qū)設(shè)立的平臺(tái)公司將難以主張適用中俄BIT，且沒有香港地區(qū)和俄羅斯單獨(dú)簽訂的BIT可以援引，中國投資者因而需謹(jǐn)慎考慮借道香港地區(qū)進(jìn)行對(duì)俄投資。

最后，預(yù)先設(shè)計(jì)投資結(jié)構(gòu)。在國際投資領(lǐng)域，仲裁庭通常傾向于承認(rèn)“條約選購”的效力，即允許投資者通過設(shè)立平臺(tái)公司，搭建投資結(jié)構(gòu)，從而選擇對(duì)其更為有利的BIT。比如在尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案中，PCA并未基于尤科斯環(huán)球公司是一家俄羅斯國民控制的殼公司而拒絕行使管轄權(quán)。但是，仲裁庭對(duì)“條約選購”的開明態(tài)度也存在例外。在美孚公司（Mobil Corporation）訴委內(nèi)瑞拉案中，美孚公司在投資爭議發(fā)生以后將其在委內(nèi)瑞拉境內(nèi)的投資利益轉(zhuǎn)讓給其在荷蘭境內(nèi)新設(shè)的公司，并進(jìn)一步基于荷蘭和委內(nèi)瑞拉間BIT向ICSID提起仲裁。ICSID仲裁庭以爭端發(fā)生以后進(jìn)行“條約選購”構(gòu)成了投資者的“權(quán)利濫用”為由駁回了投資者的仲裁申請(qǐng)。同樣，在菲尼克斯公司（Phoenix Action Ltd.）訴捷克、班羅公司（Banro American Resources Inc.）訴剛果等案件中，仲裁庭也基于類似理由否定了事后進(jìn)行的“條約選購”的效力。因此，投資者事后搭建投資結(jié)構(gòu)以圖“條約選購”的行為，很可能無法得到仲裁庭的支持。中國投資者應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，在投資初始階段便預(yù)先規(guī)劃投資結(jié)構(gòu)。

此外，關(guān)注俄羅斯對(duì)《能源憲章條約》的態(tài)度變化。在PCA于2009年11月就《能源憲章條約》的“暫時(shí)適用”事宜做出初步裁決前的2009年8月，俄羅斯正式聲明終止《能源憲章條約》對(duì)其的臨時(shí)適用，并表示其將不會(huì)批準(zhǔn)《能源憲章條約》。作為《能源憲章條約》現(xiàn)代化更新的階段性成果，包括中國在內(nèi)的74個(gè)國家和國際組織于2015年5月共同簽署了《國際能源憲章》，為《能源憲章條約》的修改鋪平了道路。在尤科斯系列案件進(jìn)程發(fā)生反轉(zhuǎn)之后，俄羅斯和《能源憲章條約》之間的關(guān)系是否會(huì)隨之出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)仍充滿變數(shù)。中國投資者需要密切關(guān)注俄羅斯的態(tài)度轉(zhuǎn)變，在考慮和設(shè)計(jì)中俄BIT覆蓋以外的投資路徑、選擇更為有利的雙邊和多邊投資條約安排時(shí)，審時(shí)度勢(shì)地安排投資策略，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身投資利益的系統(tǒng)且有效的保護(hù)。

投資者事后搭建投資結(jié)構(gòu)以圖“條約選購”的行為，很可能無法得到仲裁庭的支持。中國投資者應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，在投資初始階段便預(yù)先規(guī)劃投資結(jié)構(gòu)。

對(duì)中國投資者而言，俄羅斯市場(chǎng)既充滿機(jī)遇，也蘊(yùn)含挑戰(zhàn)。如何掌握和靈活運(yùn)用國際投資領(lǐng)域的游戲規(guī)則，是每位中國投資者揚(yáng)帆海外前的必修課程。中國投資者在積極開拓俄羅斯市場(chǎng)的同時(shí)，也需要總結(jié)發(fā)達(dá)國家海外投資的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在項(xiàng)目初期就合理規(guī)劃好投資路徑和安排好投資結(jié)構(gòu)，以更好地實(shí)現(xiàn)投資效益，并保護(hù)自身的投資利益。

作者單位：金杜律師事務(wù)所