武 寧

刑事自救違法阻卻性若干問題研究

武 寧*

（河南省新蔡縣人民檢察院，河南 新蔡 463500）

刑事自救淵源于古代以牙還牙、以眼還眼等同態(tài)私人復(fù)仇。目前，刑法理論界將其視為一種情勢緊迫下的私力救濟(jì)行為，作為排除行為社會危害性的違法阻卻事由。司法實踐中，事出有因的犯罪行為不應(yīng)不加區(qū)分地被貼上刑事自救的標(biāo)簽，使大量案件刑事進(jìn)行訴訟困難。當(dāng)前，刑法理論界對刑事自救行為的界定存在誤區(qū)，刑事自救與民事自助并不具有概念的同一性。刑事自救應(yīng)區(qū)別于民事自助，不能混淆民刑邊界。此外，刑事立法上將刑事自救確立為法定違法阻卻事由，并對其成立范圍進(jìn)行限定確有必要。

刑事自救；復(fù)仇；違法阻卻事由；事出有因；民事自助；限定

近年來，隨著我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，私人之間、官民之間利益沖突加劇，土地糾紛、財產(chǎn)權(quán)益維護(hù)、暴力抗法等事件頻頻見諸報端，民眾出于樸素的法律理解，亦或因為維權(quán)的正當(dāng)途徑不暢，亦或因為情勢緊迫，為了渴望公平正義的實現(xiàn)，往往通過自身力量去維護(hù)權(quán)益或?qū)共还?。而此類事件一旦曝光，即能引起公眾熱議和部分不良媒體熱炒，往往也能博得受眾同情，使司法機關(guān)化解社會矛盾壓力陡增。由于我國理論界對刑事自救違法阻卻性尚未展開深入研究探討，而刑事立法上又采取回避問題的態(tài)度不予明確，結(jié)果導(dǎo)致很多刑事案件錯判、漏判，使刑事自救存在被濫用的可能性。

另外，理論界和司法實務(wù)部門將刑事自救與民事自助混同的現(xiàn)象，不利于處理民刑交叉問題。所以，厘清刑事自救與民事自助的內(nèi)涵與外延，明確民刑交會點，對刑法典關(guān)于刑事自救制度的建構(gòu)和刑事自救成立范圍的限定確有必要?；诖?，筆者擬就刑事自救違法阻卻性若干問題進(jìn)行研析，以期對司法實踐有所裨益。

一、刑事自救概說

刑法理論通說認(rèn)為，刑事自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能明顯得以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為[1]。例如，搶奪罪的被害人，在搶奪犯即將毀損所搶奪物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關(guān)挽回?fù)p失、救濟(jì)自己權(quán)利，使用適當(dāng)暴力等手段迅速從搶奪犯手中奪回被搶奪財物的，就是刑事自救行為。

（一）刑事自救的歷史考察

相對于法治社會的公力救濟(jì)，刑事自救是一種古老的私力救濟(jì)，它發(fā)端于生產(chǎn)力水平落后的古代社會，那時沒有國家和法院，人們完全依靠自身力量去回?fù)糇陨砣松?、財產(chǎn)權(quán)利所遭受的損失。例如，《漢謨拉比法典》第196條規(guī)定，倘自由民毀損任何自由民之眼，則應(yīng)毀其眼；第200條規(guī)定，倘自由民擊落與之同等自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒。由此可見，古巴比倫在刑事領(lǐng)域?qū)嵭幸匝圻€眼、以牙還牙的法則，以同態(tài)復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，以眼還眼、以牙還牙是古老的、樸素的正義觀念。在古羅馬，盛行一時的決斗之風(fēng)，作為糾紛解決的主要手段，那時的決斗是“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”[2]。中國早期社會，如同所有的古代社會一樣，人民普遍通過私力救濟(jì)解決糾紛[3]。那時的武力復(fù)仇被視為正當(dāng)行為，例如《周禮·秋官·朝士》載：“凡報仇者，書于士，殺之無罪?！币馑际?，如果行為人出于義而復(fù)仇，應(yīng)視為無罪?！抖Y記·檀弓》記載，子夏問于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”孔子曰：“寢苫，枕干不仕，弗與共天下也。遇諸市朝，不反兵而斗。”由此可見，儒家思想鼓勵復(fù)仇，認(rèn)為報仇是天經(jīng)地義的事情。

隨著國家的出現(xiàn)，公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)成為主要的糾紛解決手段，私力救濟(jì)逐步從原則上被禁止。古羅馬時期亦有成文法對私力救濟(jì)予以禁止，但直至中世紀(jì)，私力救濟(jì)仍然起到法律救濟(jì)的作用。12、13世紀(jì)，隨著暴力型私力救濟(jì)的泛濫，對其予以限制的需求日益強烈。1260年法國國王圣路易頒布法令禁止決斗[4]。而后期的大陸法系原則上對私力救濟(jì)予以禁止，更不用說暴力型私力救濟(jì)。而英美法系則恰恰相反，以不承認(rèn)私力救濟(jì)為例外，但是所承認(rèn)的也多限于民事領(lǐng)域的自助行為，同時對暴力型私力救濟(jì)等刑事自救則予以嚴(yán)格限制。中國古代對暴力型私力救濟(jì)的態(tài)度也經(jīng)歷曲折式的轉(zhuǎn)變：從戰(zhàn)國時期開始有所改變，秦國六律規(guī)定“為私斗者，各以輕重被刑大小”；漢襲秦律，以法律形式對強力型私力救濟(jì)予以禁止；《唐律疏議》卷十九規(guī)定，遭受不法侵害后以恐嚇方式求得補償?shù)男袨椋驗槭掠幸蚓?，不認(rèn)定為恐嚇之罪；但元朝對暴力型私力救濟(jì)又采取了認(rèn)可甚至鼓勵的態(tài)度。例如，《元書·刑法志·四》載：“諸人毆死其父，子毆之死者，不坐，仍于殺父者之家，征燒埋銀五十兩?！倍瑯忧樾?，明朝則予以限制并規(guī)定了一定的懲罰，例如，《大明律·刑律·斗毆》規(guī)定：“祖父凡父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論。”清朝也對暴力型私力救濟(jì)予以原則上禁止。

簡言之，中西方古代社會的暴力型私力救濟(jì)主要限于復(fù)仇以及其他武力自救，而其發(fā)展歷程主要可以細(xì)分為公開承認(rèn)時期、原則限制時期和嚴(yán)厲禁止時期，但其中往往存在夾雜和反復(fù)。事實上，那時的私人復(fù)仇不是嚴(yán)格意義上的刑事自救，充其量只是不文明的暴力型私力救濟(jì)，且其認(rèn)定存在很大的隨意性，只能視為當(dāng)今刑事自救的淵源和雛形。

（二）刑事自救的理論和實踐現(xiàn)狀

同為私力救濟(jì)，民事自助與刑事自救在理論和實踐上存在冰火兩重天現(xiàn)象?，F(xiàn)代各國都對民事自助展開了深入研究，并在民事立法中均對民事自助行為予以規(guī)定，例如，《德國民法典》第229條、230條；《法國民法典》第637條；《瑞士債權(quán)法》第一編“總則”第二節(jié)“侵權(quán)之債”第52條；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第14條；《泰國民法》第194條；《英國民法匯編》第177條[5]。

而我國基于權(quán)利濫用的考慮和依法治國的時代背景，盡管對民事自助采取保守的態(tài)度，但實踐中也曾有大膽嘗試。例如，我國近現(xiàn)代歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》第315條就有關(guān)于民事自助的規(guī)定，而梁慧星教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為編（草案建議稿）》第18條就明確規(guī)定了民事自助行為。但遺憾的是，以上草案也只是停留在紙面上，未能實施。同時，理論研究領(lǐng)域?qū)γ袷伦灾袨榈难芯?，也主要是在研究正?dāng)防衛(wèi)和緊急避險及禁止權(quán)利濫用原則時對民事自助偶有涉及。

盡管民事自助行為理論和實踐現(xiàn)狀在我國差強人意，但刑事自救的理論和實踐現(xiàn)狀可以用各行其是來形容。理論界在建設(shè)社會主義法制國家和堅持依法治國基本方略的時代大背景下，對刑事自救往往采取回避的態(tài)度，即使將其視為違法阻卻事由，但也是一帶而過；司法實踐中存在兩種極端：一是片面理解罪刑法定原則，一旦行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，不考慮不法和責(zé)任要素，一律定罪處罰；二是遇有上訪壓力的案件，往往冠以“事出有因、刑事自救”之名，判決無罪。

由此可見，有必要對刑事自救若干問題予以厘清明確。同時為了說明本文觀點，下面筆者結(jié)合自己審查起訴的三個案例來分析。

二、“事出有因”不能冠以刑事自救之名

嚴(yán)格意義上說，“事出有因”是一種不規(guī)范的表述，不是法言法語，但是司法實踐中很多案件的處理卻因“事出有因”訴訟進(jìn)行困難。

（一）民事糾紛引發(fā)犯罪以“事出有因”冠以刑事自救案例分析

案例一：2014年8月8日，被害人A與甲汽車服務(wù)有限公司簽訂租車合同，雙方約定由A交42.8萬元給甲公司，A無償使用該公司一輛白色奧迪A6轎車（下文簡稱奧迪車）一年，到期后甲公司再將42.8萬元退還給A。但是該車系乙汽車貿(mào)易公司所擔(dān)保購買車輛，車主B與乙公司簽訂抵押合同，將該車抵押給乙公司直至還清購車余款，但未辦理抵押登記。而甲公司因經(jīng)營不善，于2015年7月底宣布破產(chǎn)，因車主B不能從甲公司按期領(lǐng)到汽車租賃費用，致使其逾期未能分期償還乙公司購車余款，乙汽車貿(mào)易有限公司要把該車收回，而A以甲汽車服務(wù)有限公司未退還自己的42.8萬元為由，拒絕交出奧迪車，故因此發(fā)生糾紛。2015年9月11日下午兩點多，乙汽車貿(mào)易有限公司員工C等人在某縣骨結(jié)核醫(yī)院門口欲將奧迪車強行開走，但遭到A等人阻攔，雙方因此發(fā)生廝打，C等人將A打傷并將奧迪車搶走。經(jīng)鑒定，A傷情為輕微傷。

本案案發(fā)后，被害人A報案，公安機關(guān)以犯罪嫌疑人C等人涉嫌搶劫罪立案，該案提起公訴后，法院以該案“事出有因”，被告人C某等人系行使自救行為，作出被告人C某等人不構(gòu)成犯罪的無罪判決。筆者認(rèn)為該案處理欠妥。

其一、本案件存在以下幾個民事法律關(guān)系，一是被害人A與甲公司的汽車租賃合同關(guān)系；二是B與乙公司的抵押擔(dān)保關(guān)系；三是B與甲公司的汽車租賃合同關(guān)系。從案件證據(jù)材料來看，本案汽車抵押權(quán)的設(shè)立未登記，而我國《物權(quán)法》規(guī)定，動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。簡言之，我國《物權(quán)法》對動產(chǎn)抵押權(quán)采取的是登記對抗要件主義[6]。而本案中，一方面汽車抵押權(quán)設(shè)立并未登記，另一方面A并不知自己從甲公司租賃汽車存在抵押權(quán)，況且甲公司違約在先，被害人A系善意第三人，維護(hù)自身民事權(quán)利并無過錯。

其二、我國《物權(quán)法》對抵押權(quán)的實現(xiàn)，規(guī)定只有在抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)不能的情況下，方可通過司法途徑經(jīng)強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)。反觀本案，乙公司以違法的方式自行維護(hù)自身利益，本是民事領(lǐng)域的糾紛，結(jié)果踏入了刑事雷區(qū)。C等人行為完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，主觀上具有故意等責(zé)任要素，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰，至于本案的民事糾紛情況可以作為量刑時的一個酌定情節(jié)考慮，而不能一概因為“事出有因”而不予定罪量刑，更不能將“事出有因”冠以刑事自救的名義。

（二）“過度維權(quán)”引發(fā)犯罪以“事出有因”冠以刑事自救案例分析

案例二：1995年張某將其祖?zhèn)髅鞔U刻屏風(fēng)贈與當(dāng)?shù)乜h博物館，2007年至案發(fā)前，張某以其祖?zhèn)髅鞔U刻屏風(fēng)被縣博物館工作人員周某和趙某合伙倒賣為由，多次上訪狀告周某、趙某，信訪部門告知其待查清文物去向后再做處理。2015年9月3日上午，張某在當(dāng)?shù)乜h生產(chǎn)公司徐某家中向周某和趙某索要現(xiàn)金30萬元人民幣，如不給拿30萬元就繼續(xù)上訪狀告其二人。周某、趙某不同意，后雙方協(xié)商降至15萬元。周某拿出兩個玉佩和一副仿真清明上河圖，張某說最多值十二三萬元，讓其二人再拿2萬元，不然明天就直接去北京中南海上訪，周某和趙某臨時向徐某周轉(zhuǎn)了2萬元給張某。為防止張某反悔，周某、趙某在給付張某兩個玉佩、一副仿真清明上河圖和2萬元現(xiàn)金后讓其寫了收條。經(jīng)鑒定，兩個玉佩和一副仿真清明上河圖價值人民幣137800元。

該案件起訴到法院，法院卻以該案“事出有因”，張某的行為類似于過度維權(quán)的刑事自救行為，阻卻敲詐勒索罪成立，屬于民事領(lǐng)域糾紛，判決無罪[7]。這樣的處理結(jié)果讓人難以接受，理由如下：

首先，張某以上訪告狀相要挾，對被害人周某、趙某實施威脅、恐嚇行為，被害人基于恐懼（工作人員害怕影響不好，暫不探討其二人行為是否構(gòu)成相關(guān)涉及文物方面的犯罪）意思表示存在瑕疵，遂處分了財物，張某取得財物，周某和趙某遭受財產(chǎn)損失。質(zhì)言之，張某的行為在不法層面符合了敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，且數(shù)額巨大。

其次，張某已將其祖?zhèn)髅鞔U刻屏風(fēng)贈與當(dāng)?shù)乜h博物館，且該贈與未附條件。根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十三條的規(guī)定，該動產(chǎn)所有權(quán)已轉(zhuǎn)移至當(dāng)?shù)乜h博物館。易言之，目前博物館是該明代鏤刻屏風(fēng)的合法所有權(quán)人，其擁有合法的占有、處分、收益等項權(quán)能。關(guān)于明代鏤刻屏風(fēng)丟失一事，權(quán)利受到侵害的是當(dāng)?shù)乜h博物館，作為原贈與人的后人，張某只能通過合法途徑向有關(guān)部門反映情況，而不是以違法的方式主張其祖輩已轉(zhuǎn)移的權(quán)利。

綜上可知，司法實踐中，很多刑事案件因為“事出有因”導(dǎo)致訴訟受阻，“事出有因”存在被濫用的風(fēng)險，且同時冠上刑事自救之名。另外，很多原本屬于民事領(lǐng)域的“因”導(dǎo)致了刑事領(lǐng)域的“果”，但行為人往往辯解自己是正當(dāng)?shù)拿袷戮S權(quán)，系民事自助或刑事自救。結(jié)果導(dǎo)致民刑領(lǐng)域混淆，誤解民事自助與刑事自救。因此，有必要厘清民事自助與刑事自救，避免混淆民刑邊界。

三、厘清刑事自救與民事自助的界限

刑事自救與民事自助同為私力救濟(jì)，但二者分屬民刑不同領(lǐng)域，在諸多方面界限模糊，有必要清晰界定。

（一）刑事自救與民事自助理論研究誤區(qū)——概念與構(gòu)成要件混同

民事自助作為私力救濟(jì)的一種行為樣態(tài)，學(xué)者對其界定不一。梁慧星教授認(rèn)為，民事自助行為是指為保護(hù)自己的權(quán)利，而對他人的自由或財產(chǎn)施以拘束或毀損之行為[8]。而德國學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾主張，民事自力救濟(jì)僅限于對某一請求權(quán)的保障[9]。而在民事自助構(gòu)成要件上則存在六要件說、五要件說、四要件說，但通說都認(rèn)為民事自助行為必須具備以下幾個必要條件：第一，必須是基于維護(hù)自身權(quán)利，行使需實現(xiàn)請求權(quán)；第二，情勢緊迫，來不及獲取公權(quán)力的幫助，如不及時行使，將使請求權(quán)存在實現(xiàn)的障礙；第三，民事自助行為須與保全請求權(quán)的限度相當(dāng)，不能超越相應(yīng)情況下公權(quán)力主管機關(guān)所容許采取的措施的限度。

我國刑法學(xué)理論界，學(xué)者對刑事自救的概念表述不一。有學(xué)者認(rèn)為，自救行為，又稱自助行為，是指權(quán)利被侵害的人，依靠自己的力量，來保全自己的權(quán)利或回復(fù)原狀的行為[10]。也有學(xué)者主張，自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序，依照國家機關(guān)不可能或者明顯難以救濟(jì)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為[11]。在刑事自救的構(gòu)成要件上也基本上主張須滿足以下條件：一是須為維護(hù)自己利益；二是須針對已經(jīng)發(fā)生的侵害；三是須在情勢緊迫下而為之；四是須手段方法具有適當(dāng)性。

通過以上對比分析，我們發(fā)現(xiàn)民刑學(xué)界主流觀點對民事自助與刑事自救的區(qū)分一定程度上存在混為一談的現(xiàn)狀，從以上概念與構(gòu)成要件很難區(qū)分刑事自救與民事自助的本質(zhì)差別。刑法學(xué)者通常將刑事自救和民事自助視為同一概念，且在刑法視域下，對刑事自救的界定也是更多的借鑒民事自助行為的定義及構(gòu)成要件。而刑事自救與民事自助在概念與構(gòu)成要件上的混同對這兩種制度在各自部門法中的具體制度構(gòu)建尤為不利。刑事自救與民事自助同為私力救濟(jì)，由于二者分屬于不同的部門法，本文初步認(rèn)為，在對刑事自救進(jìn)行界定時，應(yīng)偏重于其行為正當(dāng)性（不具有刑事違法性亦或刑事責(zé)任抗辯性），質(zhì)言之，刑事自救主要作為違法阻卻事由研究；而對于民事自助，其更多地是強調(diào)民事請求權(quán)的主張與保護(hù)，在整個私力救濟(jì)體系中，其更側(cè)重于請求權(quán)的積極實現(xiàn)。綜上，筆者認(rèn)為，刑事自救應(yīng)作如下定義：當(dāng)情勢緊迫而又不能獲得公力救濟(jì)的情況下，公民為避免不法侵害結(jié)果擴(kuò)大，針對他人對自己實施的不法行為發(fā)生之后而對不法侵害人的人身或財產(chǎn)采取適當(dāng)?shù)膹娭菩允侄?，自救行為造成不法侵害人人身、財產(chǎn)損害的，自救人不承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）刑事自救與民事自助前置要件迥異——侵害行為性質(zhì)不同

1.不法侵害是否實際發(fā)生的要求不同

前文已述，民事自助側(cè)重于權(quán)利的行使和保護(hù)，它是權(quán)利人積極地行使請求權(quán)，因此民事自助人往往可能防患于未然，以免自身權(quán)益受到侵害或威脅，例如，民事自助人在自家果園周圍栓幾條狼狗以防有人偷果子。另外，當(dāng)民事權(quán)利主體擔(dān)心自己的期待性權(quán)益有受損之威脅時，亦可采取適當(dāng)措施行使自助，例如，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)可能性從而影響自身債權(quán)實現(xiàn)的情況，在情急之下，對債務(wù)人財產(chǎn)實施臨時性扣押，事后及時向有關(guān)機關(guān)報告的情形。上述民事自助行為的行使均不以不法侵害的實際發(fā)生為前置要件，但其對維護(hù)民事秩序、保障民事權(quán)利安全意義重大。

案例三：李某在A市B區(qū)擁有四合院一套，2015年6月B區(qū)政府?dāng)M將李某的四合院所在的區(qū)域拆遷進(jìn)行商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)。B區(qū)政府在未進(jìn)行征地公告、聽證等程序的情況下，先自行派人現(xiàn)場測量房屋占地面積，然后單方確定補償額，在沒有同李某簽訂房屋拆遷補償協(xié)議的情況下，就將補償款打到李某所在的居委會賬戶上。2015年9月，A市B區(qū)政府派工作人員口頭通知李某，限其在2015年10月15日前搬離自己的四合院，否則，將強行拆除。期間李某多次到B區(qū)政府、A市政府相關(guān)部門反映情況，均無果。2015年10月15日，李某擔(dān)心政府部門真會來強拆自家四合院，便爬上房頂，渾身澆上汽油，手持打火機，以自焚相威脅，抗拒強拆引發(fā)社會關(guān)注。在剛點燃衣服時被及時趕到現(xiàn)場的消防官兵救下。公安機關(guān)當(dāng)日以李某涉嫌妨害公務(wù)罪立案。

本案中，權(quán)利主體李某為維護(hù)自己合法物權(quán)，多次向有關(guān)部門反映情況。且政府部門違法在先，在擔(dān)心自己物權(quán)即將受到侵害威脅時，以可能損害自身人身權(quán)利的過當(dāng)手段維護(hù)正當(dāng)權(quán)利，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)界定為民事自助，若以犯罪論處有損國民的法感情。此外，李某只是誤認(rèn)為政府部門當(dāng)日會前來強拆，但根本沒有實際的執(zhí)行公務(wù)行為，還談何妨害公務(wù)，若以妨害公務(wù)罪論處也有損國民的法感情。

與民事自助人行使自助行為的時間上具有一定彈性范圍不同，刑事自救必須以不法侵害已經(jīng)實際發(fā)生為前提條件，事先自救或提前自救亦不再具有刑事自救的制度功能，有可能使自己由被害人轉(zhuǎn)變?yōu)榧雍θ耍坏┬袨榉咸囟ǚ缸锏臉?gòu)成，還可能涉嫌刑事犯罪，不能再以自救為由阻卻行為違法性；針對正在發(fā)生的不法侵害或危險實施自救可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險，同樣此時的權(quán)利人不能以刑事自救抗辯承擔(dān)刑事責(zé)任，但可以正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險作為違法阻卻事由。由此可見，自救行為應(yīng)當(dāng)以不法侵害狀態(tài)已經(jīng)存在為前置要件，屬于一種事后權(quán)利救濟(jì)之手段。所以，對尚未發(fā)生或未來發(fā)生的不法侵害，則不允許實施自救行為[12]。

2.前因行為是否具有不法性的要求不同

民刑學(xué)界對不法界定不一：民事領(lǐng)域的不法通常指違反民事法律法規(guī)，且不法的內(nèi)容和范圍具有一定的開放性，隨著社會生活的發(fā)展、民眾預(yù)測可能性會改變，民事領(lǐng)域的不法亦會改變；而刑事領(lǐng)域的不法，刑法學(xué)界通說認(rèn)為是行為人實施符合構(gòu)成要件的違法行為。換言之，也就是行為人的行為具有刑事違法性。刑法上嚴(yán)格按照罪刑法定原則界定不同犯罪的構(gòu)成要件并明確列舉作為刑罰前提的違法行為類型。

前文已提，民事自助主要是權(quán)利人為了捍衛(wèi)自身權(quán)益去積極的行使請求權(quán)，而引起民事自助的前因行為未必是違反民事法律的不法行為，可能僅僅違反了民法的相關(guān)基本原則，或者引起人有一定的過錯，使得權(quán)利人發(fā)動民事自助，從而阻卻權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。作為犯罪或違法阻卻事由的刑事自救一般要求引起行為具有一定的違法性，但刑法理論界與司法實踐中關(guān)于此處的違法性是一般違法性還是刑事違法性，存在模糊認(rèn)識。

四、刑事自救限定的具體路徑

刑事司法實踐中，當(dāng)人們先孤立地對某一行為進(jìn)行事實評價時，會片面地認(rèn)為該行為系符合特定構(gòu)成要件的違法行為（在不法層面具有違法性），而當(dāng)深入案件事實進(jìn)行綜合性評價時，會發(fā)現(xiàn)行為人實施該所謂的不法行為是為了保護(hù)同等甚至更優(yōu)的法益，從而得出該行為具有違法阻卻性，不具有刑事違法性。易言之，這種孤立地看符合構(gòu)成要件，實質(zhì)上排除了行為的違法性的事由，就是違法阻卻事由（違法性阻卻事由），或者叫正當(dāng)化事由[13]。根據(jù)前文筆者對刑事自救的界定，我們可以自然地得出，刑事自救在客觀方面不具有社會危害性，具有違法阻卻性；主觀方面，刑事自救人不具有犯罪的故意或者過失，具有責(zé)任阻卻性。

然而，由于人們社會活動的生動性和復(fù)雜性，如果僅對刑事自救做基本層面、常識性的界定，易于導(dǎo)致刑事自救在法律適用上出現(xiàn)模糊和混亂狀況。為建構(gòu)易于操作的刑事自救制度，防止刑事自救濫用對法律秩序帶來的負(fù)面影響，科學(xué)合理認(rèn)定刑事自救尤為必要，本文在傳統(tǒng)刑法理論對刑事自救界定的基礎(chǔ)上（主觀條件、時機條件等），認(rèn)為以下方面對刑事自救的限定意義重大。

（一）限定之一：刑事自救的發(fā)動條件應(yīng)界定為侵犯自救人財產(chǎn)的犯罪活動

作為私力救濟(jì)的一種，刑事自救主要是解決自救活動的違法阻卻性，如前文已述，單純從局部考慮，刑事自救行為符合特定犯罪的構(gòu)成要件，然而從整體考察，其不具有社會危害性和有責(zé)性。故而筆者認(rèn)定，為防止司法實踐中刑事自救認(rèn)定的混亂現(xiàn)狀，有必要對刑事自救的發(fā)動條件嚴(yán)格限制，以免動輒以“刑事自救”之名，行徇私枉法之實。

1.刑事自救人只能對因財產(chǎn)權(quán)利受到侵害發(fā)動刑事自救

犯罪侵犯法益，刑法保護(hù)法益，我國刑法分則根據(jù)犯罪侵犯的不同法益將具體犯罪分為十章，并規(guī)定了嚴(yán)格的構(gòu)成要件。刑事自救是一種私力救濟(jì)，自救人是依靠自身的力量去捍衛(wèi)自己的利益，而危害公民權(quán)利犯罪主要分布在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第五章侵犯財產(chǎn)罪。對公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的侵害一般不具有恢復(fù)性，如果在侵害行為發(fā)生之后允許刑事自救，有復(fù)仇報復(fù)的嫌疑，違背了刑事自救發(fā)動的初衷（恢復(fù)被侵害的權(quán)利）。例如，在甲重傷乙之后，乙在重傷后其健康權(quán)已無可挽回，此時便不能允許乙針對自身人身權(quán)利遭受的侵害發(fā)動刑事自救，只能由司法機關(guān)依法追究加害人甲故意傷害（重傷）的刑事責(zé)任。基于同樣的理由對民主權(quán)利亦不能進(jìn)行刑事自救。而財產(chǎn)權(quán)利的可恢復(fù)性，筆者不再贅述。

2.不法侵害應(yīng)限定為犯罪行為

不法侵害既包括犯罪行為，又包括一般違法行為。有學(xué)者主張，刑事自救的前提條件既針對涉嫌犯罪的不法侵害，又包括一般的違法行為[14]。筆者對此持不同意見，理由如下：

（1）以上觀點還是如前文所述混淆了刑事自救與民事自助的概念，一般惡意逃避合法債務(wù)的行為是民事領(lǐng)域要解決的一般違約行為，完全可以通過民事的途徑和手段合理解決，既不符合刑事自救的發(fā)動條件，又無刑事自救的必要。

（2）一般違法行為對權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)利的侵害一般不具有救濟(jì)的緊迫性，不符合刑事自救的時機條件，此時權(quán)利人可以通過及時尋求公力救濟(jì)恢復(fù)自身權(quán)利，刑事自救不存在適用的緊迫現(xiàn)實性。

以上只是本文關(guān)于刑事自救發(fā)動條件界定的初步看法，合適與否還需要進(jìn)一步研究。

（二）限定之二：刑事自救的正當(dāng)化條件不要求自救人具有主觀的正當(dāng)化要素

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，實施自救行為必須是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利，主觀上具有自救意識和自救意志，易言之，因刑事自救人存在正當(dāng)化的認(rèn)識、意識，從而使自救行為正當(dāng)化。但是，刑事自救正當(dāng)化條件是否要求自救人具有主觀的正當(dāng)化要素，行為無價值論和結(jié)果無價值論持相反觀點：行為無價值論肯定主觀的正當(dāng)化要素，認(rèn)為自救人以犯罪故意實施的行為符合刑事自救的客觀條件時，至少存在行為無價值，所以不能夠正當(dāng)化；而結(jié)果無價值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，其主要理由是承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素有主觀歸罪的嫌疑。

本文贊同結(jié)果無價值論觀點，認(rèn)為刑事自救的正當(dāng)化條件不要求自救人具有主觀的正當(dāng)化要素，主要理由有：

一方面，刑法具有法益保護(hù)機能，只有當(dāng)一種行為客觀上對法益造成侵害或危險狀態(tài)時，該行為才可能具有一定的社會危害性，反之，這種行為便沒有違法性。換言之，僅僅根據(jù)主觀的違法要素來推定客觀行為的違法性，就意味著犯意成為處罰的根據(jù)，那樣人人自危，民眾的活動自由將受到極大的限制，這顯然不利于堅定國民對法的信仰。

另一方面，刑事自救的規(guī)定要求人們在不法侵害發(fā)生后，在權(quán)利能夠恢復(fù)而又來不及尋求公力救濟(jì)的情況下，實施適當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)。從價值評價的角度考察，刑事自救同正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險一樣，具有肯定傾向性，暗示法律的許可，只是刑事自救未在我國刑事立法中予以明確而已，亦即，當(dāng)民眾在響應(yīng)法律的召喚實施自救行為后，即使他不知道該行為為法律所允許，也不應(yīng)當(dāng)以其主觀內(nèi)容為根據(jù)否認(rèn)其行為被法律所允許。

（三）限定之三：刑事自救的限度性條件要求自救行為不能超過必要限度

一切矛盾糾紛歸根到底都是利益的平衡問題。刑事自救的限度條件要求自救行為保護(hù)的法益不能大于（至少等于）造成的法益損害。如果刑事自救人超過應(yīng)有限度造成重大損害的，可能要承擔(dān)民事和刑事責(zé)任。因此，符合法定條件刑事自救盡管可能阻卻刑事責(zé)任，卻未必能夠免除民事責(zé)任的承擔(dān)。例如，A以購買電動車為名，試騎電動車，將電動車騎走，店主B隨手拿著店里用的扳子追趕A并用扳子砸中A，將A頭部砸成輕傷，電動車被追回。本案應(yīng)在被盜電動車價值數(shù)額與A的人身權(quán)利之間進(jìn)行法益衡量，以及考慮B能否以其他平和的方式實施自救。簡言之，對于一般超出法定限度的刑事自救行為人，刑事責(zé)任的免除并不影響其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

五、結(jié)語

司法實踐中存在過度維權(quán)、刑事自救、肆意侵權(quán)、暴力執(zhí)法種種亂象，案件的每一位當(dāng)事人都渴望捍衛(wèi)自身權(quán)益，或者通過自身力量，或者通過正當(dāng)法律途徑。在國家層面上，原則禁止暴力型私力救濟(jì)的一個重要原因，是對既有法律秩序的維持。民眾維護(hù)權(quán)益應(yīng)當(dāng)通過國家力量和法定程序，但現(xiàn)實生活的生動復(fù)雜，使得很多情形之下，公民不能尋求公力救濟(jì)，若一味禁止私力救濟(jì)有悖民眾的法感情，而同時刑事自救這一被忽略的權(quán)利救濟(jì)機制確是客觀存在的，刻意地回避問題無益于解決問題，故有必要對刑事自救予以研究界定。

但是，筆者需申明一點，研究刑事自救并非鼓勵刑事自救，如同研究犯罪并非鼓勵犯罪一樣。本文提倡對刑事自救進(jìn)行深入研究是以期規(guī)范刑事自救以避免其被濫用的危險，而不是提倡刑事自救，相反本文對刑事自救范圍的界定主張縮小解釋。

各國現(xiàn)行法將私力救濟(jì)一般性地認(rèn)可為違法阻卻事由，不少國家規(guī)定了民事自助行為，但刑法規(guī)定自救行為的較為少見?？傊?，鑒于我國刑事自救制度缺位的立法現(xiàn)狀以及刑事自救被誤讀、誤用的司法現(xiàn)實，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國司法實踐特點，充分考慮刑事自救的地位和功能，參照社會實踐的需要與民眾的普遍觀念厘清刑事自救的若干問題，將其在刑法典中加以最終確立與完善，是我國刑事立法的應(yīng)有選擇。

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On Problems in the Illegal Deterrence of Criminal Self-help

WU Ning

(People’s Procuratorate of Xincai County, Xincai 463500, Henan)

Criminal self-help originates from the ancient “eye for eye, tooth for tooth” and other homomorphism private revenges. At present, the theoretical circle of criminal law sees it as a kind of private relief force under the pressing situation to rule out illegal deterrence for social harmfulness. In judicial practice, crimes aroused by certain reasons should not be labeled as criminal self-help without distinction, which brings about great difficulty for the criminal lawsuits of a large number of cases. Currently, the theoretical circle of criminal law has error on the definition of criminal self-help, in fact, criminal self-help and civil self-help don’t have anything in common. Criminal self-help should be distinguished from civil self-help, at the same time, the boundary with civil acts should not be blurred. In addition, it is necessary to establish criminal self-help as illegal deterrent incident in criminal legislation and limit the scope of its establishment.

criminal self-help; revenge; illegal deterrent incident; occurrence for a certain reason; civil self-help; limit

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.02.23

D914

A

1004-4310（2017）02-0112-07

2017-01-16

武寧（1982- ），男，安徽霍邱人，河南省新蔡縣人民檢察院檢察員，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生畢業(yè)，主要研究方向：刑法學(xué)。