秦 策

理念、制度與方法：比例原則的法教義學面相

秦 策*

比例原則所代表的法律理念雖然與廣義比例哲學有淵源，但二者之間也存在著顯著差別。要使比例原則成為一種制度實踐，需要使之具有完整的制度形態(tài)。廣義而言，只要在具體條款中存在著諸如“適當”“必要”或“合理”這一類彈性術語，或者在需要權衡對立目標之處，都可以使用比例原則及其思維方式進行判斷。但是，為了保持法理上的一致性，防止比例原則的過度泛化，以至將其等同于一般的“合比例”思想，從而喪失獨特性，應當對其擴展的場域進行必要的限定。同時，應充分挖掘比例原則在法教義學上的內涵和方法論意義，使其解釋、體系化、價值引領、評價與構造功能在各個部門法中得到充分的展示。

比例原則 理念特征 制度形態(tài) 方法論 法教義學

比例原則肇始于18世紀末的德國警察法，自斯以降，其規(guī)范范圍便不斷拓展。在行政法上，它被譽為“皇冠原則”（奧托·麥耶語），而在公法學上，它又被推舉為“帝王條款”。[1]如我國臺灣地區(qū)學者陳新民認為：“最足以保障人民權利之制度，莫如比例原則?！眳⒁婈愋旅瘢骸兜聡▽W基礎理論》（下），山東人民出版社2001年版，第389頁。其后，比例原則上升為一項憲法原則，作用空間延展至民事、經(jīng)濟以及國際等公法領域之外的諸部門法領域。如此，比例原則似乎成為能夠橫亙于各大部門法、貫穿于整個法學知識體系的基石性原則。何以如此？比例原則能否負載起如此巨大的使命？它在法學知識體系當中究竟可以居于什么地位？回答這些問題，需要我們對比例原則的在法學知識體系中的表現(xiàn)形式有一個全面的認知，并在此基礎上，厘清其法教義學功能及其拓展適用的界限。

一、比例原則的理念特征

比例本是一個描述客觀事物間適當性、和諧性的關系范疇，代表了特定結構的基本性質，事物元素之間的恰當比例會形成合理的結構，產(chǎn)生正面的功能；比例失衡則會導致不合理的結構，產(chǎn)生負面的功能。觀念形態(tài)上的比例性由自然哲學到法治理念的發(fā)展經(jīng)歷了一個過程。

數(shù)學是體現(xiàn)比例關系的典型場所。一個平行四邊形，如果長寬之比為1:1，則其在結構上就是菱形，反之則不是。而對于圓形而言，周長和直徑的比值必須等于圓周率，凡不符合這個比例的，不可能構成圓形。合適的比例可以產(chǎn)生美感，如果事物之間的比例符合了黃金分割率，就會產(chǎn)生和諧的美感。正因為如此，黃金分割率被廣泛地應用于建筑、藝術等各個領域。自然世界的比例關系則是和諧自然秩序的基礎，在自然界的生態(tài)系統(tǒng)內，如果肉食動物和草食動物的數(shù)量存在著恰當?shù)谋壤P系，各自的種群都會得到良好的發(fā)展，生態(tài)就會平衡；如果比例不當，生態(tài)平衡被打破，物種就會面臨劫難，甚至有可能滅絕。

在人類社會，比例關系同樣重要。如人口構成，男性、女性數(shù)量的恰當比例是100∶105，男女性別比例嚴重失衡會產(chǎn)生社會問題。同樣，老年人、未成年人在人口結構中所占的比例也要適當，如果不適當，會產(chǎn)生社會問題。經(jīng)濟學中的基尼系數(shù)是一個比例關系，基尼系數(shù)過小，表明社會收入過于平均，對經(jīng)濟的發(fā)展未必有利；而基尼系數(shù)過大，表明社會貧富兩極分化嚴重，利益分配的格局有失偏頗，易引發(fā)社會不安定。在企業(yè)管理過程中，比例關系也很重要，管理人員和生產(chǎn)人員之間、成本與利潤之間、管理性成本與工資性成本之間都要有一個合理的比例關系，而比例的失衡會帶來企業(yè)運行上的問題。

將“比例”哲學應用于政治與法律領域由來已久。古希臘時期雅典城邦的政治家梭倫將其表述為適度思想，要點僅是一個短句，即“別太過分了”，只有將限度作為社會秩序的界線，才能實現(xiàn)社會正義的目的。[2]參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2000年第5期。梭倫能夠成為后世立法者的楷模，與他強調適度思想的立法實踐有很大關系。古希臘哲學家亞里士多德對中庸與適度的思想甚為推崇，并作了較為系統(tǒng)的理論闡述。他在探討“什么是美德”時指出：行為“存在著過度、不及和中間 德性就是中道，是對中間的命中”。同時，“事物有過度、不及和中間 德性就是中道，是最高的善和極端的正確”。[3]［古希臘］亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國社會科學出版社1990年版，第32-33頁。適度于是成為一種美德，它既可以用來界定行為標準，也可以用來描述事物屬性。無論是世間萬物，還是人的行為，只有做到中道或適度，才能說達到了德性或美德的要求和標準。他指出：“德性是一種憑選擇所得的習性。它的特點在于適度，或遵循適合各人的適度。”[4]前引[3]，亞里士多德書，第35頁。正義是政治與法律領域里的善德，而適度是德性的一種內在屬性，因此正義是符合中道與適度的。他說：“公正處于做不公正的事情和受不公正的待遇之間。一方面是所有的過多，另一方面是所有的過少，公正則是一種中道，而不公正則是兩個極端?！盵5]前引[3]，亞里士多德書，第100頁。在國家的政治生活和法律實踐中，“毋過毋不及”是政治正義的基本屬性，公平其實就是比例相稱。亞里士多德之所提出偏好共和制而不是民主制，乃是因為共和制具有“中庸”的性質，即掌握城邦統(tǒng)治權的多數(shù)人不要犧牲其他少數(shù)人的利益。[6]參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第39頁。雖說亞里士多德中庸與適度的政治哲學思想包容甚廣，未必直接決定著比例原則的產(chǎn)生，但是，兩者之間的歷史傳承脈絡卻是隱約可見的。

可見，在梭倫與亞里士多德那里，比例性已經(jīng)從一種廣義的哲學轉型為具有價值指向的法律理念，并可以影響甚至決定政治與法律制度的設置。在近代以限制專制權力為指向的法治實踐中，這種強調適度與節(jié)制的比例性理念又進一步深入人心。在前現(xiàn)代的專制國家中，君主集立法、司法與行政等國家權力于一身，國家權力對人民權利可以進行多方干預，甚至可以無所不用其極。在近代法治實踐中，如何限制政府強制權力進行合理的約束便成為核心問題。通過權力分立防止政府專制，并確保公民自由權利成為各國普遍的實踐。近代法治的重要文獻法國1789年《人權與公民權宣言》中規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰?！卑创艘螅挥谐鲇诠怖娴谋匾?，才可對人權進行限制，換言之，對人權的干預應遵循一定的尺度，不可毫無節(jié)制。

這種比例性限權的觀念與自然法思想是遙相呼應的。1895年，德國行政法大師奧托·邁耶在其《德國行政法》中指出：“以自然法上的基礎要求警察作符合比例的防御并界定警力發(fā)展的范圍。警察機關不得在法律一般授權下，超過此自然法的范圍，作出逾越授權的防御?！盵7]轉引自陳新民：《憲法基本權利之基本理論》（上），臺北元照出版有限公司1999年版，第258頁。比例原則與自然法學說的關聯(lián)可以得到多重揭示：首先，依自然法的學說，法的本質是客觀規(guī)律的體現(xiàn)，如孟德斯鳩說：“法是由事物的性質產(chǎn)生出來的必然關系?！盵8]［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第1頁。因此，立法者所制定的法律必須以客觀規(guī)律為基礎，對人們行為的調整不能背離客觀規(guī)律。而事物之間的比例關系是客觀存在的普遍現(xiàn)象，正是自然規(guī)律的一種形式，也就成為自然法的一部分。其次，自然法學說主張，國家制定法應建立在理性意志的基礎上，而不應是個人意志、任性、欲望和成見的產(chǎn)物，理性是衡量實在法好壞的一個標尺。這一點與比例哲學是相通的，比例所表述的是事物之間的理性關系，而比例原則所表述的是國家權力與公民權利之間的理性關系，二者之間存在著一致性。第三，自然法學說認為，法的功能和目的在于實現(xiàn)正義，而正義乃是關于公共幸福的合理安排，在這種合理安排之中，每個人都能得其所應得，享受他應得的權利和承擔他應盡的義務，權利義務之間形成一種適度關系，超越這種適度關系則可能侵犯他人的正當權利，產(chǎn)生不正義的行為?？梢?，合比例的思想包含于自然法的本意之中，比例原則可以在自然法學說中找到其觀念淵源。

比例原則所規(guī)范的正是國家權力與公民權利之間的關系，它要求國家權力有節(jié)制地行使，以最大程度地實現(xiàn)個人的自由權利。由此不難理解，為何比例原則的思想首先是在警察法領域中萌生和得以展開，這正是因為警察法是國家權力對人民基本權利威脅最大的領域。法治理念的核心是以法律來規(guī)范國家權力的行使，但對權力的規(guī)范并不完全抑制或取消國家權力，國家權力的無限擴張與絕對限制都不是法治的本義，重要的是在國家權力與其所針對的公民權利之間形成必要的“比例”關系，權力的行使恰到好處，而權利的受損也是恰如其分。正是在這個意義上，“法治國下的比例原則是為了保護人民而加諸國家之上的分寸要求”。[9]蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學評論》1999年第62期。

人類的知識體系雖然包含著許多的學科分類，但有一些基本思想?yún)s是一以貫之的?！氨壤闭軐W向法學領域的滲透有一個漸進的過程，從寬泛的“比例”哲學理念到相對具體的比例原則顯然又會有著諸多的傳遞中介。這似乎表明，比例原則所代表的法律理念雖然與廣義比例哲學有淵源，但兩者之間還是存在著顯著差別的。

二、比例原則的制度形態(tài)

盡管在古希臘時期，人們已經(jīng)將比例性的理念應用于政治與法律領域，但這并不意味著比例原則已經(jīng)獲得了它的制度形態(tài)。本初意義上的比例原則誕生于18世紀晚期德國的警察法領域。1794年《普魯士一般邦法》第10章第17條規(guī)定：“警察任務限于危害防御，所謂福利促進不屬于警察任務范圍。警察機關為了維護公共安寧、安全與秩序，必須為必要之處置?！盵10]參見朱武獻：《公法專題研究》（二），臺北三民書局1992年版，第38頁。這一規(guī)定雖然僅僅是局限于必要性的強調，但它卻開啟了形塑比例原則的歷程，因而可以視為比例原則的最初制度形態(tài)。1882 年普魯士高等法院的“十字架山”（Kreuzberg）案判決進一步落實了比例原則的法律效力，對比例原則的明確化厥功至偉?！白源?，德國行政法學界對‘比例原則’（必要性原則）的研究，正式步入開拓期。”[11]前引[7]，陳新民書，第257頁。

其后，1931年6月1日頒布的《普魯士警察行為法》明確要求在實施警察處分時應該“選擇對人民及社會最少侵害的方式”為之，通過強調最小侵害而豐富了必要性原則的內涵。1950年，黑森州（Hessen）的《直接強制使用法》第 4 條規(guī)定：“在使用直接強制時得就其方式及程度選擇對于當事人及公眾最小損害的手段，且不得與所達成之結果‘明顯地不成比例’。”該條文除了規(guī)定必要性原則，也揭示了“狹義比例原則”的思想。比例原則于是已獲得了全面的內涵。

20世紀50年代以后，德國開始較大規(guī)模地將比例原則融入成文法的框架之內，與此同時，聯(lián)邦憲法法院也大量援用比例原則進行違憲審查，由此開啟了比例原則憲法化的時代。比例原則憲法化的直接后果是其規(guī)范領域的擴張與延伸，這種擴張與延伸具體表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，由行政法領域擴展至一般公法領域。自“藥房案”之后，比例原則被廣泛適用于各個部門法領域中，不再局限于警察法和行政法。[12]參見胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學出版社2005年版，第536頁。比例原則也被用來解釋各個法律領域內的不同問題，甚至用來解釋民法上善良風俗的違反問題：“假如對方不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例”，那么所使用的手段就是違反善良風俗。[13]前引[2] ，范劍虹文。其二，由執(zhí)法行為擴展至立法行為。行政法意義的比例原則所針對的是行政機關（尤其是警察）的具體行政行為，而在比例原則擴展至憲法領域之后，受到此規(guī)范審查的對象延展至立法者的立法行為。立法行為與行政行為之間的共同點是，它們都是國家機關實施的，導致對公民基本權利產(chǎn)生干預的實際效果。既然比例原則的規(guī)范性在于它可以成為防范國家不適當侵害人民權利的調節(jié)性工具，那么，立法行為也應當在其調整范圍之內。

時至今日，比例原則仍然在延續(xù)著它的擴張歷程，其精神與價值在法律制度或司法實踐中得到了廣泛的體現(xiàn)或認同。但凡是體現(xiàn)“禁止過度”要旨之處，都可能會出現(xiàn)比例原則的制度實踐；相應的，但凡是出現(xiàn)“適度”“必要”及類似字眼的法律條款，也似乎可以被視為比例原則的一種制度形態(tài)。這種擴張在法律部門之間幾乎是彌散性的。但是，基于不同的部門法有各自的特點，比例原則的擴展適用存在需要檢討與甄別之處。

（一）行政法以外的公法部門

基于公法的“家庭相似性”，將比例原則適用于行政法之外的其他公法部門在法理上并無太多疑義。在公法體系中，公共權力的行使與制約問題居于中心地位，處于不對等地位的權利和權力之間的配置這是比例原則最為“拿手”的一項基本功能。因此，比例原則擴展至其他公法部門就成了自然而然的事情。

例如，刑法學界有學者提出，刑法中明顯地存在著國家公共利益和公民個人自由之間的發(fā)生沖突需要進行權衡的場合，比例原則于是成為法規(guī)范調和“公法益保護”和“公民自由保護”之間沖突與平衡的必然選擇。[14]參見姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學》2013年第1期。需要考慮的是，在刑法中早已存在刑罰適度的思想，并在規(guī)范層面上已形成罪刑相適應原則。1784年，法國高等法院總檢察官拉克雷泰爾（Lacretelle）甚至提出：“應該用一張表格列出在各個國家中所能看到的所有犯罪種類”，在“從高到低順序排列的犯罪階梯”與“從最強到最弱的刑罰階梯”之間所建立的關系。[15]參見［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第101頁。這里所確立的其實就是一種比例關系，它與比例原則在哲學基礎、法理蘊含方面都是相合的。但在筆者看來，刑法中的罪刑相適應原則只能算是完成了比例原則意旨的一半，即定罪之后的量刑均衡性問題，而在如何確定國家刑罰權的邊界、合理厘定犯罪圈方面仍然存在著廣闊的空間。這或許是比例原則通往刑法領域的主要著眼點。

在刑法訴訟法領域，德國學者約阿希姆·赫爾曼將比例原則直接表述為一項基本原則。[16]他指出，比例原則是指“刑事追究措施，特別是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應”。李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，中譯本引言第13頁。而在我國，在刑事訴訟法引入比例原則也得到了多數(shù)學者的贊同。與1996年《刑事訴訟法》相比，2012年《刑事訴訟法》在平衡懲罰犯罪與保障人權兩大基本目標之間取得了長足進展，相應地，其比例性特色也大大增強。但是，由于比例原則畢竟尚未成為一項明確的立法原則，其指導作用遠未成為立法上的一種自覺，相關的制度與程序在比例性設置方面還存在著諸多不足。[17]參見秦策：《比例原則在刑事訴訟法中的功能定位——兼評2012〈刑事訴訟法〉的比例性特色》，載《金陵法律評論》2015年秋季卷。與此同時，司法實踐中也很少直接運用比例原則來審查與處置刑事訴訟措施的適用問題。進一步落實比例原則的刑事訴訟法化可以從兩個方面入手：一是完善比例原則司法適用的相關制度，包括建立有效司法審查機制，確立富有針對性的比例審查標準等。二是擴展比例原則規(guī)范性的輻射范圍，傳統(tǒng)上較為關注比例原則與刑事強制措施與偵查行為的規(guī)制，當前應擴展比例原則對于刑事起訴行為和刑事審判行為的規(guī)范功能。

（二）私法部門

私法領域是否適用比例原則，存在較大爭議。畢竟，民事權利與基本權利之間，平等的民事關系與不平等的公法關系之間存在著明顯的差異。因此有學者認為，民法中的財產(chǎn)權和人身權針對的是其他私主體，并以私人合意進行權利限制，沒有適用比例原則的余地。[18]參見于飛：《基本權利與民事權利的區(qū)分及憲法對民法的影響》，載《法學研究》2008年第5期。但也有學者認為，民法中的正當防衛(wèi)、緊急避險、重大誤解、顯失公平等諸多制度都可以透過適當性、必要性和均衡性這三個子原則進行評價與判斷，以防止民事權利的過度行使，并實現(xiàn)權利保障的均衡性。而事實上，在域外的一些國家或地區(qū)，法院在審理解雇、競業(yè)禁止、鄰里關系、恢復名譽之適當處分等民事案件中，就廣泛運用比例原則作為裁判的基本理論依據(jù)。[19]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期。筆者認為，的確不能將比例原則無原則地適用于民事主體雙方合意一致的情形，過度泛化的擴展會將比例原則等同于一般的“合比例”思想，喪失其獨特性。但是，如果將適用范圍限定為單方強制，以及避免強勢主體針對弱勢主體不當濫用權利方面，比例原則在民事法領域仍然可以存在規(guī)范的空間。

總之，若要使比例原則成為一種制度實踐，需要使之具有完整的制度形態(tài)。這種制度形態(tài)應當包括三個要素：（1）法典或單行法規(guī)在總則中有關于比例原則的一般性表述；（2）具體條款中存在著諸如“適當”“必需”或“合理”這一類彈性術語，[20]有學者認為，在WTO法律條文中,“最少貿易限制”“合理”或“必要”這類措辭表明了WTO法中比例原則的存在。而且，有時也直接使用比例或不成比例的措辭，有時沒有使用以上措施也并不表明不存在比例原則。參見韓秀麗：《尋找WTO法中的比例原則》，載《現(xiàn)代法學》2005年第4期。提示著權衡對立目標的必要性；（3）存在著相應的司法審查機制，使法官有權作出自主的選擇與調整。當然，僅有制度上的文字表述仍然是不夠的，尚需要一套完整的方法論加以補充。

三、比例原則的方法論意蘊

（一）比例原則的基本方法論

基于國家權力與公民權利相互關系的分析原點，依托適合性原則、必要性原則和相稱性原則這三個子原則所形成的分析主線，確立了比例原則基礎的方法論框架。1．適合性分析

適合性分析關注國家機關所采取的公權力措施是否能夠實現(xiàn)其預期的目的與功能，或者至少有助于這一實現(xiàn)過程。如果以問題來表述，適合性所提出的問題是：特定手段是否有助于預期目的實現(xiàn)？這個原則表述的是手段的“目的導向”關系，即手段必須符合目的，以目的作為篩選和選定手段的標準，旨在形成目的與公權力措施之間的“合比例”關系。

雖然屬于初始環(huán)節(jié)，但適合性分析卻不是一種單一的判斷，它可以分解為以下兩個部分。

一是目的恰當性分析。適合性原則雖是從目的基準來判斷手段的適合性，但目的本身亦需達到一定的要求：（1）目的應當具有合法性與正當性，應僅限于法律已預設的目的，且以一定的公共利益為基礎；（2）目的應有一定的確定性，即目的必須盡可能清晰，指向明確，能夠為國家機關行使權力提供客觀的、具有可操作性的指引。

二是手段合目的性分析。手段必須能夠有助于達到預定目的，這是適合性原則的核心問題。在一定意義上，適合性也就是手段的有效性。但問題是，手段相對于目的而言應達到多大程度上的助益，才能稱之為適合？德國聯(lián)邦憲法法院采取了一個最低標準：只要手段不是完全或全然不適合即不違反適合性原則。換言之，只要能夠具有部分實現(xiàn)手段的功用，就合乎適合性原則。而且，這個標準還不以客觀結果為依據(jù)，而是以措施作出時，有權機關是否考慮到相關目的為準。[21]參見謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺北三民書局1994年版，第123頁。這一標準受到了各方面的批評。筆者認為，從發(fā)揮目的指導作用的角度看，手段達到目的的有效性程度還是應當考慮的，換言之，國家機關所選擇的手段應能切實達到立法者的目的。

2.必要性分析

必要性分析是指在能夠相同有效達成法定目的的手段中，國家機關所選擇的是否為對公民權利或利益限制、損害最小的方式。提出的問題是：在眾多可以達到目的的方式中，此是否為對公民權益造成損害最小的方式？[22]吳信華：《法治國家原則（三）——比例原則》，載《月旦法學教室》（3），臺北元照出版有限公司2002年版，第12頁。

必要性原則適用的前提是，存在多個能夠實現(xiàn)法律目的的行為方式或手段，如果只有唯一的手段可達成目的，必要性原則沒有適用的余地；而該原則的核心問題則是對不同的手段進行比較，以作出取舍；取舍的標準則與“必要”二字有關。所謂“必要”，應有兩個含義：一是“不可避免”，即國家機關為了行使公權力達成目的，對公民權利所造成的侵害難以避免；二是“最小”，即國家機關在能達成法律目的的各種方式中，應選擇對公民權利侵害最小、最溫和的手段。換言之，“已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了”。[23]前引[12] ，胡建淼主編書，第538頁。

為了對必要性的精神予以正確的把握，我們可以將其分解為兩個概念分別進行考察：“相同有效”和“最小侵害”?！跋嗤行А笔侵竾覚C關準備采取的手段與符合適合性的其他手段在達成目的上有同等的適合性程度。如果其他手段在達成目的的效果上與欲采取的手段相比有所遜色的話，即使它們能大幅度降低侵害的程度，也不能證明國家機關所欲采取的手段不符合必要性原則的要求?！白钚∏趾Α眲t是指，在干預公民權利時，必須選擇造成損害程度最低的那個手段。“最小侵害”是必要性原則的核心內容，彰顯了比例原則保障人權的基本旨意。它表明，公權力行為在追求公共利益時可能會對于公民權利產(chǎn)生一定的副作用，但是這種副作用是追求公共利益的應有代價，問題的關鍵不在于是不是有副作用，而是如何將其控制在最低限度，以使公民能夠忍受。總體上，必要性原則所考慮的是手段與后果之間、手段與手段之間的“合比例”關系。

3.相稱性分析

相稱性分析又稱狹義比例分析或均衡性分析，它關注國家機關對相對人利益的干預或損害是否超過法律目的所追求的公共利益，兩者之間必須合比例或者相稱。相稱性原則所提出的問題是：公權力措施所欲達到的公益相較于所侵害的私益是否相稱？如果推行之在法益上是否顯失均衡?特定的公權力措施或許已然滿足了適合性原則和必要性原則的要求，即手段既是適合的，也是必要的，但是，如果該手段所侵害的公民私人利益，與其實現(xiàn)的目的所追求的公共利益相比較，前者明顯大于后者，兩者處于不相當?shù)臓顟B(tài)，那么，國家機關采取該項措施就違反了相稱性原則，其原因在于公民權利和利益所受到的損失超過了公權力措施所追求的公共利益。相稱性原則所考察的是公民權利與公共利益之間的“合比例”關系。

多位行政法學者曾以比喻來說明這一原則。“以炮擊雀”是一個非常經(jīng)典的例子。德國學者麥耶爾·柯普（Myaer Kpop）指出，警察為了驅逐櫻桃樹上的麻雀，雖無鳥槍，但也不可用大炮打麻雀。另一位德國學者希爾希貝格贊同這一觀點，他進一步借此比喻說明了必要性原則和法益相稱性原則之間的差異：用大炮擊麻雀，既違反必要性原則，也違反相稱性原則，但兩者的要點并不一樣。之所以違反必要性原則，是因為只需使用鳥槍即可完成任務；而之所以違反相稱性原則，是因為用大炮擊麻雀，不論擊中與否，炮聲會驚嚇鄰居或者造成其他不堪設想的后果。陳新民教授則用中國俗語“殺雞取卵”來加以說明，相稱性原則即是指一個行為（殺雞，剝奪雞的生命）和所追求的代價（一個雞蛋）之間，不成比例、失去均衡。[24]前引[1] ，陳新民書，第370頁。

可見，相稱性原則已經(jīng)超出了純粹的手段與目的之間的關系問題，進而轉化為公民私人利益與公共利益之間的衡量問題。如果說“法定目的”涉及的是公共利益，那么，行使公權力手段對公民權利所造成的損害涉及的是私人利益?！澳康摹迸c“損害”是否成比例，也就是公共利益與私人利益是否成比例。其暗含的價值預設是，私人利益與公共利益可以放在同一個天平上加以衡量，公共利益并非當然絕對，在某些情況下應當讓位于私人利益，而私人利益也并非是可以隨時隨地付出的代價，對它的限制應當是謹慎的和有條件的。

（二）基本方法之拓展

比例原則的理論內涵會隨著時代的發(fā)展而變化，方法論上的更新自是題中之意?？偟内厔菔?，分析的方法愈加細密、精致，而方法的適用范圍則更加廣泛。

1.方法論內涵上的拓展

關于比例原則的內涵，早先的德國學說中有“二階理論”，即認為比例原則只有必要性和相稱性兩個子原則。1958年德國聯(lián)邦憲法法院的“藥房判決”確認了“三階理論”，并成為通行的實務基準與學術理論，相應的，比例原則也就獲得了適合性、必要性與相稱性三種基本的方法論內涵。但最新的發(fā)展表明，比例原則又有向“四階理論”發(fā)展之可能，即在原有的三重分析基礎上，再增加目的正當性分析，乃至形成了有關目的正當性的不同的分析類型：第一種是以德國為代表的目的正當性一般審查類型，認為不違背憲法的目的就是正當?shù)?；第二種是以加拿大、英國等為代表的目的足夠重要性審查類型，認為限制權利只有足夠重要的目的才是正當?shù)?；第三種是以美國為代表的目的正當性分類審查類型，認為不同審查強度的案件，對目的正當性要求也不同。[25]參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載《中國法學》2014年第4期。目的正當是公權力行為正當?shù)那疤幔瑢⒛康恼斝栽瓌t納入比例原則之中有利于限制立法者、行政者的目的設定裁量，有利于實現(xiàn)實質正義，充分保障人權。傳統(tǒng)行政法在考量適合性原則時，通常對國家職權行為所追求的目的并不加以審查即視為當然前提。這種觀點存在局限。正如有論者指出，如果公權力行使者所追求的目的本身就已違反法治的基本原則，那么，即使適用了比例原則，所取得的結果也難免是南轅北轍。[26]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學教室》（3），臺北元照出版有限公司2002年版，第116頁。

在筆者看來，目的正當性的分析在不同的部門法領域中可能會顯現(xiàn)出不同的必要性程度，并呈現(xiàn)出與該種部門法相互呼應的特點。筆者曾主張，在將比例原則引入刑事訴訟領域時，應將目的的分析與審查作為其題中之意，這一來可克服傳統(tǒng)觀點的局限，二來也可充分體現(xiàn)刑事訴訟法的特點。具體來講，為了使分析方法更加明晰，有必要在適合性分析中限定“目的”的性質與范圍。首先要強調的是它的直接性，即適合性分析所關注的不是一個寬泛的廣義目的，而應限定為設定或實施特定刑事追訴措施的原初意圖?；谛淌略V訟活動的特性，目的恰當性分析應涵蓋以下基準因素的考量：（1）公益性；（2）非懲罰性；（3）具體性（與寬泛性相對）。[27]參見秦策：《刑事訴訟比例原則研究》，中國政法大學2008年博士學位論文，第67-69頁。

2.適用范圍上的拓展

比例原則最初形成于18世紀晚期德國的警察法領域，因此，從發(fā)生學的角度，具體執(zhí)法行為是比例原則規(guī)范的主要對象。其后雖經(jīng)歷由警察法至一般行政法的發(fā)展，但基本要旨在于約束執(zhí)法活動中的自由裁量權行使。時至今日，當我們討論比例原則對法律實踐的規(guī)范意義時，多數(shù)情況還是立足于司法的視角來展開。這往往要借助于司法審查機制，由司法機關綜合案件情形對特定的公權力行為進行比例性審查，立法上只需對司法審查權與程序性制裁作出規(guī)定即可，具體的審查過程由司法人員裁量決定，與立法無涉。一些學者甚至認為，正是立法的局限性構成了比例原則的功能依據(jù)。立法者不可能通過法律事無巨細地控制每一項公權力行為，因此執(zhí)法機關的自由裁量權客觀上必然存在。這時司法機關需要一個相應的審查標準，來檢控執(zhí)法機關是否實質性地遵守法律所容忍的對公民自由限制的范圍。于是，比例原則成為司法審查的標準。這樣，比例原則被看成了一種純粹的司法原則，從而遮蔽了比例原則在立法上的應有功能。

但在20世紀50年代以后，德國聯(lián)邦憲法法院通過大量援用比例原則進行違憲審查，開啟了比例原則憲法化的時代，比例原則成為憲法位階的法律原則，在功能上可以同時約束行政、立法、司法機關，其規(guī)范領域遂由執(zhí)法行為擴展至立法行為。[28]前引[1] ，陳新民書。在德國，比例原則是通過成為違憲審查標準而自然躍升為立法原則的，透過違憲審查制度，司法機關對立法是否合乎比例進行判斷，以制止所有立法對公民權利的過度侵犯。但從方法論的角度看，比例原則對立法活動的規(guī)范功能并不一定要通過違憲審查機制才能發(fā)揮出來，無論有沒有違憲審查機制，立法者在制法時考慮對于公權力作何種配置和授予，并與公民基本權利的保障之間進行權衡。在此，比例原則顯然是可以發(fā)揮其獨特作用的。

四、比例原則的法教義學功能

（一）解釋功能

解釋學構成法教義學的重要內容。對法律的解釋也是法教義學的一項主要功能。[29]焦寶乾：《法教義學的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期。比例原則的解釋功能具有一定的獨特性在于其解釋對象主要是彈性術語或模糊概念，如“適當”“必需”或“合理”等。比例原則的解釋功能與一般規(guī)則的解釋不同，它具有權衡性，換言之，它能夠在普通解釋方法不奏效之處發(fā)揮效用，具有其他解釋方法所無法取代的作用。之所以如此，是因為在方法論上，比例原則能夠將主觀的裁量轉化為客觀的分析，實現(xiàn)對不確定概念的相對確定的理解，這是比例原則解釋功能的優(yōu)勢之一。比例原則代表了一種獨特而又自成體系的概念系統(tǒng)，蘊含著目的、手段、不可避免、最小侵害、同等有效等概念工具，所有納入其解釋范圍的不確定概念都可以在這套概念工具體系得到充分的定義，為判斷特定公法行為、措施、制度提供了一套特殊的判斷方法和標準，使我們可以相對客觀地評價。

（二）體系化功能

在法教義學中，對研究對象進行分類并將之體系化是一個基本的作業(yè)。[30]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年，第316頁以下。體系大致是指一定的事物按照一定的秩序和內部聯(lián)系組合而成的整體；而體系化，則是使原本散亂的一定事物成為一個整體或者使原來的體系更加完美。[31]劉敏：《論法教義學的體系化功能——以民法為中心》，載《西南政法大學學報》2014年第1期。就比例原則而言，其三階理論本身具有體系性，適合性、必要性和相稱性這三項子原則各自具有獨立的內涵和不同的側重點，[32]適合性原則所強調的是手段與目的之間的聯(lián)結關系，關注的是特定手段的合目的性問題；必要性原則強調的是手段與手段的比較與選擇關系，關注的是手段成本最小化、結果最優(yōu)化的問題；相稱性原則強調的是成本與收益、一種利益與另一種利益之間的權衡與比較關系，關注的是代價與收益是否相稱、目的與目的之間、價值與價值之間的均衡問題。適合性、必要性和相稱性這三項子原則之間相互聯(lián)系，且形成一種遞進關系。如果要進行完整的比例分析，三項子原則缺一不可，只有把三個原則結合起來考察，才能最終確定國家機關的特定職權行為是否符合比例原則。不過，這還只是比例原則內部體系功能之體現(xiàn)。如果將比例原則及其分析方法嵌入整體的法教義學之中，我們還可以發(fā)現(xiàn)它具有更為能動的體系化功能。

首先，它是實現(xiàn)法律適用方法體系完整化的重要環(huán)節(jié)。一個符合實踐理性的法律制度總是包含了規(guī)則與裁量這兩個要素。單憑規(guī)則，不可能制定出包羅萬象、邏輯完整嚴密的法律體系。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，所謂“疏”必然包含著執(zhí)法者或者裁判者的裁量因素，但“疏”并不意味著“漏”，因為它不是純粹的主觀裁量，而是包含著相對客觀的裁量基準，比例原則正是這種裁量基準之一。在此，比例原則為法官運用法律解釋的方法補充立法的不足提供了一個法律入口，成為以司法裁量權監(jiān)督行政權的一個有力武器。[33]李靜、楊會永：《比例原則與司法裁量》，載《河南科技大學學報》（社會科學版）2005年第2期。

其次，比例原則的思想中包含著體系性思維。比例原則的規(guī)范對象是具體的公權力行為，但是它實現(xiàn)這一規(guī)范過程卻不是“就事論事”的，而是要全面衡量法律手段與法律目的，不同的法律目的之間的均衡問題來綜合判斷。拉倫茨曾說到“問題思考”與“體系思考”之間的關系：“當出現(xiàn)在現(xiàn)行體系框架內沒法解決的新問題時，因為不能拒絕（解決問題）所以需要對體系進行修正，一方面使問題得到令人滿意的解決，另一方面使得解決方案得以整合進體系之中。‘問題思考’和‘體系思考’相互需要，絕不是相互排斥?！盵34]轉引自周升乾：《法教義學研究》，中國政法大學2011年博士學位論文，第65頁。從比例原則的分析過程來看，它的確是兼具了“問題思考”與“體系思考”的特性的。

（三）價值引領功能

傳統(tǒng)的法教義學主張規(guī)則與價值的二元區(qū)分，并堅守價值中立的態(tài)度。但隨著法教義學的發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，完全不摻雜價值的概念操作在法律的世界里并不具有現(xiàn)實可行性。拉倫茨就認為法教義學包含著評價性問題，即或不是全部，至少在很大范圍上從事價值導向的思考。[35]前引[30] ，拉倫茨書，第104頁。自然，我們又不能走到另一極端，認為法律的運作完全歸屬于價值的衡量，畢竟，它需要遵循法律推理的規(guī)程路徑。拉倫茨認為，從價值判斷到判決結論，需經(jīng)過兩層推理：第一層推理是通過立法或司法活動將價值判斷轉化為法律規(guī)范，并通過法教義學將這些規(guī)范整合為完整一致的體系；第二層次再通過法教義學將這些規(guī)范具體適用到案件審理中。由于“規(guī)則應無條件遵守”本身也是一個重要的價值，在第二層次，規(guī)則本身就可以成為唯一理由，而法律適用者也無需再搜尋其他理由。[36]參見許德風：《論法教義學與價值判斷：以民法方法為重點》，載《中外法學》2008年第2期。在整個過程中，價值判斷的作用與其說是決定性的，不如說是引領性的，尤其是在第二個層次的法律推理中，概念的操作已然框定了價值裁量的空間，猶如堤岸阻擋了漫溢的河水。

比例原則的操作較為完美地體現(xiàn)了價值的引領作用。首先，比例原則本身源自特定的價值訴求。一個公權力的行使要在目的和手段之間進行權衡，其采取的手段要有助于目的的達成，且對人民的損害是適度的和盡可能小的，并且目的和手段之間要合比例，缺失了這種比例性則很難說實現(xiàn)了實體正義或者程序正義。我們可以說，比例原則之中蘊含著實體與程序的正義，也可以說，無論是實體正義還是程序正義，其中都融會了比例性的要素，這兩者之間可謂筋骨相連。其次，比例原則落實于具體個案時，卻遵循著相對嚴謹?shù)囊?guī)程。適合性、必要性和相稱性這三項子原則各有其內涵與功能，分別代表了三條分析脈絡，即手段與目的（公權力措施與法律目的）之間的適合關系，手段與手段（不同的公權力措施）之間在強度上的比較與選擇關系，以及目的（法律目的）所包含的公共利益與手段（公權力措施）所侵害的個人利益之間的均衡保護關系。它們構成了比例原則方法論的基礎框架，并且在此基礎上展開相應的概念操作。盡管最終仍然可能存在著法益上的衡量，但主觀上的裁量已在給定的條件下盡可能地被壓縮，并放置于一個可以展示、言說的框架之中了。

（四）評價與構造功能

關于什么是法教義學，學界存在一種觀點，認為法教義學的考察對象僅限于法官的裁判和解釋活動，而把立法論的內容排斥在外，這種觀點奇怪且不合理。當然，評述和批判這種觀點屬于另外一個主題，在此不予展開。僅以比例原則對于立法的教義分析而言，評價與構造是兩種必不可少且存在遞進關系的功能。這兩種功能使比例原則對立法活動產(chǎn)生實質性的影響。

評價功能是指在立法意旨與立法效果方面對特定的制度是否造成對公民權利的過度侵害進行評估。舉例而言，刑法謙抑性是制定刑法的一個重要原則，但特定的刑法規(guī)定是否體現(xiàn)謙抑性意旨難免存在模糊之處，在此，比例原則顯然可以成為一個輔助性的分析技術。羅克辛說：“國家如果采用了其他社會政策就能夠甚至更為有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則。”[37]［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第122-123頁。這里的是否“超過必要限度”完全可以訴諸比例原則的思考，并對特定的刑法條款作出評估。例如，針對“兩高”司法解釋規(guī)定的“誹謗信息轉發(fā)500次”屬于誹謗罪的“情節(jié)嚴重”，有學者認為，這不恰當?shù)叵拗屏搜哉撟杂傻幕緳嗬?，不具有“手段唯一性”，不符合比例原則中的“必要性原則”。[38]參見尹培培：《“誹謗信息轉發(fā)500次入刑”的合憲性評析》，載《華東政法大學學報》2014年第4期。但也有學者認為，與傳統(tǒng)誹謗相比，“網(wǎng)絡誹謗”具有匿名性、制造易、傳播快、影響大、消除難等特點，其在傳播速度、影響范圍和所致?lián)p害等方面與傳統(tǒng)誹謗相比可以說具有天壤之別；網(wǎng)絡空間的無限性以及信息傳播的即時性造就了網(wǎng)絡謠言的嚴重危害性?！稗D發(fā)”“500次”的規(guī)定正是網(wǎng)絡誹謗特征的重要體現(xiàn)，因而具有必要性，并不違反比例原則。[39]楊柳：《“誹謗信息轉發(fā)500次入刑”的法教義學分析——對“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋質疑者的回應》，載《法學》2016年第7期。顯然，不同學者在如何運用比例原則上存在分歧，但比例原則對于刑事立法的評價作用已經(jīng)彰顯出來，只是在評價標準、評價方法方面仍然存在著需要深化之處。

構造功能是指自覺地運用比例原則所蘊含的概念工具和分析技術對特定的制度進行構建，它立足于評價功能的進一步提升。尤其是當我們需要將憲法的意旨忠實地向部門法傳遞時，比例原則的構造功能將會得到充分展現(xiàn)。筆者曾經(jīng)在倡導以憲法權利指導刑事非法排除規(guī)則的設置時指出：“置身刑事訴訟的語境，如果將公民憲法權利比作絕頂險峰之上的‘勝境’，將排除非法證據(jù)的實踐比作借以腳踏實地、拾級而上的‘石棧’，我們尚需架設鉤連二者的‘天梯’。畢竟，厘清條文、概念上的對應關系是容易的，而我們需要的卻是付諸實施的一種機制。”[40]秦策：《刑事非法證據(jù)排除的憲政之維》，載《法學》2007年第8期。而比例原則正是這樣一種機制。當然，要針對刑事程序進行比例構造，在方法論上存在著前提條件，即案件情形的輕重、訴訟措施的強弱、程序控制的寬嚴能夠在立法上得到相對明確的表達，從而使“合乎比例”得到相對確定的衡量。比例原則之中盡管已內在地蘊含一種較為嚴謹?shù)姆椒ㄕ撘?guī)程，但對合乎比例進行客觀度量仍然存在問題。當然，這個方法論瓶頸是可以借助結合訴訟情境和生活事實的類型化分析技術得到解決的。在筆者設計的思路中，案件情形基于所涉罪刑類型、被追訴人類型和訴訟情勢類型進行輕重區(qū)分；訴訟措施依托于時間、空間、實施方式、被追訴人權益、公共利益和關聯(lián)對象等考量因素進行強弱分析；程序控制則立足于審批主體、授權令狀、適用條件、裁決程序、過程控制、救濟方式和制裁方式等類型化基準來進行寬嚴設置。依此理論模型不僅可以對現(xiàn)有制度展開靜態(tài)的比例性診斷與評價，而且可以通過動態(tài)的比例性調節(jié)，成為制度改良過程中彌補比例性缺失的有效工具。[41]參見秦策：《刑事程序比例構造方法論探析》，載《法學研究》2016年第5期。

五、結 論

比例原則雖然起源18世紀末的德國行政法，并在公法領域培育了其基本的方法論蘊含。但是，由于它與寓于自然世界與社會生活的廣義比例哲學緊密相連，因此似乎又具有了擴展至私法甚至其他法學知識領域的穿透力。廣義而言，只要在具體條款中存在著諸如“適當”“必需”“必要”或“合理”這一類彈性術語，或者在需要權衡對立目標之處，都可以使用比例原則及其思維方式進行判斷。但是，為了保持法理上的一致性，防止比例原則的過度泛化，以至將其等同于一般的“合比例”思想，從而喪失獨特性，應當對其擴展的場域進行必要的限定。比例原則之所以適用于公法領域，是因為國家權力與公民權利之間存在著不對等性，如果要擴展至私法或其他法律部門，筆者認為，雙方主體在地位上存在強弱之分，以及規(guī)制行為的非自愿性、非商談性應當作為一種必要的前提條件。就主體雙方形成合意，或者單純的數(shù)量及效率分析，乃至國家權力的分配等事項雖然也可以訴諸廣義的合比例分析，但是不應歸屬于比例原則的適用范圍。在此基礎上，則需要充分挖掘比例原則在法教義學上的內涵和方法論意義，以促進其解釋、體系化、價值引領、評價與構造功能在各個部門法中得到充分的展示。

［學科編輯：陳愛武 責任編輯：趙 婘］

Although the legal idea embodied by the principle of proportionality is related to the philosophy of proportionality in a broad sense, there are significant differences between the two. In order to turn the principle of proportionality into an institutional practice, it is necessary to enable it to take the shape of a complete legal institution. Broadly speaking, as long as there are flexible terms such as "appropriate", "necessary" or "reasonable" in concrete legal clauses, or there is a need to weigh up the opposite goals, the principle of proportionality and its way of thinking can be used to make judgment. However, in order to maintain the consistency in legal principle and to prevent the principle of proportionality from being so generalized that it is equated with the general concept of proportionality and thus losing its uniqueness, it is necessary to define how far this principle can be extended. Meanwhile, it is necessary to fully reveal the significance of legal dogmatics and the methodology embedded in the principle of proportionality so as to give a full display in each body of laws to its various aspects such as its interpretations, system, values, evaluation and structure.

principle of proportionality; conceptual characteristics; institutional form; methodology; legal dogmatics

* 南京師范大學法學院教授、博士生導師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，江蘇省校外研究基地司法現(xiàn)代化研究中心研究員。本文系國家社會科學基金項目“轉型期公眾道德需求的司法應對研究”(13BFX006)階段性成果之一。