李佩珊

(浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310000)

刑事電子證據(jù)中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

李佩珊

(浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310000)

我國(guó)《刑事訴訟法》現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則并不約束電子數(shù)據(jù)，而電子數(shù)據(jù)可能因搜查時(shí)沒(méi)有批準(zhǔn)文書、保管不善等情形而失去完整性、客觀性，進(jìn)而影響其證據(jù)能力，還可能侵犯公民隱私權(quán)。

刑事電子證據(jù);非法證據(jù);排除規(guī)則;適用

一、刑事電子證據(jù)的基礎(chǔ)理論

對(duì)于電子證據(jù)的概念，有人認(rèn)為電子證據(jù)是以電子形式存在的一切證據(jù)；①有人認(rèn)為電子證據(jù)是“電子形式的數(shù)據(jù)信息”包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。②2016 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)第1條指出，電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過(guò)程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)，并進(jìn)一步列舉：(1)網(wǎng)頁(yè)、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；(2)手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；(3)用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；(4)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。 該解釋強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)是數(shù)字化的電子文件，并與視聽(tīng)資料進(jìn)行了區(qū)分，即以模擬信號(hào)存儲(chǔ)的磁帶、錄像帶等音視頻屬于視聽(tīng)資料。證據(jù)是訴訟的核心，一切訴訟活動(dòng)都是圍繞證據(jù)的收集與審查來(lái)展開(kāi)的。隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，開(kāi)始廣泛應(yīng)用于刑事訴訟中，然而我國(guó)關(guān)于刑事電子證據(jù)的規(guī)定仍然處于起步階段，對(duì)于電子證據(jù)的收集與采信尚沒(méi)有形成完整的電子證據(jù)制度，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的非法電子證據(jù)存在，一定程度上影響了刑事訴訟活動(dòng)的正常運(yùn)行。本文試圖對(duì)我國(guó)非法刑事電子證據(jù)規(guī)則加以探討，以期完善我國(guó)刑事電子證據(jù)制度。③

二、域外非法電子證據(jù)排除規(guī)則

在電子證據(jù)的合法性認(rèn)定規(guī)則上，美國(guó)的做法比較值得借鑒。除了傳聞規(guī)則和鑒證規(guī)則之外，美國(guó)通過(guò)大量的判例，將電子證據(jù)納入了非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍，并涉及到了電子證據(jù)取證方面的內(nèi)容，具體而言，包括通過(guò)電子監(jiān)聽(tīng)、具體的刑事案件中的搜查、扣押以及通過(guò)其他方式取得的電子證據(jù)的合法性等作了較為細(xì)致的規(guī)定。

美國(guó)在1968年的《綜合犯罪控制及街道安全法》和1986 年的《電子通訊隱私法》中都規(guī)定了通過(guò)監(jiān)聽(tīng)獲取的電子證據(jù)的規(guī)定，對(duì)于違法監(jiān)聽(tīng)所獲的電子證據(jù)其適用范圍較一般的非法證據(jù)適用更廣，比偵查人員在搜查扣押中獲得的非法證據(jù)適用更為嚴(yán)格的排除規(guī)則。但法官一般不會(huì)自動(dòng)進(jìn)行排除，也不必然排除該證據(jù)，而是必須根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法官根據(jù)“司法利益”進(jìn)行排除。④而美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)搜查方面的立法也是全世界最為完備的，以有證搜查為原則，無(wú)證搜查為例外。

而在大陸法系國(guó)家系國(guó)家的做法與英美法系有所差異。由于大陸法系的證據(jù)法大多是以零散的規(guī)定或者判例的形式表現(xiàn)出來(lái)，所以證據(jù)法并沒(méi)有以特別法的形式規(guī)定自己特殊的原則、方法和體系，以德國(guó)為例，為了應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪和電子取證的新發(fā)展，德國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)其《刑法》和《刑事訴訟法》都作出了相應(yīng)的修改。并且由于大陸法系國(guó)家的訴訟領(lǐng)域均是由具有較高法律素養(yǎng)的職業(yè)法官來(lái)對(duì)證據(jù)的效力加以認(rèn)定，故其規(guī)則對(duì)證據(jù)能力的明確限制較少，而是以法官自由心證為原則。在刑事證據(jù)法上大陸法系普遍建立了證據(jù)禁止規(guī)則，即如果調(diào)查取證程序損害了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，那么這些證據(jù)不能在庭審中被加以使用，即不具有證據(jù)能力，但在某些特殊情況下設(shè)置了排除證據(jù)能力的特例，并非完全絕對(duì)排除，多為相對(duì)的排除。⑤

三、我國(guó)刑事訴訟的非法電子證據(jù)排除

雖然立法賦予了電子證據(jù)以獨(dú)立的地位，但是電子證據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)不如物證、書證那樣成熟， 對(duì)于非法電子證據(jù)的排除問(wèn)題并未直接提及。

(一)電子證據(jù)之非法證據(jù)排除規(guī)則的建立

我國(guó)《刑事訴訟法》第五十四條作為非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)，界定了應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍包括“非法獲取的言辭證據(jù)”和“非法收集的物證、書證”。目前我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)于非法言辭證據(jù)與非法實(shí)物證據(jù)的排除機(jī)制有所不同，非法言辭證據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)排除，非法實(shí)物證據(jù)由于具有較高的客觀性，法律并未實(shí)行絕對(duì)排除，而是允許進(jìn)行補(bǔ)正或者作出合理解釋，不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的才予以排除。電子證據(jù)定位上具有一定的模糊性，既未被歸入實(shí)物證據(jù)也未被歸入言辭證據(jù)，直接導(dǎo)致的問(wèn)題就是無(wú)法明確其應(yīng)當(dāng)適用何種排除機(jī)制。筆者認(rèn)為，在刑訴法已將電子證據(jù)列入法定證據(jù)類型的前提下，將電子證據(jù)和言辭證據(jù)、書證、物證等共同納入非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)制之內(nèi)應(yīng)屬當(dāng)然之義。首先，電子證據(jù)是人們從事某種活動(dòng)留下的電子痕跡，這種痕跡具有客觀性，能夠客觀反映案發(fā)當(dāng)時(shí)的情況。比如，一些毒品犯罪案件中，被告人被當(dāng)場(chǎng)查獲大量毒品，但是拒絕交代上家(毒品來(lái)源)和下家(毒品擬銷售對(duì)象)，偵查機(jī)關(guān)通過(guò)調(diào)取被告人的短信、微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)被告人與上下家均有明確表達(dá)販賣的意思表示，這樣的電子證據(jù)具有客觀性，是當(dāng)時(shí)被告人從事犯罪活動(dòng)所留下的電子痕跡。其次，電子證據(jù)具有書證和物證相類似的屬性，均屬于實(shí)物類證據(jù)。書證和物證都是行為留下的書面和實(shí)物痕跡，而電子證據(jù)留下的是電子痕跡，都是客觀性的痕跡，只是表現(xiàn)形式不同而已。比如，電子郵件與書面信件，只是表現(xiàn)形式不同而已，二者對(duì)案件事實(shí)的證明作用在本質(zhì)上沒(méi)有差異。當(dāng)今社會(huì)因時(shí)代的發(fā)展而由電子郵件代替了傳統(tǒng)的書面信件，同樣，書面合同與電子合同在民事法律上已經(jīng)獲得了同等的法律地位和效力?！度毡久袷略V訟法》第231 條也采用了電子證據(jù)“類似文書物件的準(zhǔn)用”。

那么，電子證據(jù)是實(shí)行相對(duì)排除還是絕對(duì)排除呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)根據(jù)取證的違法程度、內(nèi)容是否真實(shí)可靠、是否可以補(bǔ)正等實(shí)行相對(duì)排除；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)具有易變性等特征，且容易侵犯公民個(gè)人隱私，與言詞證據(jù)非常相似，對(duì)非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)一律排除。⑥

筆者認(rèn)為，電子證據(jù)可根據(jù)其取證主題與取證程序方面違法情節(jié)的輕重分為非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)。非法證據(jù)無(wú)證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)排除而不得作為定案根據(jù)的證據(jù)，瑕疵證據(jù)是指存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)，屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，其證據(jù)能力取決于其瑕疵能否得到補(bǔ)正或合理解釋。⑦

(二)電子證據(jù)合法性的審查

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第 94 條中也間接的印證了這一點(diǎn)，“視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的， 不得作為定案的根據(jù)：(一) 經(jīng)審查無(wú)法確定真?zhèn)蔚模?二)制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問(wèn)，不能提供必要證明或者作出合理解釋的?！?從該解釋可以看出，電子證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是取證主體、取證程序不合法，因此筆者擬從取證主體、取證程序兩方面來(lái)探討電子證據(jù)合法性審查的問(wèn)題。

1. 取證主體的合法性

根據(jù)2016 年9 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第7 條，偵查人員在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)由二名以上進(jìn)行，且取證的方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。⑧

所謂取證主體的合法性，是指在刑事案件中，對(duì)于電子證據(jù)的取證只能由法定的司法人員進(jìn)行，其他任何主體所進(jìn)行的取證，都不能作為刑事案件的證據(jù)使用。筆者認(rèn)為，非法定人員所取得電子證據(jù)并非完全的是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視情況而定，如在司法實(shí)踐中，往往會(huì)有計(jì)算機(jī)專家以及第三方取證的情況發(fā)生，電子證據(jù)由于其證據(jù)形式的特殊性決定了并非所有的偵查人員都能夠擁有足夠的計(jì)算機(jī)技術(shù)加以取證，因此在此種情形下讓計(jì)算機(jī)專家來(lái)取證時(shí)就應(yīng)該賦予其取證主體的合法地位即為取證輔助人員。又如在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，光有受害人的網(wǎng)絡(luò)受騙記錄還不足以形成完整的證據(jù)鏈，這就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供犯罪嫌疑人與被害人之間的郵件、聊天等通信記錄來(lái)證明犯罪嫌疑人向被害人實(shí)施詐騙的整個(gè)過(guò)案件事實(shí)，在這種情況，第三方機(jī)構(gòu)也將作為取證主體的輔助人員，也應(yīng)當(dāng)視為合法的取證主體。

2. 取證程序的合法性

根據(jù)2016 年公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)電子證據(jù)的勘驗(yàn)、檢查，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)部門專門負(fù)責(zé)組織實(shí)施，并且可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人一同參加。

在刑事案件中，對(duì)于違反法定程序所收集的電子證據(jù)不能一概地排除，應(yīng)當(dāng)分情況區(qū)別對(duì)待，一方面，在司法實(shí)踐中，對(duì)電子證據(jù)應(yīng)從其自身要素去審查，對(duì)瑕疵不合法的電子證據(jù)在征得異議人同意后允許補(bǔ)充完整，不應(yīng)受排除非法證據(jù)的限制。另一方面，對(duì)以明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重的非法行為獲得的電子證據(jù)，基于利益平衡原則應(yīng)當(dāng)考慮排除。實(shí)踐中常見(jiàn)的違反法定程序的取證方式主要有兩種情形: 一種是偵查機(jī)關(guān)通過(guò)秘密方式取得的電子證據(jù); 另一種是非法搜查、扣押的電子證據(jù)。

針對(duì)第一種方式由偵查機(jī)關(guān)通過(guò)秘密方式取得的電子證據(jù)。現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展使得秘密偵查已經(jīng)成為偵查機(jī)關(guān)查處網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要手段之一。秘密偵查再給偵查機(jī)關(guān)帶來(lái)偵查便利的同時(shí)也嚴(yán)重侵犯著人們的基本權(quán)利。如網(wǎng)絡(luò)警察普遍使用的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控方式取證，就不可避免的存在侵犯被調(diào)查人以及與案件有關(guān)人的隱私權(quán)和通信自由權(quán)，對(duì)于這種情形所取得

電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，刑事訴訟中秘密竊取的電子證據(jù)本身不具有可采性，法庭只能使用由電子證據(jù)轉(zhuǎn)換成的其他證據(jù)，如口供。筆者認(rèn)為，該規(guī)定值得商榷。既然承認(rèn)秘密取得的電子證據(jù)不具有可采性，不能直接作為刑事訴訟的證據(jù)使用， 這表明已經(jīng)將該類型證據(jù)排除在外，那么由此轉(zhuǎn)化的其他證據(jù)也應(yīng)排除在外，這就好比“毒樹(shù)之果”無(wú)論如何是無(wú)法食用的。

非法搜查、扣押的電子證據(jù)。按照我國(guó)法律規(guī)定，偵查人員進(jìn)行偵查時(shí)，必須向被搜查人出示搜查證，但是在執(zhí)行逮捕、扣留的時(shí)候，如果遇到緊急情況不用搜查證也可以進(jìn)行搜查。對(duì)于無(wú)證搜查的情形下取得的電子證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除?筆者認(rèn)為，由于電子證據(jù)存儲(chǔ)形式的便利性和網(wǎng)絡(luò)交互的快速性，犯罪嫌疑人很有可能將電子證據(jù)分散放于多個(gè)網(wǎng)絡(luò)中或者多個(gè)地點(diǎn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，而只在犯罪時(shí)進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，此時(shí)倘若偵查人員只取得某一地點(diǎn)的搜查證時(shí)，在其過(guò)程中關(guān)鍵的數(shù)據(jù)已經(jīng)被傳輸去互聯(lián)網(wǎng)一邊的另一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。如果遵循一般程序再次申請(qǐng)搜查證，則該關(guān)鍵電子證據(jù)有可能已經(jīng)被毀損或丟失。由此可見(jiàn)，在該種情形下無(wú)證搜查并不屬于非法情形，其所取得的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以采信。

【注解】

①何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002 年版，第5頁(yè)。

②樊崇義：《電子證據(jù)及其在刑事訴訟中的應(yīng)用》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年5月18日。

③王新、祝軒、魯文：《非法刑事電子證據(jù)排除規(guī)則研究》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年12期。

④李明：《監(jiān)聽(tīng)制度研究——在犯罪控制與人權(quán)保障之間》，法律出版社2008年版。

⑤劉顯鵬：《電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則研究——以三大訴訟法修改為背景》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2016年版，第82頁(yè)。

⑥李曉佩、王延虎：《非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)否一律排除》，《檢察日?qǐng)?bào)》2014 年 11 月 7 日。

⑦李勇、翟榮倫：《電子證據(jù)的證據(jù)能力及其審查方法》，《中國(guó)檢察官》2017年08期。

⑧韓哲：《電子證據(jù)的審查與辯護(hù)》，《中國(guó)檢察官》2017年08期。

李佩珊(1993.08-)，女，碩士，浙江工商大學(xué)，研究方向：訴訟法。