王冷然*

適合性原則的理念及其適用范圍
——以美日兩國的適合性原則的發(fā)展與變遷為例

王冷然*

要求金融機構在進行投資推薦時應依照顧客的投資目的、財產狀況、投資經驗等具體的屬性來推薦對該顧客具有適合性的投資商品為內容的適合性原則，在美國雖然還只限于行業(yè)上的自律性規(guī)則，但通過自律性組織和證券交易委員會的監(jiān)督活動，該原則的內容得到充實和完善，尤其是把適合性原則細分為三個“適合性義務”，更有利于該原則的實際運用。同時，在日本，率先把適合性原則明文規(guī)定入證券交易法后，通過審判實踐，在判例法里承認了違反適合性原則將要承擔損害賠償責任。不僅要求要“熟知自己的商品”，而且還要求要“熟知自己的顧客”的適合性原則，其理念是保護每一個進行投資交易的“個人”的利益。注重于根據每一個顧客的具體屬性對其利益進行保護的適合性原則，不僅在保護投資者的利益上起到重要的作用，在保護一般消費者的利益上也具有很大的意義。現在該原則的適用范圍已突破投資交易領域，開始適用于消費者信用交易，該原則的理念是否可以被廣泛地適用于所有的消費者交易，將是今后的課題。

適合性原則 熟知自己的顧客 熟知自己的商品 投資者保護 消費者保護

一、導 言

發(fā)源于美國的“適合性原則”（suitability rules or suitability doctrine）,作為金融機構在向顧客推薦投資商品時應遵守的行業(yè)行為規(guī)范，現在已被眾多國家采納。概括性地講，適合性原則是以要求金融機構在對顧客進行投資推薦時，應該依照該顧客的投資目的、財產狀況、投資經驗等具體的屬性來推薦適合于該顧客的投資商品為內容的規(guī)則。雖然適合性原則和信息提供義務、說明義務一樣，都是適用于投資交易領域里規(guī)范金融機構行為的規(guī)則，但是在要求金融機構有義務對所推薦的投資商品是否適合于顧客進行判斷這一點上，適合性原則與信息提供義務、說明義務具有完全不同的性質。正因為如此，作為新的投資者保護方法，適合性原則日益受到矚目。

適合性原則雖然誕生于美國，但至今，在美國適合性原則還只是限于行業(yè)的自律規(guī)則上，關于違反該原則的民事責任的認定在立法上未取得太多進展。與此相比，日本雖然是從美國引進了該原則，但是日本先于其他國家通過制定法把適合性原則明文化，①日本是1992年將適合性原則規(guī)定入當時的證券交易法里；德國是在2007年修改的證券交易時明文規(guī)定了適合性原則，參見［日］川地宏行「ドイツにおける適合性原則の判例·學説の狀況」現代消費者法28號〔2015年〕37頁以下；臺灣是在2011年的金融消費者保護法里規(guī)定了適合性原則，參見林國全「臺灣金融消費者保護法の制定と法執(zhí)行の狀況」現代消費者法20號〔2015年〕66頁以下；歐盟在2006年的關于金融工具市場指令的實施指令和實施細則里提到引入適合性原則，但直到2014年適合性原則才正式被規(guī)定到第二次關于金融工具市場指令之中，參見［日］上杉めぐみ「英國·EU金融サービス指令における適合性原則」現代消費者法28號〔2015年〕46頁以下。并在司法實踐中就違反適合性原則的民事責任的認定形成了判例法理?？梢哉f，適合性原則雖然始于美國，但卻是在日本得以成長。并且，最近在美國和日本，適合性原則不僅是在投資交易領域，在其他的消費者交易領域里也開始得以利用。

鑒于以上情況，本文在介紹美國和日本的適合性原則的內容及其發(fā)展和變遷的基礎之上，對適合性原則的理念以及適用范圍也作一番探討，以求深化對適合性原則的理解。

二、美國的適合性原則

（一）適合性原則的起源與發(fā)展②關于適合性原則在美國的起源與到NASD時代的發(fā)展狀況，請參見［日］王冷然『適合性原則と私法秩序』（信山社、2010年）121-164頁。

1.適合性原則的起源

適合性原則在成為證券交易商的行為規(guī)范之前，早在1934年就被規(guī)定為美國投資銀行在向顧客進行投資推薦時應遵守的自律規(guī)則之一，③See John H. Walsh, A simple code of Ethics: A History of the Moral Purpose Inspiring Federal Regulation of the Securities Industry, 29 Hofstra. L. Rev. 1015, 1065（2001）.其后在1939年設立當時全美第一也是唯一的全國性證券商協(xié)會——全美證券商協(xié)會（National Association of Securities Dealer，即NASD）時，將適合性原則作為金融機構的行為規(guī)則而規(guī)定到NASD的“公正交易規(guī)則”（Rules of Fair Practice）第3章第2條里。當時的適合性原則的內容如下：

對顧客進行推薦購買、賣出或交換證券時，如果該顧客公開了關于自身的其他證券的持有情況、財產狀況以及需求的事實，會員依照該事實，應該持有足夠的合理依據相信自己所推薦的證券是適合該顧客的。

從以上的規(guī)定內容可以知道，適合性原則要求金融機構在對顧客進行投資推薦時，應該依照顧客的財產狀況、需要等屬性，向顧客推薦適合該顧客的投資商品。雖然適合性原則之后經歷了幾次修改，但是根據顧客的實際情況向其推薦適合的投資商品作為適合性原則的基本內容，一直得以維持。并且，其他的自律性組織機構在對不同的金融商品規(guī)定各自的適合性原則時也都遵照了這一基本內容。

但是，1939年所制定的適合性原則沒有要求金融機構收集顧客的信息，這成為在具體運用適合性原則時的一個隱患。五十年之后，NASD在修改適合性原則時才把收集顧客的信息規(guī)定到該原則之中。

2.適合性原則在美國的發(fā)展

（1）SEC的推動

雖然適合性原則在美國被制定出來了，但卻遲遲沒有得到有效運用。直到1963年在議會的催促下，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，即SEC）對證券交易商的自律規(guī)則的妥當性進行調查后，發(fā)表了“特定調查報告”，指出適合性原則的重要性，并要求各自律性組織機構加強對適合性原則的運用。也是在這個“特定調查報告”里，SEC把本來是用來保護金融機構自身利益的紐約證券交易所（The New York Stock Exchange，即NYSE）的405規(guī)則，即“了解自己的顧客”（Know Your Customer）規(guī)則解釋為保護顧客的規(guī)則，使得有人把NYSE的“了解自己的顧客”的規(guī)則解釋為是適合性原則的起源之一。

并且，在1967年，SEC為了使不是NASD會員的證券交易商也遵守適合性原則，專門制定了以非NASD會員的金融機構為對象的適合性原則（《證券交易法》規(guī)則15b10-3）。不過，在1983年因為所有的金融機構都已成為NASD的會員，SEC所制定的適合性原則的規(guī)定就被廢除了。

不僅如此，SEC在行使行政監(jiān)督權時，對金融機構的推薦行為是否構成違反適合性原則開始進行積極的判斷，并通過典型的裁決案對適合性原則的內容進行補充解釋，使得適合性原則的內容變得豐富起來。

（2）兩次修改

1991年，NASD對適合性原則進行修改，重新將其設定為NASD行為規(guī)則（Conduct Rules）2310，共包括3個部分的內容：NASD規(guī)則2310（a）依然維持了NASD的公正行為規(guī)則第3章第2條的內容；NASD規(guī)則2310（b）要求金融機構有義務收集一般投資者的信息；NASD規(guī)則2310（c）對具有一定條件的專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。

2007年，美國重新設立了金融業(yè)監(jiān)管局（Financial Industry Regulatory Authority，即FINRA），取代了NASD以及NYSE的一部分業(yè)務，成為現在美國最大的自律性規(guī)制機構。FINRA在2009年開始修改適合性原則，將其重新規(guī)定為FINRA行為規(guī)則2111，并于2012年開始實施。這次修改，擴大了適合性原則的適用范圍和應該收集的一般投資者的信息范圍，并將適合性的內容細分為3個適合性義務，又增設了對專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。通過這次修改，適合性原則的內容又得到進一步的充實。

（二）美國現在的適合性原則（FINRA規(guī)則2111）的內容④關于美國現在的適合性原則的詳細內容，請參見［日］王冷然「米國における適合性原則の現狀―適合性原則の內容の深化について―」現代消費者法28號（2015年）26-36頁。

1.FINRA規(guī)則2111的規(guī)定內容

FINRA規(guī)則2111分兩部分，FINRA規(guī)則2111（a）把NASD規(guī)則2310（a）和（b）的內容統(tǒng)合起來，并在其上實施了新的擴張形成了現在的適合性原則的內容。FINRA規(guī)則2111（b）規(guī)定了對專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。因本文主要以介紹適合性的一般性內容為主，所以在此對FINRA規(guī)則2111（b）不予詳細介紹。

FINRA規(guī)則2111（a）的內容如下:

會員或相關人員依照在確認顧客的投資資料時通過合理的注意而得到的信息，應該持有足夠的合理依據相信自己推薦的證券以及包含單個證券或多個證券的投資戰(zhàn)略適合該顧客。顧客的投資資料包括但不限于以下內容——顧客的年齡、其他的投資狀況、財產狀況和需求、納稅狀況、投資目標、投資經驗、投資期間、流動性的需求、風險承擔范圍，以及該顧客向會員或相關人員公開的其他信息。

從FINRA規(guī)則2111（a）的內容可以知道，美國現在的適合性原則不僅適用于所推薦的投資商品，而且適用于所推薦的投資戰(zhàn)略（投資方法），這就擴大了適合性原則的適用范圍。并且對于應該收集的顧客信息，以前只限定于財產狀況、納稅狀況、投資目標等，現在增加了其他的項目。

2.三個“適合性義務”（suitability obligations）⑤關于“合理依據的適合性”的詳細內容，請參見［日］王冷然「『合理的根拠適合性』とは何か」肥塚肇雄·柴田潤子ほか編『企業(yè)と法の現代的課題―市川兼三先生古稀祝賀論文集―』（成文堂、2014年）21-51頁。

在修改適合性原則的同時，為了更好地理解該原則，FINRA又以細則的方式對該原則的內容進行了詳細的解釋。其中，在2111.05細則里，FINRA明確地把適合性原則分為三個適合性義務，要求金融機構來具體遵守：（1）“合理依據的適合性”（reasonable-basis suitability）；（2）“特定顧客的適合性”（customer-specific suitability）；（3）“量的適合性”（quantitative suitability）。所謂的“合理依據的適合性”是要求金融機構通過合理的注意，應該持有合理的依據相信自己所推薦的投資商品或投資方法至少適合一定的顧客。所謂的“特定顧客的適合性”是要求金融機構依照顧客的屬性，應該有合理的依據相信所推薦的投資商品或投資方法是適合該顧客的。所謂的“量的適合性”是要求事實上支配了顧客賬號的金融機構，應該有合理的依據，即使每一單個交易適合該顧客，依照顧客的屬性，所推薦的一系列的交易對該顧客來說沒有發(fā)生過?；虿贿m合。

這三個適合性義務，其中的“特定顧客的適合性”就是要求金融機構要依照顧客的財產狀況、投資目的等具體的屬性來推薦適合該顧客的投資商品或投資方法，這也是以前的NASD所規(guī)定的適合性原則的主要內容，所以沒有什么新意；反而是“合理依據的適合性”引起了人們的重視，因為這是NASD以前所沒有提及的新內容。其實從“特定顧客”和“合理依據”兩個角度來分析適合性原則并不是FINRA的首創(chuàng)，早在1989年的F.J.Kaufman裁決案⑥50 S. E. C. 164 （1989）.里，SEC就如何判斷金融機構的行為是否違反了適合性原則已提出從“特定顧客的適合性”和“合理依據的適合性”兩個方面來進行判斷。但是在實務界里，前者的“特定顧客的適合性”已得到大家的共識，后者的“合理依據的適合性”并沒有得到理解，所以當FINRA明確指出“合理依據的適合性”也是適合性原則的一個內容時，受到了關注。至于“量的適合性”就是以“過量交易”為對象，其實SEC也早在裁決案里就指出過量交易實質上就是在“量”上違反了適合性原則，⑦R.H.Johnson & Co.裁決案（33 S.E.C180,1952）; Fist Securities Corparation裁決案（40 S.E.C.589,1961）；Harry Gliksman裁決案（54 S.E.C.471,1999）；等。在這次修改中，FINRA明確把它歸納到適合性原則的內容之中。

關于如何來理解“合理依據的適合性”，FINRA在解答來自金融機構的提問時，明確指出，“合理依據的適合性”的中心目的就是要求金融機構要理解自己所推薦的投資商品或投資方法所具有的風險，如果金融機構自身還沒有理解自己所推薦的投資商品或投資方法的性質就向顧客推薦時，即使該商品或投資方法適合于某些顧客，但該金融機構的推薦行為也已違反“合理依據的適合性”義務，所以金融機構要承擔違反適合性原則的行政責任。⑧FINRA Regulatory Notice 12-25, available at http://finra.complinet.com/net_file_store/new_rulebooks/f/i/finra_12-25.pdf, pp. 13-14.也就是說，“特定顧客的適合性”義務是要求金融機構要“熟知自己的顧客”，“合理依據的適合性”義務是要求金融機構要“熟知自己的投資商品和投資方法”，金融機構只有在既“熟知自己的投資商品和投資方法”，又“熟知自己的顧客”的基礎上，才能夠判斷自己所推薦的投資商品或投資方法是否適合于該顧客。所以，這兩點成為遵守適合性原則必不可少的條件。

（三）違反適合性原則的責任⑨關于美國的違反適合性原則的行政責任以及民事責任認定的具體內容，請參見前引② ，王冷然書，第165-327頁。

1．行政責任：SEC的裁決

前面已經提到，從20世紀60年代開始，SEC在進行行政監(jiān)督時，積極地對金融機構的推薦行為是否違反了適合性原則進行判斷。在實際的裁決案中，SEC主要是根據金融機構所推薦的投資商品或投資方法所具有的風險是否超出了該顧客的風險承擔范圍來判斷金融機構是否違反了適合性原則。對于所推薦的投資商品或投資方法對該顧客不具有適合性一事，金融機構是否存有故意或過失，SEC不把其作為判斷要素，同時對于顧客本身是否知道該投資商品或投資方法不適合自己，SEC也同樣不把它作為判斷要素，只要實際上金融機構所推薦的投資商品或投資方法所具有的風險超出了該顧客的風險承擔范圍，就認定違反了適合性原則。也就是說，SEC在判斷是否構成違反適合性原則時，采用了“結果不法”的判斷構造，而不問當事人雙方的主觀形態(tài)。這與SEC的職責性質是密切相關的，SEC的執(zhí)法目的不是對受害當事人進行直接的救濟，而是維持投資市場的公正，所以在對違反適合性原則的判斷上采取了和司法判斷所不同的手法，這一點不容忽略。

2．民事責任：法院的判決

與SEC積極地利用適合性原則來監(jiān)督金融機構相比，美國的法院在對違反適合性原則是否構成民事責任的判斷上卻表現出極其消極的態(tài)度。

本來，適合性原則在美國一直都停留在自律規(guī)則的層次上，沒有被規(guī)定到制定法中，而在美國的判例一般認為不能以自律性規(guī)則作為依據來提起民事訴訟。但是從20世紀60年代開始，以違反自律規(guī)則的適合性原則為根據追究金融機構的損害賠償責任的顧客越來越多，法院也不得不對違反適合性原則是否構成民事責任給予重新考慮，幾經周折，最后美國法院采取了兩種方法來對違反適合性原則是否構成民事責任進行了判斷。一種方法是利用證券交易所法10條b與SEC規(guī)則10b-5所規(guī)定的反欺詐條款為依據，如果違反適合性原則的行為構成來反欺詐條款所要求的要件，就認定金融機構的損害賠償責任；另一種方法是利用州法上的信義義務（fiduciary duties）為依據，如果違反適合性原則的行為違反了金融機構對顧客應負有的信義義務，包括懲罰性損害賠償在內的損害賠償責任將被認可。

不過，在利用反欺詐條款時，不僅要求金融機構對所推薦的商品不適合該顧客具有故意或無思量（reckless），還要求顧客信賴金融機構的推薦要具有正當性，大多數的案例都以認定顧客方不具有正當的信賴而否定了金融機構的損害賠償責任。在利用信義義務規(guī)定時，雖然各個州對信義義務所做的要求不同，但在信義義務是要以雙方當事人之間存在信義關系為必要條件這一點上各個州的看法是一致的，即大多數州并不是簡單地就認定金融機構和顧客之間存在信義關系，而是根據金融機構是否支配了顧客的賬號或是否是完全委托投資以及顧客的理解力和判斷力等要素來進行具體判斷。實際上，無論是反欺詐條款還是信義義務，所要求的要件比較嚴格，顧客方很難勝訴，也許與此有關，從20世紀90年代后期開始，選擇仲裁的顧客增多，關于適合性原則的判例法理沒有取得進展。

三、日本的適合性原則

（一）日本法上關于適合性原則的規(guī)定⑩關于日本的適合性原則的法律規(guī)定以及自律性規(guī)則的詳細內容，請參見前引② ，王冷然書，第19-36頁。

在日本，適合性原則于1974年作為行政指導方針被引進之后，1992年修改當時的《證券交易法》時，將該原則率先進行了明文規(guī)定（當時的第54條第1款第1項）。1998年進行修改時，在條文安排上做了一定的調整，但適合性原則的內容沒有發(fā)生變化（當時的第43條第1項）。之后在2006年的大幅度修改時，將原來的《證券交易法》改稱為現行的《金融商品交易法》，除了條文安排上的變動，對于適合性原則的考慮要素，在以前規(guī)定的“顧客的財產狀況、知識水平、投資經驗”的基礎上，增加了“投資目的”這一要素（《金融商品交易法》40條第1項）外，適合性原則的基本內容沒有大的變動?，F行《金融商品交易法》40條第1項所規(guī)定的適合性原則的內容如下：

金融商品交易業(yè)者在進行業(yè)務時，必須使業(yè)務的運營狀況不屬于下面各號規(guī)定的情形。

一 關于金融商品交易行為，依照顧客的知識水平，經驗，財產狀況以及締結金融商品交易合同的目的，該行為被認為是不適當的勸誘行為，欠缺對投資者的保護，或者是有可能欠缺對投資者的保護。

二 （省略）

雖然該原則的適用對象現在被限制在一般投資者（《金融商品交易法》45條）之上，但作為金融機構的行為規(guī)范規(guī)則，適合性原則的內容一直得到了維持，現在，作為金融關聯的行業(yè)法上的重要的共同規(guī)則之一已得到普遍的認識。

作為民法的特別法的《金融商品銷售法》，在2006年進行修改時，對說明義務的履行標準做了新的規(guī)定，把適合性原則的考慮要素納入條文中（該法3條2項?金融商品銷售法3條2項的內容如下：前項的說明，必須依照顧客的知識水平、經驗、財產狀況以及締結金融商品交易合同的目的，為了使該顧客能夠理解而采取必要的方法以及程度來進行說明。），但是沒有明文直接規(guī)定適合性原則。并且，《金融商品交易法》本身屬于行業(yè)法，而且在條文上并沒有對違反適合性原則規(guī)定民事責任，所以，在日本的法律法規(guī)上，適合性原則還沒有作為伴有私法效果的民事規(guī)則而被確立，只是停留在行業(yè)法上的規(guī)則這一性質上。

（二）適合性原則在日本判例上的動向?關于到2010年之間的日本有關判例的具體情況，請參見前引② ，王冷然書，第37-92頁。

如上所述，在日本，關于適合性原則的民事規(guī)則還不存在，只有行業(yè)法上的規(guī)定和行業(yè)的自律性規(guī)則規(guī)定，適合性原則依然被定位于是金融機構的行業(yè)規(guī)定。從公法與私法兩分論的觀點來看，只是違反了公法上的規(guī)定，不能立即發(fā)生私法上的效果，所以即使金融機構違反了適合性原則，也不能以此為依據而直接認可顧客的損害賠償的要求這一見解，在日本的裁判實務上根深蒂固。但是隨著日本泡沫經濟的崩潰，從20世紀90年代開始，有關投資理財上的訴訟日益增多，在這樣的情形下，對于顧客是否能夠根據適合性原則來尋求私法上的救濟，日本的裁判所當初雖然是持消極態(tài)度，但逐漸轉變?yōu)檎J可違反適合性原則并施以損害賠償責任。在2005年最高裁判所終于就違反適合性原則可以成立侵權行為責任作出了判決。下面，看一下各個階段判例的動向。

1.2005年最高裁判所判決前的下級裁判例

關于2005年最高裁判所判決前的地方高等裁判所的裁判例的動向，大體上經歷了從“說明義務還原型”到“總體上侵權行為構成型”“侵權行為并立型”“獨立侵權行為型”的變遷。從這個階段的判例的動向可以看出，最初沒有把適合性原則當作獨立的爭論點來看待，而是放到說明義務的判斷中來處理，后來逐漸地從說明義務里把適合性原則單獨提出來，最終只根據違反適合性原則而判定損害賠償責任的成立這樣的進展。也就是說，在這個階段的裁判實務上適合性原則慢慢地得到了重視。

2.2005年最高裁判所判決

接受下級裁判例的發(fā)展趨勢的影響，最高裁判所終于在2005年7月14日判決（民集59卷6號1323頁）里就違反適合性原則是否構成侵權行為責任作出了最初的判斷。

該案例是證券公司對一企業(yè)顧客推薦期權交易，結果該顧客在期權的賣出交易上損失了2億多日元，因此該顧客以證券公司違反適合性原則為理由提起損害賠償訴訟。在判決中，最高裁判所首先把適合性原則定位于行業(yè)法上的規(guī)則之后，就違反適合性原則的行為可否成立侵權行為責任作出以下的判斷，即“證券公司的銷售人，違反顧客的意向和實情，進行積極地推薦具有明顯過大風險的交易等顯著脫離適合性原則的證券交易的行為并使顧客購買了的情況下，可以判定該行為構成侵權行為上的違法”。在此基礎之上，關于以違反適合性原則為理由認定侵權行為成立與否的判斷標準，最高裁判所作出如下的判斷，即“關于證券公司的銷售人所推薦的期權的賣出交易是否構成以顯著脫離適合性原則為理由的侵權行為，在判斷顧客的適合性時，不能只單純地考慮期權的賣出交易這種交易類型所帶有的一般抽象的風險，應該依據該期權的基礎商品是什么、該期權是否是上市商品等具體的商品特性，在與這些要素的相關關系上，有必要對顧客的投資經驗、證券交易的知識水平、投資意向、財產狀況等各要素進行綜合考慮”。

對于違反適合性原則時是否產生侵權行為責任，雖然早有下級裁判例明確認定了侵權行為責任，但在最高審級別，該判決作為第一個明確判定違反適合性原則可以產生侵權行為責任這一點，有很大的意義。還有，關于侵權行為成立與否的判斷標準，明確指出不能只考慮交易類型所具有的一般抽象的風險，而應該依據交易商品的具體特性，在與此的相關關系上來綜合考慮顧客的屬性這一點，具有極其重要的意義，對實務界也產生了很大的影響。

不過，在判斷違反適合性原則的行為可否構成侵權行為責任時，最高裁判所附加了“顯著脫離適合性原則”這一條件，受到了來自學者的批判。?參見［日］潮見佳男「判批」私法リマークス33號66頁（2005年）；［日］潮見佳男「適合性原則違反の投資勧誘と損害賠償」新堂幸司·內田貴編『継続的契約と商事法務』（商事法務、2006年）182頁；［日］川地宏行「デリバティブ取引における説明義務と損害賠償（3）」専修法學論集98號9頁（2006年）；［日］王冷然「判批」法學70巻4號147頁（2006年）等。

3.2005年最高裁判所判決后的下級裁判例

最高裁判所作出侵權行為責任的判決之后，很多人認為在裁判實務上違反適合性原則的損害賠償責任的判斷會變得比較容易一些。但是事實正相反，在最高裁判所的判決出來后的10年之間，在下級的審判中，認可了違反適合性原則的損害賠償責任的裁判例在急劇減少。并且，大多數的肯定裁判例的顧客都是靠年金生活的老年人、判斷力低下的老年人或患有精神和智力障礙的人等。而且有些裁判例一邊認定顧客的適合性很低或者適合性不充分，卻否定違反了適合性原則，而是作為說明義務的問題來處理。并且，實施過失相抵的裁判例也很醒目，用過失相抵把損害的一部分轉嫁給顧客負擔，輕易地追究顧客的自我責任的裁判所的態(tài)度觸手可見。?關于2005年之后的日本的裁判例的動向，請參見：［日］王冷然「高齢者投資取引における適合性原則の意義と役割」徳島大學社會科學研究第29號（2015年）1頁以下；［日］王冷然「適合性原則の理論的基礎」（適合性原則的理論基礎）先物·証券取引被害研究41號（2013年）9頁以下；［日］潮見佳男「適合性の原則に対する違反を理由とする損害賠償―最高裁平成17年7月14日判決以降の下級審裁判例の動向」現代民事判例研究會編『民事判例Ⅴ2012年前期』6頁以下。

從這樣的司法判斷的傾向可以看出，在目前的日本的裁判實務上，適合性原則只在很有限的情形下才發(fā)揮功能?！芭懦睦碚摗钡奶岢咭苍谡撐闹兄赋觥耙赃`反狹義上的適合性原則為理由而認定損害賠償的法理，在最近的裁判實務上幾乎沒有起到功能”。?前引? ，潮見佳男文。可以說從2005年最高裁判所判決之后，在現在的裁判實務上，適合性原則沒有充分發(fā)揮到原本的保護顧客的作用。適合性原則在裁判實務上的運用發(fā)生倒退，這與如何理解適合性原則有著不可分開的關系。

（三）關于適合性原則的日本學說的理解情況?有關日本的學說的詳細內容，請參見前引② ，王冷然書，第92-110頁。

日本先于美國把適合性原則明文規(guī)定為行業(yè)法上的規(guī)則，但是在對該原則的意義與內容的理解上，卻沒有達到美國那樣的一致的看法。在美國，認為適合性原則是要求金融機構依照顧客的財產狀況和投資目的等顧客的屬性來推薦適合該顧客的投資交易的規(guī)則這一點上大體理解是一致的。但在日本，包括與說明義務的關系，對適合性原則的理解隨著時代的變化出現了各種不同的看法，尤其是1999年發(fā)表的金融審議會的見解，成為理解適合性原則的一個分水嶺。

1.關于適合性原則的意義的理解

（1）1999年以前：作為命令規(guī)范來理解適合性原則

早在1968年，已有學者開始把適合性原則介紹到日本，?參見［日］神崎克郎『証券取引規(guī)制の研究』（有斐閣、1968年）173-177頁。到1999年的30年之間，研究適合性原則的學者雖然在措辭上有一些差異，但一般是遵照美國的適合性原則的本意，認為適合性原則是以要求金融機構依照顧客的財產狀況、投資目標、投資經驗等該顧客的具體屬性，推薦適合于該顧客的投資商品為內容的。

（2）1999年金融審議會的見解：適合性原則二分化

在1998年，接受當時的大藏省大臣的“面向21世紀，為了構建安心且有活力的金融體系，對于應該完善的金融制度和證券交易制度上的事項進行審議”這樣內容的咨問，設立金融審議會開始進行了審議。在1999年7月6日，金融審議會第一部會發(fā)表了“中間整理（第一次）”，其中對適合性原則，作了“狹義的適合性原則”和“廣義的適合性原則”的分類說明。所謂的“狹義的適合性原則”是指對某些特定的顧客無論如何盡力說明也不應該銷售和推薦一定的商品的規(guī)則；所謂的“廣義的適合性原則”是指金融機構在推薦（或銷售）商品時必須以適合顧客的知識、經驗、財產能力、投資目的的方式進行的規(guī)則。

金融審議會之所以把適合性原則分為兩種類型來解釋，在于當時的金融審議會是把說明義務作為金融交易的中心規(guī)則，從與說明義務的關系上對適合性原則做了這樣的二分法，這也表現在金融審議會把“廣義的適合性原則”定位于是說明義務的擴張上。也就是所謂的“廣義的適合性原則”已不是適合性原則，而屬于說明義務的范疇。這種理解現在在日本可以說已成為多數見解。對于是否能明文規(guī)定違反“狹義的適合性原則”的交易行為一律無效這一問題，金融審議會解釋說從私法自治的原則來看，這很困難，只能把“狹義的適合性原則”作為行業(yè)規(guī)則來禁止金融機構對顧客推薦不適合于該顧客的金融商品。結果是，金融審議會認為無論是“狹義的適合性原則”還是“廣義的適合性原則”都無法規(guī)定為民事規(guī)則，只能作為行業(yè)規(guī)則來規(guī)范金融機構。

（3）1999年以后：狹義的適合性原則的理解成為主流

金融審議會把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來解釋之后，把適合性原則作為禁止性規(guī)范來理解的見解多了起來，但內涵并不是完全和金融審議會所說的“狹義的適合性原則”一致，多數的學者認為“適合性原則”就是屬于一般性的禁止規(guī)范。

在金融審議會的見解發(fā)表之前的1998年，有學者從民法理論的角度提出適合性原則屬于一種“排出的理論”，即把不具有投資資格的顧客排出投資市場之外的原理。?參見［日］潮見佳男「投資取引と民法理論（4完）」民商法雑誌118巻3號（1998年）362頁以下。2005年的最高裁判所的判決出來后，最高裁判所的調查官在對該判決的解說里，提出在案件里最高裁判所是對“狹義的適合性原則”作出的判斷之后，雖然判決里只寫了違反“適合性原則”并沒有寫違反“狹義的適合性原則”，但很多人開始把適合性原則分為“狹義”和“廣義”之后，認為一般所說的適合性原則只限于“狹義的適合性原則”，“廣義的適合性原則”是說明義務的一種擴張。并且提倡適合性原則屬于一種“排出的理論”的學者，繼而提出“狹義的適合性原則”就是把不適合投資的顧客從投資市場里排出去的“排出的理論”，而把“廣義上的適合性原則”解釋為是忠告義務。

由此可見，即使是把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來解釋，但在對“狹義的適合性原則”和 “廣義的適合性原則”的理解也還存有分歧。

針對這種對適合性原則的多元化理解狀況，筆者提出不宜把適合性原則分為“狹義”和“廣義”，因為這樣的二分法不利于適合性原則的運用。從該原則的目的是要求金融機構應該依照顧客的具體的屬性來推薦適合于該顧客的金融商品開看，適合性原則的宗旨不是把不適合的顧客排出市場之外，而是讓金融機構幫助該顧客來判斷哪些金融商品是適合于該顧客的，所以不應把適合性原則定位在“排出論”上，而應該定位于“支援論”上。?詳細內容，請參見［日］王冷然「適合性原則に関する基礎的考察」私法75號214頁以下（2013年）；前引② ，王冷然書，第360-370頁。

最近，還有學者從“質與量的不適合”和“不適合的治愈可能性”的觀點出發(fā)，認為不可治愈的固有的“不適合性”與“排出的理論”比較親近，治愈可能的“不適合性”與“支援的理論”比較親近，主張在運用適合性原則時應該將“排出的理論”和“支援的理論”有機組合起來。?參見［日］ 河上正二「思想としての『適合性原則』とそのコロラリー」現代消費者法28號（2015年）4頁以下；［日］河上正二「『適合性原則』についての一考察―新時代の『一般條項』」星野英一先生追悼論文集『日本民法學の新たな時代』（有斐閣、2015年）587頁以下。

2.關于適合性原則和說明義務的關系的理解情況

在討論如何理解適合性原則時，該原則與說明義務的關系常常被提及。對于適合性原則和說明義務的關系的見解，粗略地進行分類的話，大體上可以分為兩種。一種是認同兩者密切關聯具有連續(xù)性的見解，另一種是認為兩者在性質上是不同的法理的見解。但各個見解在具體的理解上僅存有微妙的差別。例如，認為兩者密切關聯的見解中，有看法認同適合性原則具有一定的獨立性，認為兩者是兩個獨立的法理的見解中，也存在通過說明可以補全顧客的適合性的看法。

另外，在1999年金融審議會第一部會公布的 “中間整理（第一次）”中，明確表明“廣義上的適合性原則”是說明義務的擴張，再加上2006年修改后的《金融商品銷售法》作為說明義務的履行標準把適合性原則的考慮要素規(guī)定到條文中的事實，使得適合性原則和說明義務的關系變得更加不明了。

適合性原則和說明義務的關系應該如何理解，最終還是和如何理解適合性原則有關。也就是說，為了明確兩者的關系，根本的問題還在于必須正確地把握適合性原則的內涵。

四、如何理解適合性原則——適合性原則的理念

如前所述，在日本，關于適合性原則學說上的理解存有分歧；在現在的裁判實務上，適合性原則只在很有限的情形下才得以發(fā)揮作用。裁判實務上適合性原則功能的倒退，與將適合性原則分為“狹義”和“廣義”來解釋有很大的關系。在保護投資者方面，關于到底應該如何理解適合性原則，有必要重新進行思索。

1.適合性原則的理念

為了保護投資者的利益，要求金融機構在具體考慮每個顧客的屬性之上進行投資推薦是適合性原則的基本宗旨。為此，金融機構必須不僅熟知顧客的屬性，還要熟知自己所推薦的投資商品和投資方法所包含的風險等性質。也就是說，適合性原則要求金融機構擔負為了把握顧客的屬性而收集該顧客的信息的所謂“熟知自己的顧客的義務”和理解自己所推薦的投資商品和投資方法的性質的所謂“熟知自己的商品的義務”這兩個義務。

討論適合性原則時，總是有重視考慮顧客的屬性的傾向，但是，如果進行推薦的人不理解自己提供的投資商品或投資方法的性質而只知道顧客的屬性，是無法判斷自己提供的投資商品或投資方法是否超出了該顧客的風險承受范圍的。所以，“熟知自己的顧客的義務”和“熟知自己的商品的義務”這兩個是適合性原則的兩個車輪，缺少哪一個都無法實現適合性原則的功能。近年來，對于由于向一般顧客推薦像連動債這樣的復雜的衍生投資商品而導致紛爭不斷的情況，在日本，有意見對這樣的投資商品自身的合理性提出疑問。在美國，從適合性原則的內容里抽取出“合理依據的適合性”的概念，強調對在不理解自己所推薦的投資商品的性質的情況下進行推薦的話，僅以此就構成違反適合性原則。“合理依據的適合性”實質上是把適合性原則所要求的“熟知自己的商品的義務”更具體化了，即強調要求金融機構在把握顧客的屬性之前，先要理解自己所推薦的投資商品的性質。在日本，最近也把“合理根據的適合性”規(guī)定到自律規(guī)則里了。

適合性原則在要求“熟知自己的商品的義務”這一點上，與一般的物品買賣合同上所要求的“賣方注意義務”有一定的共通之處，但“賣方注意義務”主要是要求賣方要對自己的商品的性質、功能、安全性等負責，并不要求賣方要具體掌握買方的個人需求、締約目的等信息。如前所述，適合性原則不僅要求要“熟知自己的商品”，而且還要求要“熟知自己的顧客”，也就是說適合性原則的焦點放在了每一個具體締約的“個人”的利益保護上。適合性原則所要保護的對象，既不是古典民法理論上的“自由、平等、理性”的抽象的“人”，也不是現代法上以“勞動者”“消費者”等為代表的群體性的“人”，而是每一個進入投資交易的具體的“個人”。也就是說，適合性原則的理念是根據每一個顧客的具體屬性對其利益進行適當的保護，從這一點可以知道，適合性原則與以普遍性的“人”的概念為前提的民法理論有著很大的不同，這既是適合性原則的魅力所在，同時也是適合性原則難以成為民事規(guī)則的障礙。

2.適合性原則和說明義務的關系

適合性原則的意義在于，在具體地考慮每個顧客屬性的基礎之上，判斷自己要推薦的投資交易對該顧客來說是否具有適合性的責任轉嫁給金融機構。因此，不管金融機構如何盡力進行說明，也無法取代自己的關于“適合性”的判斷責任，所以即使金融機構履行了說明義務，也不可能免掉沒有進行“適合性”判斷的責任。也就是說，說明義務無法實現適合性原則的作用，作為說明義務的擴張來理解“廣義的適合性原則”是不妥當的。適合性原則和說明義務在支援私人自治的觀點上雖然有一定的關聯性，但應該認為兩者在根本上是不同的法理。

還有，適合性原則是把所要推薦的投資交易對該顧客來說是否具有適合性的判斷責任賦予金融機構的法理。正因為如此，金融機構在違反適合性原則時，把責任的一部分轉嫁給顧客是不適當的。也就是說，一旦被認定違反了適合性原則，就不應該追究顧客的“過失”進行過失相抵。與此相比，說明義務是為了補充顧客的信息不足而賦予金融機構提供信息義務的法理，在此不能免除顧客自身的收集信息的責任，所以即使金融機構違反了說明義務，利用過失相抵可以把責任的一部分轉嫁給顧客。因此，利用“廣義的適合性原則”的概念，在說明義務的層次上判斷民事責任的話，使本來不應該追究顧客的自己責任的，也實施了過失相抵。因此，像日本金融審議會那樣，把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來解釋，既不利于適合性原則的運用，也不利于說明義務的理解，更不利于保護顧客。

3.適合性原則“統(tǒng)一化”

適合性原則的宗旨在于要求金融機構在熟知“自己的顧客”和“自己的商品”的基礎之上，按照顧客的需要，推薦適合于該顧客的投資商品或投資方法。既然如此，從投資市場里把顧客排除出去的方向上來提倡“狹義的適合性原則”是把適合性原則理解得過于狹窄，不是理想的做法。另外，在性質上說明義務無法實現適合性原則的功能，所以作為說明義務的擴張來提倡“廣義的適合性原則”也是不確切的。在保護顧客利益上，為了最大限度地發(fā)揮適合性原則的功能，不應該把該原則區(qū)別為“狹義”和“廣義”，而是把適合性原則統(tǒng)一化，也即是將適合性原則純化為按照每個顧客的屬性提供適合于該顧客的投資商品的規(guī)則，這也許是在運用該原則上最有益的。這里所說的提供適合于該顧客的投資商品的范疇，不僅包括“推薦適合該顧客的投資商品”，而且還包括“不能推薦不適合于該顧客的投資商品”。

五、適合性原則的適用范圍——適合性原則是否能適用于一般的消費者交易？

適合性原則無論是在被制定的當初還是后來被其他國家所采納，都是作為適用于投資領域的規(guī)則而被運用的。著眼于每一個顧客的具體的屬性來對其利益進行保護的適合性原則，不僅適用于投資交易，是不是也能適用于一般的消費者交易上呢？也就是說，適合性原則是否能突破投資領域，有可能應用到一般的消費者交易領域里呢？

（一）適合性原則在歐美的適用范圍的擴大

這個問題當初并沒有得到人們的關注，但隨著美國的次貸款（subprime leaning）問題的突出化，特別是2008年的金融危機后，有見解開始主張將適合性原則擴大適用到抵押貸款（mortgage）上，?See Katheleen Engel & Patricia McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Tex. L. Rev. 1255, at 1259（2002）; Jonathan Macey, Geoffrey Miller, Maureen O’Hara & Gabriel D. Rosenberg, Helping Law Catch up to Markets: Applying Broker-Dealer Law to Subprime Mortgage, 34 Iowa J. Corp. L. 789, at 823-839 （2009）; Aaron Smith, A Suitability Standard for Mortgage Brokers: Developing a Common Law Theory, 17 Geo. J. Povety Law& Pol’y 377, p. 383 （2010）.最終在2010年的《多德弗朗克法》（Dodd-Frank Act）里雖然沒有實現把適合性原則明文化，但通過修改《貸款條件表示法》（Truth in Lending ACT，即TILA）第129（c）條，把以前要求金融機構在進行高額抵押貸款 （higher-priced mortgage loans）時要對顧客的支付能力進行判斷的義務擴大到適用于所有的抵押貸款上?！皩︻櫩偷闹Ц赌芰M行判斷的義務”雖然沒有沒有直接使用“適合性原則”這一用語，但是其宗旨是要求金融機構要在考慮顧客的支付能力之上對其提供該顧客能夠償還范圍內的貸款，所以該義務被理解為是體現了適合性原則的下位規(guī)則。?See Joha Pottow,Ablity to Pay, 8 Berkeley Bus, L. J. 175, pp. 187-188 （2011）.

另外，澳大利亞在2009年制定的《全國消費者信用保護法》（National Consumer Credit Protection Act 2009）里，明文規(guī)定要求金融機構在與消費者訂立信用合同或向消費者提供有關信用合同的建議時，有義務判斷該信用合同對該顧客來說“不是不適合的”（not unsuitable），即澳大利亞比美國向前邁了一步，在消費者信用交易領域里明文引入了適合性原則。?See Gail Pearson, Reading Suitability against Fitness for Purpose -- The Evolution of a Rule, 32 Sydney L. Rev. 273，pp. 286-287（2010）.

（二）適合性原則在日本的適用范圍的擴大?參見［日］王冷然「消費者保護と適合性原則」佐藤佑介＝松岡勝美編『消費者市民社會の制度論』（成文堂、2010年）201頁以下。

日本在2006年修改《貸款業(yè)法》時，規(guī)定金融機構有義務對申請貸款的顧客進行償還能力的調查（同法第13條第1項），同時規(guī)定禁止對顧客進行超出其償還能力的貸款（同法第13條之2第1項），即禁止過剩貸款。所謂的過剩貸款是指超過該顧客的年收入和定期性收入的總金額的三分之一的貸款（同法第13條之2第2項）。另外，在2008年修改《分期付款銷售法》時，也新增設了在對顧客提供信用服務時，金融機構有義務對顧客的支付能力進行調查（同法第30條之2第1款，第35條之3的3第1款），并禁止締結超出顧客的支付能力的信用合同（同法第30條之2的2,第35條之3的4）。

除了消費者信用之外，日本在2008年修改《特定商品交易法》時，規(guī)定利用上門訪問銷售，使消費者購買了超出通常所必要的分量的商品或服務的情況下，可以解除該合同（同法第9條之2），即過量銷售可以導致合同的解除。并且在該法的實施規(guī)則里，除了通信銷售，對于其他的特定商品銷售（電話勸誘銷售，上門訪問銷售，傳銷銷售，提供特定持續(xù)性服務，以提供業(yè)務為誘因的銷售，上門訪問購買），規(guī)定依照顧客的知識、經驗以及財產狀況被認為是不適當的推薦行為予以禁止，同時也規(guī)定禁止利用老人、未成年人以及其他人的判斷力不足而使其締結合同?！短囟ㄉ唐方灰追ā芬约捌鋵嵤┮?guī)則所規(guī)定的這些條文都只限于該法所適用的特定的商品交易方法上，并不能用于一般的消費者交易上，所以具有一定的局限性。

2016年8月修改的《消費者契約法》，新增設了一個條款，規(guī)定經營者在勸誘締結消費者合同時，知道物品、權利、服務以及其他的成為該消費者合同的目的對象的分量、次數或期間顯著超過對于該消費者來說的通常的分量等的情況下，消費者由于該勸誘而作出了該消費者合同的要約或承諾的意思表示時，可以撤銷該意思表示（同法第4條第4款），即過量合同可以撤銷。這一規(guī)定來源于《特定商品交易法》上的上門訪問銷售的過量銷售規(guī)定，但《消費者契約法》是適用于所有消費者合同的，所以過量合同的解除權的適用范圍不受銷售方式的限制，可以適用于所用的消費者交易上。

以上的這些規(guī)定，同樣沒有直接使用“適合性原則”這一用語，但其宗旨在于要求經營者按照顧客的個人具體情況進行交易這一點，體現了適合性原則的理念，可以說是適合性原則的下位規(guī)則。

（三） 適合性原則是否能適用于一般的消費者交易？

如上所述，在歐美，適合性原則不僅適用于投資交易，而且已開始在消費者信用的領域里發(fā)揮作用。而日本，更進一步，雖然是限定于“量”上的適合性，但已在一般的物品、服務等的消費者交易上應用了體現適合性原則理念的規(guī)定。

雖然適合性原則出現了擴大適用范圍的傾向，但是不是就可以認為適合性原則能夠適用于所有的消費者交易？其實問題還不是那么簡單。在投資交易和消費者信用領域里，適合性原則不僅起到保護顧客的作用，同時也實現了金融機構自我保護的功能。如果顧客承擔不起投資損失或償還不了借款，最后的風險將落到金融機構身上，所以金融機構出于保護自己的利益不受損，也有義務來判斷所推薦的商品是否適合于該顧客，為此需要花一些成本來收集顧客的相關信息也無可怨言。作為顧客一方，單靠自己的知識、經驗以及所擁有的信息量和分析能力等很難判斷什么樣的商品適合自己，所以有必要依賴金融機構的專業(yè)判斷，為此而提供有關自己的個人信息也情有可原。正因為如此，在投資和信用領域，適合性原則能夠被金融機構和顧客雙方所接受。

但是，在一般性的物品或服務的消費者交易上，經營者方沒有動力去為顧客判斷哪種商品適合該顧客，而顧客方也不愿意提供自己的個人信息，在無法掌握顧客的具體信息的情況下，適合性原則只是一個空殼，難以得到實際應用。

雖然在必要性以及操作上還有許多的問題，但適合性原則將焦點放在依照顧客的具體屬性來保護每一個顧客這一理念，對于消費者的保護來說，具有不可忽視的重要性。河上正二教授建議把適合性原則作為一般性規(guī)定引入《消費者契約法》里的想法還是有一定的可行性的。?前引? ，河上正二文。如同誠實信用原則和其他公序良俗一樣，適合性原則作為經營者的行為指針和保護消費者的大原則，有待發(fā)揮重要的作用。當然，在具體操作時，要充分考慮交易的具體性質來確定適合性原則的考慮要素以及違反時的民事效果。

六、今后的課題

隨著金融市場的發(fā)展，利用金融工學開發(fā)出來的金融衍生商品等日益復雜，其風險和利益的關系非一般人輕易可以理解。在這樣的背景下，近年有很多見解強烈指出信息提供義務、說明義務已無法達到保護顧客的功能，并且大量的專業(yè)信息反而會阻礙顧客的選擇。?Lauren E.Willis, Decisionmaking and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending Price, 65 Md L Rev 707, at 790-91（2006）; Richard Craswell, Static versus Dynamic Disclosures, and How Not to Judge Their Success or Failure, 88 Wash L Rev 333, p. 334（2013）.也就是說，只是提供信息已無法幫助顧客進行合理的選擇，讓具有專業(yè)知識的金融機構代替顧客來判斷哪些商品適合該顧客，這樣才能達到對顧客的實質性的保護。這正是適合性原則不僅在投資交易領域，而且在消費者信用領域也開始得以利用的緣由所在。不是著眼于作為“集團”的投資者，而是著重于對作為“個人”的每一個顧客的保護的適合性原則，其所具有的重要意義無可置疑，但是以掌握顧客的具體信息為前提的適合性原則是否能廣泛適用到一般的消費者交易上，還有待探討。

雖然在中國的法律中還沒有有關適合性原則的規(guī)定，但有關適合性原則的論述已開始出現。?參見楊東：《金融消費者保護統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版，第205-240頁；韓祥波：《金融產品銷售的適當性法律問題研究》，法律出版社2013年版； 顏延《金融衍生工具賣方義務研究》，法律出版社2014年版，第178-255頁；等。隨著中國的證券交易市場的健全，適合性原則的重要性會逐漸得到認可，期待中國在對適合性原則進行立法時，在他國的經驗之上，突破他國的界限制定出引導性的規(guī)定。

［學科編輯：李 飛 責任編輯：趙 婘］

The suitability doctrine requires that brokers recommend to a customer only securities that are ‘suitable’ for him in terms of his investment objectives, financial situation and investment experience, etc. In the United States, although the suitability rule remains in the category of self-regulation rules, but it has been enriched by the activities of self-regulatory organizations and the Securities and Exchange Commission, and in particular this rule has been divided into three “suitability obligations”. This development makes easier the practical application of the rule. At the same time, in Japan, the suitability rule is stipulated in the Securities and Exchange Law ahead of other countries, and then in court practice, liability for damages is recognized by violation of the suitability rule. There are two dimensions in the suitability rule: one is “to know your products” and the other “to know your customers”. The philosophy of the suitability doctrine is to protect the interests of each “consumer” who conducts investment transactions. Focusing on protecting the interests of each customer according to their specific conditions, the suitability rule not only plays an important role in protecting the interests of investors, but also has great significance in protecting the interests of ordinary consumers. Such a rule was traditionally applied only in the narrow context of securities, but it begins to regulate consumer credit transactions. However, whether the suitability doctrine can be widely applied to all the consumer transactions remains to be an issue for future studies.

suitability doctrine; know your customers; know your products; investor protection; consumer protection

* 日本國南山大學法學部教授。