摘 要：基于地區(qū)間社會(huì)制度、價(jià)值觀和法律層面差異的原因，為了協(xié)調(diào)內(nèi)地與港澳臺(tái)區(qū)際刑事司法合作的健康發(fā)展和保護(hù)地區(qū)重大利益的平衡，公共秩序保留制度在內(nèi)地與港澳臺(tái)之間的刑事司法合作中有存在并發(fā)展的必要性。我國(guó)區(qū)際刑事司法合作中適用公共秩序保留制度必須嚴(yán)格遵循“一國(guó)兩制”原則、有利于區(qū)際刑事司法合作的原則和有限制地適用公共秩序保留的原則。限制公共秩序保留的適用可以從限縮其內(nèi)涵與外延、采用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)以及提高該制度適用機(jī)關(guān)級(jí)別和設(shè)置前置協(xié)商、后續(xù)評(píng)估程序三條路徑著手。

關(guān)鍵詞：區(qū)際刑事司法合作；公共秩序保留；適用原則

公共秩序保留歷來是國(guó)際私法重要課題之一，后來衍及區(qū)際私法，而刑法乃至公法少有涉及。這并不能表明國(guó)際或者區(qū)際刑事合作不存在法律沖突等阻力，事實(shí)上，刑事合作存在的壁壘要遠(yuǎn)遠(yuǎn)堅(jiān)固于私法合作，特別是各國(guó)在刑事合作方面普遍持保守態(tài)度。其主要原因是刑罰權(quán)更直接關(guān)涉國(guó)家主權(quán)，而成為公認(rèn)的敏感領(lǐng)域。但是跨國(guó)犯罪、跨區(qū)犯罪的高發(fā)倒逼國(guó)際、區(qū)際刑事合作更加密切，因而公共秩序保留制度已然成為一個(gè)不得不認(rèn)真解決的重要命題?！耙粐?guó)兩制三法系四法域”的現(xiàn)狀，使得我國(guó)區(qū)際刑事法沖突下的公共秩序保留制度成為刑事法研究的一項(xiàng)新的課題。

一、公共秩序保留制度存在之必要性

面對(duì)日益嚴(yán)峻的區(qū)際犯罪形勢(shì)，加強(qiáng)“兩岸四地”刑事合作勢(shì)在必行，區(qū)際刑事法律沖突在所難免，此種境況下公共秩序保留制度的存在具有天然必要性。由于歷史的原因，在我國(guó)“兩岸四地”走過不盡相同的發(fā)展道路，進(jìn)而在政治、經(jīng)濟(jì)、法律文化等層面出現(xiàn)許多迥然相異的特征。公共秩序保留制度的存在為不同區(qū)域保護(hù)己方基本利益提供了一道堅(jiān)固防線。相反，如果在區(qū)際刑事司法合作中不明確承認(rèn)公共秩序保留制度，那么只能在法外尋找不予合作的依據(jù)，反而更加恣意了。因而，區(qū)際刑事法沖突下，公共秩序保留制度存在的必要性也應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實(shí)存在的諸種沖突加以考量。

1.社會(huì)制度層面的原因

我國(guó)內(nèi)地與港澳臺(tái)在社會(huì)制度性質(zhì)上的差異是區(qū)際公共秩序保留制度存在的根本性原因。根據(jù)“一國(guó)兩制”的構(gòu)想，我國(guó)內(nèi)地實(shí)行社會(huì)主義制度，港澳臺(tái)實(shí)行資本主義制度，因而我國(guó)的區(qū)際法律沖突既有屬于不同社會(huì)制度的一面，又有屬于同一社會(huì)制度的一面，特別地，內(nèi)陸與港澳臺(tái)之間不同社會(huì)制度下的法律沖突調(diào)和難度極高。各自社會(huì)制度的穩(wěn)健運(yùn)行是內(nèi)地與港澳臺(tái)刑事司法合作中必須關(guān)照的的核心利益。這是英、美等西方單一制及聯(lián)邦制國(guó)家所不存在的特殊情況。復(fù)合法域的國(guó)家不必然適用公共秩序保留制度，但往往這些國(guó)家并不實(shí)行不同性質(zhì)的社會(huì)制度，典型的如前蘇聯(lián)。馬克思主義國(guó)家學(xué)說揭示出，階級(jí)性是法律最基本的屬性，而法律作為上層建筑必然服務(wù)于其他上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。內(nèi)地刑事法的重要任務(wù)之一就是維護(hù)社會(huì)主義政權(quán)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；港澳臺(tái)的刑事法的重要任務(wù)之一則是維護(hù)資本主義制度的健康運(yùn)行。具體而言，不損壞彼此根本社會(huì)制度是區(qū)際刑事司法合作的底線。

2.法律層面的原因

如果說前兩個(gè)層面的原因構(gòu)成了區(qū)際刑事司法合作下公共秩序保留制度存在必要性的深層考慮的話，那么法律層面的沖突可謂是該制度存在的直接因素。一般而言，法域間法律差別越大，沖突越深，公共秩序保留適用的可能性就越大。 內(nèi)地與港澳臺(tái)的刑事法律存在的諸多迥然不同的具體規(guī)定，較一般單一制國(guó)家甚至復(fù)合制國(guó)家更復(fù)雜、更深刻。典型的例證就是內(nèi)地與香港如若進(jìn)行犯罪嫌疑人移管，死刑成為一個(gè)不能回避的問題。此外，有關(guān)刑事案件管轄權(quán)規(guī)定造成的沖突也可能成為公共秩序保留適用的理由。這方面典型的例證如臺(tái)灣地區(qū)《刑法》與大陸《刑法》就刑事管轄權(quán)作了類似規(guī)定，如果適用相同的管轄原則必然導(dǎo)致兩地管轄的沖突。 當(dāng)然“兩岸四地”刑事法律規(guī)定的沖突遠(yuǎn)不限于此，作為強(qiáng)行法的刑事法律的適用被視作地區(qū)重大利益，刑事法律沖突也完全可能被援引而啟動(dòng)公共秩序保留，進(jìn)而拒絕給予協(xié)作。而且我國(guó)各特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，各個(gè)法域之間缺乏有效的機(jī)制以協(xié)調(diào)、弱化法律沖突，解決問題依賴于各方的友好合作及獨(dú)立判斷。我國(guó)區(qū)際刑事法律沖突涵射不同法系、不同性質(zhì)、不同層級(jí)這樣復(fù)雜的境況，這必然為公共秩序保留制度的生長(zhǎng)提供了法律層面的土壤。

二、區(qū)際刑事司法合作下適用公共秩序保留的原則

我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助在主體、法律基礎(chǔ)、協(xié)助內(nèi)容與原則以及實(shí)施途徑和方式上均有所不同 ，因此進(jìn)行區(qū)際間刑事司法合作中公共秩序保留制度應(yīng)用必然遵循特定原則。

1.“一國(guó)兩制”原則

“一國(guó)兩制”是處理內(nèi)地與港澳以及將來回歸后的臺(tái)灣關(guān)系時(shí)必須遵循的基本原則，必然也應(yīng)當(dāng)是“兩岸四地”區(qū)際間刑事司法合作中適用公共秩序保留制度所遵循的底線和原則?！耙粐?guó)兩制”之下必須承認(rèn)港澳臺(tái)三地與內(nèi)陸擁有各自的法域公共利益，必須正視并尊重這種差異性的存在。在區(qū)際刑事司法合作中，兩岸四地應(yīng)當(dāng)允許彼此依據(jù)公共利益保護(hù)事由對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行必要的限制和保留。區(qū)際刑事司法合作不同于國(guó)際間的合作，它是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的雙向刑事司法協(xié)助活動(dòng)，其最顯明的就是不具有主權(quán)性，但必須維護(hù)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一性。公共秩序保留制度的適用也應(yīng)當(dāng)納入?yún)^(qū)際刑事司法合作的整體中予以考量，不得適用國(guó)際國(guó)際刑事司法協(xié)助中涉及主權(quán)問題的規(guī)則和做法，也應(yīng)該充分考慮充分考慮港澳臺(tái)地區(qū)的特殊性，尊重各法域的獨(dú)立性不得簡(jiǎn)單照搬或套用同一法制下各地方司法機(jī)關(guān)之間進(jìn)行進(jìn)行刑事司法協(xié)作的模式和做法 。

2.有利于促進(jìn)區(qū)際刑事司法合作的原則

公共秩序保留制度向來被作為國(guó)家或者地區(qū)保護(hù)己方重大利益的“安全閥”，其在區(qū)際刑事司法合作中有其存在與適用的必要性，但是需要特別強(qiáng)調(diào)的是公共秩序保留制度不應(yīng)當(dāng)成為阻礙我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)作的“攔路虎”。這一方面是應(yīng)打擊日益增多的跨區(qū)域犯罪跨區(qū)域犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，另一方面也是應(yīng)增進(jìn)區(qū)域融合、協(xié)調(diào)區(qū)域發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。置于區(qū)際刑事司法合作的語境中講，就是不得濫用公共秩序保留制度拒絕相對(duì)方合理請(qǐng)求。公共秩序保留是一把雙刃劍，既可以通過它為各法域間的利益劃界，以達(dá)到某一時(shí)點(diǎn)上的平衡，防止各法域之間的直接對(duì)抗并為他們的利益沖突畫上休止符，又有可能成為各法域合作與交流的阻

滯物。 濫用公共秩序保留制度，張揚(yáng)其地方保護(hù)主義色彩的一面，必然加劇地區(qū)間相互不信任進(jìn)而阻礙區(qū)際刑事司法合作向前發(fā)展。因此，公共秩序保留制度在發(fā)揮其保護(hù)地區(qū)重大利益的同時(shí)，也應(yīng)以促進(jìn)區(qū)際間刑事司法合作為重要旨趣之一，而這也是它在區(qū)際刑事司法協(xié)作中存在的合理性根據(jù)之一。置于實(shí)際操作中，是否適用、如何適用公共秩序保留制度最恰當(dāng)?shù)姆绞骄褪且⒌貐^(qū)平等協(xié)商、友好溝通的機(jī)制。限于文章篇幅，恕難在此將這一課題展開論說。

3.嚴(yán)格限制公共秩序保留適用的原則

公共秩序保留由于其內(nèi)涵、外延的高度不確定性而潛藏著由地區(qū)重大利益“安全閥”轉(zhuǎn)向地方保護(hù)的鐵閘的危險(xiǎn)。首先，公共秩序是一個(gè)難以準(zhǔn)確定義的概念，“實(shí)踐中對(duì)于公共秩序的概念與范圍，完全依賴法官在具體案件中的主觀判斷” ，廣泛的自由裁量權(quán)容易導(dǎo)致司法判斷的恣意，使其成為區(qū)際刑事司法不合作動(dòng)輒祭出的殺手锏。其次，公共秩序保留制度由于其本身的含混不清，使得它可能成為任意拒絕提供協(xié)助、保護(hù)本地方一己之利的一副萬靈藥。這種可以為區(qū)際刑事司法合作隨意挖溝刨壑提供便利的制度被濫用，顯然不利于區(qū)際間交往的深化和拓展，也不符合全球化的歷史趨勢(shì)。再次，公共秩序保留制度一旦被濫用，司法正義的實(shí)現(xiàn)和當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)就得不到保障。不當(dāng)援用公共秩序保留條款而拒絕相對(duì)方合理的協(xié)助請(qǐng)求，常常使得犯罪人逍遙法外、被害人權(quán)益得不到及時(shí)救濟(jì)、受損壞的社會(huì)關(guān)系得不到修復(fù)、國(guó)家司法權(quán)威得不到彰顯。第四，濫用公共秩序保留制度強(qiáng)化了各法域間的對(duì)立，不利于各法域間法律、執(zhí)法和司法的融合。公共秩序保留始終掩飾著一法域不可與他法域相互協(xié)調(diào)的死角，限制其適用就會(huì)使這些死角在相互摩擦中不斷減少，有利于各法域的漸漸融合，從而促進(jìn)各法域之間的交往。 最后，區(qū)際刑事司法合作實(shí)踐中濫用公共秩序保留制度可能對(duì)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一和兩制維系構(gòu)成潛在威脅。公共秩序保留常常表現(xiàn)為地方對(duì)主權(quán)國(guó)家的拒絕合作，特別是如果港澳臺(tái)地區(qū)肆意對(duì)內(nèi)地的請(qǐng)求拒絕提供協(xié)助可能突破國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一，反之，如果內(nèi)地不當(dāng)拒絕港澳臺(tái)請(qǐng)求則可能破壞兩制維系。

三、限制公共秩序保留制度適用的路徑

公共秩序保留制度在國(guó)際司法合作中為保護(hù)主權(quán)國(guó)家利益、穩(wěn)定推動(dòng)國(guó)際司法協(xié)作發(fā)揮了重要作用，但是在國(guó)際私法領(lǐng)域“公共秩序保留制度開始受到嚴(yán)格的限制從強(qiáng)勢(shì)逐漸走向式微” ，相反在國(guó)際、區(qū)際刑事司法合作中卻鋒芒初現(xiàn) 。這其中主要原因更在于刑事司法與主權(quán)密切相關(guān)，實(shí)踐中常常以管轄沖突等方式解決類似問題而公共秩序保留制度并未受到應(yīng)有的重視。盡管如此，筆者以為未來刑事司法合作中公共秩序保留制度設(shè)計(jì)、實(shí)際適用都應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制、特別是在區(qū)際刑事司法合作中更是如此。公共秩序保留制度適用的限制可以著眼于公共秩序本身內(nèi)涵與外延、適用標(biāo)準(zhǔn)以及適用程序三個(gè)維度。

1.盡可能限縮公共秩序內(nèi)涵與外延

公共秩序保留制度被濫用的危險(xiǎn)潛藏于其核心概念“公共秩序”內(nèi)涵的不明確性和外延的模糊性，當(dāng)然該項(xiàng)原則所蘊(yùn)含的價(jià)值也源于它的這種高延展性，可謂成于斯而危于斯！所以在限縮“公共秩序”含義與外延的同時(shí)，必須協(xié)調(diào)好明確性與模糊性的關(guān)系，某種意義上講要可以保證它的模糊性。正如英國(guó)學(xué)者韋斯特萊克所言，“企圖給公共秩序下一個(gè)統(tǒng)一定義是不會(huì)取得成功的”，但是并不妨礙我們根據(jù)一般原理指導(dǎo)界定其大致范圍。

相較于定義“公共秩序”而言，限縮其外延更具有操作性和現(xiàn)實(shí)意義，進(jìn)行限縮也必須結(jié)合區(qū)際刑事司法合作的實(shí)際。首先，區(qū)際刑事司法合作中的公共秩序外延的確定應(yīng)堅(jiān)持一國(guó)兩制的原則。內(nèi)地與港澳臺(tái)之間進(jìn)行刑事司法合作，如果對(duì)方請(qǐng)求違反“一國(guó)兩制”的原則那么必然符合援用公共秩序保留的條件。需要強(qiáng)調(diào)的是不論是港澳臺(tái)的請(qǐng)求違反“一國(guó)”要求亦或是內(nèi)地的請(qǐng)求違反“兩制”要求都可以得到“公共秩序保留”的平等救濟(jì)。其次，保障公民權(quán)利原則。援用公共秩序保留原則必須尊重和保障公民權(quán)利，既包括實(shí)體性權(quán)利也包括程序性權(quán)利。具體而言，內(nèi)地與港澳臺(tái)之間的刑事司法合作中，一方可援引憲法、基本法賦予公民的基本權(quán)利而否定對(duì)方請(qǐng)求，這不僅是對(duì)具體公民權(quán)益的保護(hù)更是法治秩序下公民自由得到保障的重大問題?；诖耍笾驴梢源_定，關(guān)系到國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一和港澳臺(tái)自治權(quán)實(shí)現(xiàn)、地區(qū)內(nèi)部長(zhǎng)期形成的重要風(fēng)俗和倫理秩序、地區(qū)刑法（實(shí)質(zhì)刑法）所做的強(qiáng)行規(guī)定等均可作為區(qū)際刑事司法合作中的“公共秩序”而予以特殊保護(hù)。

2.明確公共秩序保留制度適用標(biāo)準(zhǔn)

在國(guó)際私法與區(qū)際私法中，公共秩序保留制度適用標(biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說之爭(zhēng)。主觀說不管法律適用或者協(xié)作結(jié)果如何，只要外國(guó)法內(nèi)容與本國(guó)公共秩序不一致就一概排除外國(guó)或者其他地區(qū)法律適用；客觀說則主張只有當(dāng)適用該外國(guó)法危及內(nèi)國(guó)利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留 。區(qū)際刑事司法合作是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間進(jìn)行的，如果采取主觀說，允許僅因法律規(guī)定或者提出的承認(rèn)、執(zhí)行判決等協(xié)作請(qǐng)求與本法域公共秩序不一致，就運(yùn)用公共秩序保留制度，那么主權(quán)的統(tǒng)一性將得不到保證。因此，在區(qū)際刑事司法合作中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀說，只有在一方請(qǐng)求現(xiàn)實(shí)危及被請(qǐng)求地區(qū)公共秩序時(shí)方可允許援用公共秩序保留而拒絕給予合作?？陀^說有助于消減公共秩序保留的模糊性、防止其適用的恣意性，既能夠保護(hù)本地區(qū)重大利益又能夠，合理限制其負(fù)面效應(yīng)。

在客觀說的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格其適用的程度標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，在區(qū)際刑事司法合作中公共秩序保留制度適用的程度標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到相對(duì)方提出的請(qǐng)求明顯危及本地區(qū)公共秩序?！懊黠@”雖然留有自由裁量的余地，但是終究反映了制度設(shè)計(jì)者限制公共秩序保留制度的使用，從而在一定程度上也能限制自由裁量權(quán)的濫用。

3.嚴(yán)格公共秩序保留制度適用程序

除前述從實(shí)體法角度對(duì)公共秩序保留制度的適用進(jìn)行限制外，嚴(yán)格其在區(qū)際刑事司法合作中的實(shí)用程序也是一條可行的路徑。具體來講主要有兩種方法：（1）提高適用公共秩序保留制度司法機(jī)關(guān)級(jí)別。低級(jí)別司法機(jī)關(guān)遇到可能可能適用公共秩序保留的情形依法層報(bào)最高級(jí)別司法機(jī)關(guān)，中間級(jí)別的司法機(jī)關(guān)只擁有否決權(quán)，最高司法機(jī)關(guān)擁有否決與決定適用權(quán)。這樣就可以在一定程度上限制公共秩序保留制度的濫用。（2）設(shè)置前置協(xié)商程序和后續(xù)協(xié)同評(píng)估程序。事前協(xié)商程序指，如果內(nèi)地或者港澳臺(tái)地區(qū)認(rèn)為對(duì)方的協(xié)作請(qǐng)求可能危及本地區(qū)公共秩序而欲援引公共秩序保留制度加以拒絕時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方相關(guān)主管機(jī)關(guān)，進(jìn)行友好磋商。

作者簡(jiǎn)介：伊力其（1990-5），男，內(nèi)蒙古錫林浩特人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2014級(jí)刑法學(xué)研究生，研究方向：中國(guó)刑法。