孫遠(yuǎn)釗

一頁(yè)滄桑：從《大清民律》草案到《民國(guó)民法》

整整110年前，公元1907年（光緒33年），中國(guó)的現(xiàn)代法制展開(kāi)了新的篇章。然而之后的種種情節(jié)發(fā)展，又像是回紋針般的峰回路轉(zhuǎn)，歷經(jīng)滄桑。

在經(jīng)過(guò)了八國(guó)聯(lián)軍與辛丑合約之后，清朝政府開(kāi)始推行“新政”。

經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的調(diào)研與籌備后，清朝的民政部在1907年4月正式奏請(qǐng)“速定民律”。1其中對(duì)于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的緣由：

“查東西各國(guó)法律，有公法私法之分。公法者定國(guó)家與人民之關(guān)系，即刑法之類(lèi)是也。私法者定人民與人民之關(guān)系，即民法之類(lèi)是也。二者相因，不可偏廢。而刑法所以糾匪僻于已然之后，民法所以防爭(zhēng)偽于未然之先，治忽所關(guān)，尤為切要。各國(guó)民法編制各殊，而要旨閎綱，大略相似。舉其犖犖大者，如物權(quán)法定財(cái)產(chǎn)之主權(quán)，債權(quán)法堅(jiān)交際之信義，親族法明倫類(lèi)之關(guān)系，相續(xù)法杜繼承之紛爭(zhēng)，靡不縷晰條分，著為定律。臨事有率由之準(zhǔn)，判決無(wú)疑似之文，政通民和，職由于此。中國(guó)律例，民刑不分，而民法之稱(chēng)，鑒于尚書(shū)孔傳?！?/p>

到了當(dāng)年的11月，清廷正式批準(zhǔn)了由法律大臣沈家本等所擬定的辦事章程，在憲政編查館之下設(shè)置了一個(gè)“修訂法律館”，正式編列預(yù)算與人員名額，開(kāi)始著手翻譯、整理各國(guó)民法的工作，并開(kāi)始起草《大清民律》，終于在宣統(tǒng)3年（1911年）9月5日完成了前三編（總則、債權(quán)、物權(quán)）的草案，共計(jì)1316個(gè)條文。2就在草案提出后不到一個(gè)月就爆發(fā)了辛亥革命，清朝政府在四個(gè)月后正式覆滅。然而值得注意的是，即使在兵荒馬亂、動(dòng)蕩不安與資金匱乏的狀態(tài)下，修訂法律館的工作人員仍然異常專(zhuān)注、孜孜不倦地工作，先后推出了《民律》的親屬編（共143條）與繼承編（共110條），有始有終地完成了整部《民律》的起草工作，也為現(xiàn)代中國(guó)的民事法律制度建設(shè)打造出了一個(gè)相當(dāng)好的基礎(chǔ)。

到了民國(guó)（國(guó)民政府）時(shí)期，制定民法的工作并未因持續(xù)的動(dòng)亂而停歇。修訂法律館不但在北洋政府中存續(xù)了下來(lái)，更在1915年提出了“民律第二次草案”，將原本偏重于對(duì)個(gè)人利益保護(hù)的規(guī)定，調(diào)整為以社會(huì)為本位的方向。3在制定整部民法的格式和內(nèi)容上，《第一次草案》除了以德國(guó)、日本為主要的參考外，也參酌了俄羅斯、瑞士與泰國(guó)的民法體例。而《第二次草案》則納入了許多對(duì)應(yīng)當(dāng)時(shí)中國(guó)國(guó)情的規(guī)制，如物權(quán)編的典權(quán)與親屬編的把傳統(tǒng)宗法制度下的宗親、外親與妻親三類(lèi)轉(zhuǎn)化為血親、姻親與配偶，另強(qiáng)調(diào)男女平等原則、讓取妾制度逐漸消弭等。4而在債編則參酌了瑞士的立法例，增加了商業(yè)通例中的經(jīng)理人及代辦商、商業(yè)行為中的交互計(jì)算、行紀(jì)、倉(cāng)庫(kù)、運(yùn)送營(yíng)業(yè)、以及承攬運(yùn)送等，統(tǒng)稱(chēng)為“各種之債”。5

我國(guó)目前的民事規(guī)范體系制定始于1979年。當(dāng)時(shí)的人大法制委員會(huì)專(zhuān)門(mén)組成了一個(gè)民法起草小組，到1982年時(shí)已完成起草了《民法草案》第四稿。一些針對(duì)特定事項(xiàng)的專(zhuān)門(mén)法律在當(dāng)時(shí)已經(jīng)陸續(xù)出臺(tái)，如經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、婚姻法與繼承法等等，然而對(duì)于民事活動(dòng)中的一些共同性的問(wèn)題，如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時(shí)效等，還缺乏法律規(guī)定。同時(shí)，大量增加的民事糾紛、特別是經(jīng)濟(jì)糾紛也迫切需要制定共同遵循的規(guī)范，使民事活動(dòng)可以有所遵循，調(diào)整民事關(guān)系有法可依。也就是在這樣的背景下，人大總結(jié)了制定有關(guān)的單行法律、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革、對(duì)外開(kāi)放和人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，參考處理民事關(guān)系的民間習(xí)慣，對(duì)民事活動(dòng)中一些共同性的問(wèn)題制定出臺(tái)了《民法通則》。6

《民法總則》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

作為各編之首，《民法總則》必須發(fā)揮提綱挈領(lǐng)的作用，并對(duì)其他各編一體適用（但若干條款則不適用于身份法的情形）。因此參考民國(guó)的《民法總則》，在體例上包含了法例、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、行為能力、意思表示、條件與期限、代理、無(wú)效及撤銷(xiāo)、期日與期間、消滅時(shí)效及權(quán)利之行使等一般規(guī)范。值得注意的是，無(wú)論是民國(guó)的《民法總則》或是此前的《民法通則》都未對(duì)權(quán)利從事類(lèi)型化的區(qū)分核定義規(guī)范。7這是立法的智慧之處，因?yàn)楦鞣N權(quán)利都需要專(zhuān)門(mén)的章節(jié)，并不適宜在總則內(nèi)悉數(shù)規(guī)范，而且民商法規(guī)原本就需要保持一定的彈性，以便能與時(shí)俱進(jìn)，讓未來(lái)新型衍生的權(quán)利能完全回溯到相同的基礎(chǔ)和本源并適用同樣的基本法則。

作為當(dāng)前制定《民法典》的首要工程，第12屆全國(guó)人大常委會(huì)在2017年3月15日通過(guò)制定了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》）。其中在第五章民事權(quán)利的部分特別針對(duì)所謂的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”訂出了第123條：

“民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體所享有的專(zhuān)有的權(quán)利：

（一）作品；

（二）發(fā)明、實(shí)用新型、外觀(guān)設(shè)計(jì)；

（三）商標(biāo)；

（四）地理標(biāo)志；

（五）商業(yè)秘密；

（六）集成電路布圖設(shè)計(jì)；

（七）植物新品種；

（八）法律規(guī)定的其他客體?！?

由于整個(gè)《民法總則》并沒(méi)有對(duì)任何其他的權(quán)利作出具體內(nèi)涵的表述，這顯然是個(gè)非常特殊的“待遇”。

首先，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”只是個(gè)集合名稱(chēng)，其本身并不是任何特定的權(quán)屬，其性質(zhì)可能包括了財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格（身）權(quán)，而且其范圍也可能會(huì)隨者科技與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、概念的演化而持續(xù)不斷的會(huì)有所調(diào)整。也就是說(shuō)這個(gè)名稱(chēng)本身就是個(gè)動(dòng)態(tài)性的、沒(méi)有明確定義的一個(gè)抽象概念。

其次，在此訂出這條規(guī)定可能會(huì)滋生困擾。例如究竟這些權(quán)利彼此之間是什么樣的關(guān)系？訂在總則是否意味著具有比其他篇章更高位階的權(quán)利？這些權(quán)利的構(gòu)成要件是什么？與這些權(quán)利相關(guān)的附隨義務(wù)又是什么？此外，究竟何謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“保護(hù)客體”目前在學(xué)解仍存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議。

第三，在此列出的各項(xiàng)權(quán)利“客體”其中有不少存在較大爭(zhēng)議。例如，第一項(xiàng)所規(guī)定的是“作品”，而事實(shí)上并非任何的作品都當(dāng)然可以獲得著作權(quán)的保護(hù)，原則上只有具備獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)并附著在有形載體的作品才可以受到著作權(quán)的保護(hù)，而且諸如必要的結(jié)構(gòu)或共同場(chǎng)景、唯一或有限的表達(dá)形式、操作方法、公式等還是根本不受著作權(quán)的保護(hù)，這已是國(guó)際共通的標(biāo)準(zhǔn)。

同樣的狀況也出現(xiàn)在對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)。在概念和形式上，唯有透過(guò)法律所明確賦予，并且能在時(shí)間和空間上予以界定范圍的才能稱(chēng)為“權(quán)利”。一旦成為權(quán)利，從立法政策的考量上而言，由于侵權(quán)的容易與舉證的困難，便經(jīng)常會(huì)在維權(quán)的處置上故意采取一些“矯枉過(guò)正”的做法以取得平衡。例如，推定權(quán)利有效、推定侵權(quán)等，從而讓舉證責(zé)任倒置，大幅增加被告的侵權(quán)成本。另外就是無(wú)過(guò)失侵權(quán)責(zé)任，從而可以發(fā)揮排他權(quán)的作用。相對(duì)而言，商業(yè)秘密則顯然沒(méi)有也根本無(wú)法作出任何在時(shí)間與空間上的范圍界定，因此一向只能作為“法益”而受到保護(hù)，這也就意味著沒(méi)有排他權(quán)可言，只要他人（通常是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）的活動(dòng)或行為合法，就無(wú)法阻止他人以反向工程的方式來(lái)破解其商業(yè)秘密。

至于準(zhǔn)備作為兜底之用的第八項(xiàng)規(guī)定恐怕也不妥。首先，“權(quán)利”必須是經(jīng)過(guò)法律的授權(quán)，因?yàn)槿魏我粋€(gè)新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)勢(shì)必會(huì)對(duì)既有的市場(chǎng)權(quán)益平衡造成一定程度的沖擊，所以必須極度審重的來(lái)處理，并經(jīng)過(guò)各方的論證。如果行政法規(guī)也可以任意授予的話(huà)，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一些潛在問(wèn)題。其次，何謂“其他內(nèi)容”？這樣的用語(yǔ)可謂相當(dāng)?shù)暮?jiǎn)單粗糙。當(dāng)然中國(guó)有自己的國(guó)情，但法律文句必須言簡(jiǎn)意賅應(yīng)是不變的至理。

第四，無(wú)論是專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或是著作權(quán)，每個(gè)權(quán)項(xiàng)或權(quán)屬都有特定的構(gòu)成要件與適用范圍，彼此或有相仿之處，也有極度不同的地方。各項(xiàng)權(quán)屬都具有強(qiáng)烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便無(wú)法對(duì)應(yīng)相關(guān)的權(quán)利保護(hù)。另外，每個(gè)權(quán)利還有原本就不受保護(hù)的例外規(guī)定或情形。然而上訴規(guī)定容易會(huì)讓人產(chǎn)生是否只要是“作品”、任何的植物新品種或任何的標(biāo)記等就都當(dāng)然享有各類(lèi)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的疑義。

第五，本條所列示的各項(xiàng)規(guī)定固然在權(quán)利的屬性上有若干的共同點(diǎn)（所以才經(jīng)常被合稱(chēng)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”），但每個(gè)權(quán)屬的本質(zhì)和取向卻各不相同。這也正是為何各自需要一部特別法來(lái)規(guī)制，而不宜混同。而且盡量集中到以一部特別法來(lái)規(guī)定，也可以明確表示，各種相關(guān)問(wèn)題就直接在一特定的范圍內(nèi)處理即可，不至于產(chǎn)生是否還需擴(kuò)張適用到其他法律法規(guī)的疑慮。這在牽涉到刑事責(zé)任的問(wèn)題時(shí)影響尤其重大。例如，如果一個(gè)網(wǎng)絡(luò)涉嫌從事商業(yè)規(guī)模的著作侵權(quán)，由于該網(wǎng)絡(luò)也提供了相關(guān)作品的目錄，那么在依刑法來(lái)問(wèn)責(zé)時(shí)，是否還可以罪加一等，另外加上偽造文書(shū)的罪刑？這當(dāng)中的刑度差距將會(huì)非常之大，涉及對(duì)當(dāng)事人人身自由的剝奪，不可不慎重。

作為對(duì)比參考，現(xiàn)行的《德國(guó)民法》（Bürgerliches Gesetzbuch， BGB， 2002年版）沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定或條款，只是在第309條第9款列出了著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)利人之間的合同得以不受特定期限的限制。同樣，《法國(guó)民法》（Code civil des Fran?ais）也只是在第1386-6、1792-4條附帶的觸及到了商標(biāo)權(quán)而已。《日本民法》也是完全沒(méi)有觸及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)。9雖然如此，民法中的許多基本原則自然還是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制與應(yīng)用有著深遠(yuǎn)的影響。

結(jié)論

總而言之，僅就《民法總則》第123條的條文內(nèi)容而言，還有一些問(wèn)題需要探討。民法的制定與施行在歷經(jīng)了百十年的滄桑與峰回路轉(zhuǎn)之后，一切彷佛又回到了原點(diǎn)，回到了工程設(shè)計(jì)的藍(lán)圖紙上。俯察這段歷史過(guò)程，其中本身的歷史就有無(wú)數(shù)的精華瑰寶值得借鑒。