李立豐，宋新宇

（1．2．吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

LI Li-feng1,SONG Xin-yu2

(1．2．School of Law,Jilin University,Changchun,130012,China)

《批評(píng)官員的尺度》一書[1]1（下文簡(jiǎn)稱《尺度》）中譯本于2011年出版后，一時(shí)洛陽紙貴，好評(píng)如潮，并曾入選當(dāng)年新浪網(wǎng)、《中華讀書報(bào)》等年度十大好書。很大程度上，本書的重要性在于其所描繪的那場(chǎng)歷史性審判，即“紐約時(shí)報(bào)訴沙利文”案（New York Times Co． v．Sullivan）。1960年3月29日，《紐約時(shí)報(bào)》刊登了一則“評(píng)論性廣告”，旨在為馬丁·路德·金博士爭(zhēng)取黑人選舉權(quán)、結(jié)束美國南部種族隔離的斗爭(zhēng)尋求經(jīng)濟(jì)支持，但因?yàn)閺V告中相關(guān)描述與事實(shí)多有出入，引發(fā)了當(dāng)?shù)鼐炀珠L提起訴訟，指控《紐約時(shí)報(bào)》及廣告中列明的幾位黑人民權(quán)人士侵犯名譽(yù)權(quán)。在很多學(xué)者看來，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)“沙利文”案所作判決關(guān)乎“表達(dá)自由權(quán)”，因此極具歷史意義。[2]作為資深記者，本書作者劉易斯（Anthony Lewis）并未簡(jiǎn)單地依照歷史或者其他維度展開單向敘述，而是抽絲剝繭，從匯聚為奔涌不息的歷史長河的諸多源流這一宏大敘事視角開篇。特別是該書細(xì)致入微地刻畫了“沙利文案”的執(zhí)筆者——聯(lián)邦最高法院大法官布里南如何力排眾議、合縱連橫，最終使美國憲法第一修正案得以實(shí)質(zhì)擴(kuò)張的幕后密辛。[3]《尺度》一書在中國知識(shí)界引發(fā)了近乎壓倒性的好評(píng)，其原因似乎不言而喻，除了其與“表達(dá)自由”等“流行語匯”之間貌似不證自明的關(guān)聯(lián)之外，譯者對(duì)于原著書名有心或者無心的改譯a對(duì)此，本書譯者的解釋是，本書原名為Make no law：the Sullivan Case and the First Amendment，直譯為《不得立法侵犯：“沙利文案”與第一修正案》，其中，“不得立法侵犯”為美國憲法第一修正案原文，考慮到中國讀者并不熟悉這一表述，結(jié)合全書主旨，譯者將本書書名改為《批評(píng)官員的尺度：紐約時(shí)報(bào)訴警察局長沙利文案》。參見[美]安東尼·劉易斯著：《批評(píng)官員的尺度：<紐約時(shí)報(bào)>訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京大學(xué)出版社2011年版，序言。但譯者同樣在序言中指出的重慶“彭水詩案”、山西稷山縣薛志敏案、內(nèi)蒙古吳保全案、陜西志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐縣“進(jìn)京抓記者案”、河南靈寶市王帥案、山東曹縣段磊案、寧夏吳忠市王鵬案等，表面上雖然意指“沙利文案”的所謂“強(qiáng)烈的時(shí)代意義”，無疑可以解釋為什么眾多對(duì)于美國憲法及其運(yùn)行并無多少了解，可能也無太多興趣的讀者會(huì)掏錢買書，譯者選擇題目中出現(xiàn)的“官員”“批評(píng)”乃至“警察局長”等流行詞匯無疑起到了十分重要的作用。，也在很大程度上彰顯了該書行銷的大眾心理學(xué)考量。特別是本書作者通過查閱包括時(shí)任大法官日記在內(nèi)各種資料的方式，滿足了包括中國讀者在內(nèi)普通民眾對(duì)于美國聯(lián)邦最高法院大法官——這些“索居于神殿的神”的窺私欲。在公眾心中，美國聯(lián)邦最高法院大樓乃是“大理石神殿”，九位大法官也被視為“天神”一般的人物。他們深居簡(jiǎn)出，演習(xí)法律，審理案件，撰寫判決，守護(hù)著憲法與公正。除了開庭和審判，大法官很少集體公開露面，也不允許任何人拍攝庭審場(chǎng)景?？梢哉f，在政府事務(wù)日益透明化的今天，聯(lián)邦最高法院已成為美國最神秘的機(jī)構(gòu)。[4]1加之書中對(duì)大法官“勇氣”與“視野”近乎極致的渲染，都使得國內(nèi)學(xué)界似乎不會(huì)對(duì)本書留有任何“批評(píng)的尺度”。

幾年后的今天，圍繞《尺度》一書狂熱追捧逐漸沉淀、冷卻，是時(shí)候，也有必要，從另一層面重新認(rèn)識(shí)美國聯(lián)邦最高法院及其大法官在“表達(dá)自由”等民權(quán)發(fā)展過程中所發(fā)揮的真正作用。

一、被誤讀的“開頭”

“故事的開頭很普通。1960年3月23日傍晚，約翰·默·里來到紐約西43街《紐約時(shí)報(bào)》總部，聯(lián)系刊登廣告事宜。在二樓廣告部，業(yè)務(wù)員格申·阿倫森接待了他?！盵1]1這是《尺度》一書的開篇。

雖然譯者強(qiáng)調(diào)，“如果以為這本書只是就事論事，簡(jiǎn)單敘述案件始末，顯然是小看了作者安東尼·劉易斯?！盵1]1但當(dāng)年代理“沙利文”案當(dāng)事人，即一位阿拉巴馬州黑人牧師的律師，卻認(rèn)為故事的真實(shí)發(fā)端應(yīng)為1955年12月1日。當(dāng)天，在阿拉巴馬州蒙哥馬利縣的一輛公車上，黑人婦女羅斯因?yàn)榫芙^為白人讓座，引發(fā)了種族沖突。籍此事件，蒙哥馬利縣有超過5萬名黑人集會(huì)抗議，并且宣稱拒絕乘坐實(shí)施種族隔離的公車，同時(shí)選舉馬丁·路德·金博士為活動(dòng)發(fā)言人。而這才是催生《批評(píng)官員的尺度》一書中生動(dòng)描繪的“沙利文案”的真正發(fā)端。[2]的確，“沙利文案”只是20世紀(jì)60年代美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)中的一個(gè)片段，無法脫離這一時(shí)期美國黑人為了爭(zhēng)取平等權(quán)利、結(jié)束種族隔離的整體運(yùn)動(dòng)而獨(dú)立存在。

無論是《尺度》開篇所描述的那個(gè)普通的傍晚發(fā)生在《紐約時(shí)報(bào)》廣告部的一切，還是“蒙哥馬利縣的黑人抗議事件”，抑或其間阿拉巴馬州針對(duì)馬丁·路德·金偽證罪的指控，甚至于美國聯(lián)邦最高法院對(duì)于“沙利文案”的最終裁判bNew York Times Co v. Sullivan, 376 US 254 (1964).，都只是一連串多米諾骨牌中的一張，甚至只是某張骨牌的某一個(gè)投影。

《尺度》一書關(guān)注美國憲法第一修正案中囊括“言論自由與出版自由”的所謂“表達(dá)自由”權(quán)，即“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利”。但這就形成了一個(gè)明顯的悖論：一方面，《尺度》一書及很多的評(píng)論者強(qiáng)調(diào)“沙利文”案與民權(quán)運(yùn)動(dòng)的關(guān)系，認(rèn)為沒有“沙利文案”，民權(quán)運(yùn)動(dòng)就不會(huì)出現(xiàn)高潮，美國聯(lián)邦及各州限制言論自由的成文法可能仍然大行其道[2]；但另一方面，“沙利文案”中最為重要的民權(quán)要素——種族，卻離奇地消隱了。沙利文局長不僅起訴了《紐約時(shí)報(bào)》，還將社論廣告中列明的拉爾夫·阿爾內(nèi)西等四名黑人牧師同時(shí)列為被告。雖然阿爾內(nèi)西牧師曾長期擔(dān)任馬丁·路德·金博士的貼身助手，同樣被白人種族主義者視為心腹之患，但卻在沙利文案中幾乎只字未提。[5]如此一來，“沙利文案”就與“阿伯拉姆案”（Abrams v． United States）cAbrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). 美國聯(lián)邦最高法院在本案中以7:2的表決結(jié)果，認(rèn)定使用“覺醒”“各色走狗”“俄國革命”等傾向共產(chǎn)主義的宣傳言論違反了禁止對(duì)美國憲法、軍隊(duì)以及國旗有不忠、不敬或者不當(dāng)評(píng)價(jià)行為的法律，屬于犯罪。等判例混同，喪失了其所具有的“時(shí)代特色”與“南方背景”，僅僅成為表征美國憲法第一修正案“表達(dá)自由”條款司法解讀發(fā)展演進(jìn)的一個(gè)不大不小的注解。

事實(shí)上，無論是從空間維度，還是從時(shí)間維度，“沙利文案”的真正意義無法，也不應(yīng)脫離20世紀(jì)五六十年代發(fā)端于美國“南方腹地”的平權(quán)斗爭(zhēng)。也就是說，《尺度》一書開篇所提到的時(shí)間點(diǎn)，即1960年3月23日并不是“故事”的真正開篇。

雖然在1865年通過了憲法第十三修正案d第1款：在合眾國境內(nèi)或受合眾國管轄的任何地方，奴隸制和強(qiáng)迫勞役都不得存在，唯作為對(duì)依法判罪者犯罪之懲罰，不在此限。第2款：國會(huì)有權(quán)以適當(dāng)立法實(shí)施本條。，美國從形式上廢止了奴隸制，但南部各州依然奉行對(duì)于黑人的高壓政策。例如，在州等地方層級(jí)通過各種類型的《種族歧視法》（Jim Crow laws）維護(hù)種族歧視與種族隔離，在聯(lián)邦層級(jí)通過濫用議事規(guī)則或者其他手段干擾、阻撓聯(lián)邦民權(quán)立法。直到1954年美國聯(lián)邦最高法院審結(jié)的“布朗訴教育委員會(huì)”（Brown v． Board of Education）案eBrown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).本案中，美國聯(lián)邦最高法院以9:0的表決結(jié)果，作出了認(rèn)定種族隔離的地方公立教育立法違憲的判決，明確提出種族隔離的教育設(shè)施與教育機(jī)構(gòu)具有內(nèi)在的不平等性，進(jìn)而違反了憲法第十四修正案所規(guī)定的“平等保護(hù)”原則。，才使得廣大美國民眾意識(shí)到民權(quán)運(yùn)動(dòng)中掌握司法審查權(quán)的聯(lián)邦最高法院具有的重要性及其能夠發(fā)揮的特殊作用。以此為契機(jī)，含攝更多不同社會(huì)階層人士參與的民權(quán)運(yùn)動(dòng)開始大規(guī)模興起，其中就包括馬丁·路德·金博士和他所領(lǐng)導(dǎo)的非暴力抵制運(yùn)動(dòng)，也才會(huì)出現(xiàn)《尺度》一書中開篇的那一幕。

更為重要的是，“沙利文案”雖然與“表達(dá)自由權(quán)”f“沙利文案”中涉及到關(guān)鍵問題僅在于“表達(dá)自由權(quán)”中的言論自由部分，而未涉及到所謂的出版自由權(quán)。而“言論自由”與“出版自由”顯然存在一定差別，而美國司法實(shí)踐中，一直有人在試圖通過訴訟的方式探索二者之間不同的邊界。參見Van Alystyne, The First Amendment and the Free Press: A Comment on Some New Trends and Some Old Theories, 9 Hofstra L. Rev.1 (1980).相關(guān)，但其真正的意義卻在于為民權(quán)運(yùn)動(dòng)的蓬勃開展?fàn)I造一種相對(duì)公正的輿論環(huán)境?！安祭拾笇?duì)北方民眾也產(chǎn)生了很深的政治影響。人們首次關(guān)注到南方泛濫的種族主義。許多全國性的報(bào)紙、雜志和廣播節(jié)目，開始大幅度報(bào)道南方的種族沖突情況?！盵1]24而媒體輿論對(duì)于美國政治決策的影響力顯然無法低估。從某種程度上來說，《美國1965年選舉權(quán)法》的出臺(tái)即與媒體對(duì)于美國南方地方政府對(duì)于黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)的血腥鎮(zhèn)壓的報(bào)道具有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性。有學(xué)者曾經(jīng)指出，盡管之前州巡警對(duì)于黑人示威的鎮(zhèn)壓發(fā)生在夜間，記者的相機(jī)也被摧毀，但這次發(fā)生在埃德蒙·派特斯橋（Edmund Pettus）上的鎮(zhèn)壓發(fā)生在光天化日之下，并且被隨即報(bào)道，美國舉國嘩然。其中，《時(shí)代周刊》1965年5月19日的報(bào)道頗為鮮活：“一個(gè)黑人哭喊著，‘催淚彈！’瞬間，到處都是白色和黃色的煙霧，空氣中傳來不同人的哭喊聲。黑人不停地咳嗽，流血，在白人的追趕下四散奔逃。騎警的鞭子高高舉起，馬匹的鐵蹄肆意踐踏，一位騎在馬上的白人警官邊策馬追逐一位逃跑的黑人婦女，邊高聲喝罵，‘黑鬼，不是想游行么，現(xiàn)在就讓你游行！’”緊接著，強(qiáng)森總統(tǒng)發(fā)表全國講話，宣布已將選舉權(quán)法草案送交國會(huì)。[6]132如果明確這一背景，就可以理解為什么“僅僅因?yàn)榭恰P(guān)注他們的吶喊’這則廣告，《紐約時(shí)報(bào)》就將面臨總計(jì)300萬美元的誹謗訴訟。在那個(gè)年代，這筆錢實(shí)在是個(gè)天文數(shù)字”[1]15。顯然，南方白人種族分子希望通過打贏針對(duì)“民權(quán)媒體”的天價(jià)索賠官司殺雞儆猴，讓其他媒體、民權(quán)組織對(duì)于發(fā)生在美國南方的種族歧視與種族隔離活動(dòng)“噤聲”。阿拉巴馬州想盡辦法要打擊包括“全美有色人種協(xié)進(jìn)會(huì)”（NAACP）等民權(quán)團(tuán)體，其中非常重要的打擊手段就包括在經(jīng)濟(jì)上拖垮這些人。在很大程度上，這招的確奏效。“沙利文案”中的一位黑人被告就迫于經(jīng)濟(jì)壓力，舉家搬離阿拉巴馬。[7]與此相對(duì)，“沙利文案”主辦律師、美國著名法學(xué)家維切斯勒（Wechsler）選擇的訴訟策略雖然十分大膽，但卻與此針鋒相對(duì)。如果要單純地贏得個(gè)案的勝利，當(dāng)然存在更為“便利”的訴訟策略。例如，可以主張《紐約時(shí)報(bào)》在阿拉巴馬州銷售量十分有限，且無正式員工，因此本案不屬于阿拉巴馬州司法管轄范圍；亦可主張《紐約時(shí)報(bào)》所刊登的廣告中并未涉及沙利文本人，因此沙利文沒有根據(jù)主張憲法第一修正案項(xiàng)下的相關(guān)權(quán)利，等等。這些訴訟策略固然可以確保案件審理結(jié)果對(duì)于被告人有利，但卻因?yàn)闆]有涉及到憲法第一修正案中“表達(dá)自由權(quán)”的邊界，因此無法有效地幫助《紐約時(shí)報(bào)》及其他媒體應(yīng)對(duì)之后出現(xiàn)的惡意訴訟。因此，維切斯勒選擇通過本案觸及制約民權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)展的瓶頸問題，從而“一勞永逸”地賦予媒體發(fā)聲的權(quán)利。維切斯勒基于美國開國元?jiǎng)捉芨ミd與麥迪遜的理念，認(rèn)定批評(píng)政府的權(quán)利對(duì)于一個(gè)自由社會(huì)而言至關(guān)重要。[8]如果聯(lián)邦最高法院支持阿拉巴馬州白人官員通過訴訟申領(lǐng)誹謗賠償，無異于違背了自“布朗案”以來日漸昌明的司法導(dǎo)向，明顯逆潮流而動(dòng)，將成為20世紀(jì)60年代美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展的十年黃金期中的“異響”。就在1955年前后，似乎前途看起來依舊十分渺茫，但僅僅十年之后，美國國會(huì)卻通過了行之有效且全面徹底的民權(quán)立法，不僅對(duì)于美國南部各州的歧視性做法作出了嚴(yán)格禁止，并加強(qiáng)了法律的執(zhí)行力度與法律的司法前瞻性。[5]5

因此，對(duì)于“沙利文案”及其意義不能做孤立解讀?！吧忱陌浮笔沁@一時(shí)期美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)大時(shí)代中無數(shù)偶然事件中的典型個(gè)案，其本身固然不足以改變歷史的發(fā)展潮流，卻又和無數(shù)“沙利文案”一道匯集成合力，極大推動(dòng)著美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。對(duì)于美國憲法第一修正案中規(guī)定的“表達(dá)自由權(quán)”含義的廓清，抑或是更為宏大的美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展圖景，“沙利文案”都不是開篇，而只是大時(shí)代中，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間、地點(diǎn)，以恰當(dāng)?shù)姆绞匠霈F(xiàn)的一個(gè)片段。

“沙利文”案所講述的那個(gè)故事早已開始，并且遠(yuǎn)未結(jié)束。

二、美國憲法“拜物教”

美國憲法一直是可供“膜拜”的“范本”?！胺▏麘椃▽W(xué)者羅杰·愛內(nèi)拉曾撰文談及美國憲法對(duì)世界各國的影響。他認(rèn)為，許多國家不會(huì)像美國人那樣，對(duì)打著納粹旗幟穿街過巷之類的極端政治表達(dá)保持寬容態(tài)度，這是因?yàn)椋绹耸茏陨須v史影響，具備歐洲人無法擁有的個(gè)性，那就是：‘根深蒂固的社會(huì)和歷史樂觀主義?！盵1]302恰恰是這種連很多西方國家都自愧不如的“大尺度”，才使得目前國內(nèi)學(xué)界的主流話語似乎無法接受任何質(zhì)疑美國憲法價(jià)值的觀點(diǎn)。例如，針對(duì)有學(xué)者所持“中國是中國，美國是美國，‘沙利文案’的裁判依據(jù)是美國憲法第一修正案的‘言論自由條款’，相關(guān)規(guī)則對(duì)中國沒有意義”的觀點(diǎn)，肯定美國憲法的國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，這些人可能忘了《中華人民共和國憲法》第35條同樣規(guī)定了公民的“言論、出版”自由。[9]

這種美國憲法的拜物教，可以說是“歷史終結(jié)論”在全球憲法學(xué)內(nèi)的一種表現(xiàn)。在這種勝利主義的論調(diào)下，美國憲法被請(qǐng)上神壇，塑造為偶像。[10]這種偶像化的突出表現(xiàn)是，不去正視美國憲法及其修正案文本規(guī)定的模糊性，不去談及相關(guān)法律文本制定過程中不同利益集團(tuán)的博弈與妥協(xié)，一味為美國憲法辯解甚至開脫。例如，認(rèn)為“憲法第十四修正案的起草者，并未直接指明憲法是否允許種族隔離，只含混說了句‘平等保護(hù)’，讓后人根據(jù)當(dāng)時(shí)的社情民意確定這句話的含義。制憲先賢們選擇原則表述，而非精確界定，自有其良苦用心。他們這么做，是為避免后人受制于過于精確的條文。因?yàn)闂l文愈是細(xì)致，時(shí)代氣息愈是濃厚，一旦時(shí)過境遷，反而成為阻礙后人與時(shí)俱進(jìn)的枷鎖。一部巨細(xì)靡遺的憲法，顯然無法垂范久遠(yuǎn)”[1]60。按照這種理解，種族隔離如果在當(dāng)時(shí)的“社情民意”看來適當(dāng)，也不違反憲法的本意。

這種奇怪的邏輯根本不考慮美國憲法及其修正案中，所謂人權(quán)保障部分的規(guī)定曾經(jīng)長期被束之高閣，因?yàn)椤皯椃ǖ谝恍拚竼柺篮蟮囊粋€(gè)多世紀(jì)，最高法院幾乎未就言論自由和出版自由保護(hù)問題作出過判決”[1]80。曾經(jīng)長期被公然忤逆，例如，“1917年，美國加入第一次世界大戰(zhàn)。國內(nèi)民意沸騰，愛國熱情泛濫，根本容不下任何反戰(zhàn)聲音。許多與德國相關(guān)的名稱或銷聲匿跡，或改弦易轍。連‘德國泡菜’也被改稱為自由泡菜，德國音樂家貝多芬的作品被禁止演奏，在這種政治氣氛下，國會(huì)通過了《防治間諜法》，這部法律規(guī)定，當(dāng)美國處于戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，‘凡誘使或試圖誘使海、陸軍官兵抗命、不忠、叛變或拒不服從’，以及‘蓄意妨礙政府征兵’的行為，將被視為犯罪，最高可判處二十年監(jiān)禁。隨后，數(shù)以百計(jì)的人因?yàn)榘l(fā)表所謂‘反戰(zhàn)言論’而被追訴，即使是對(duì)政府政策無傷大雅的批評(píng)，或者關(guān)于和平主義的討論，也難逃《防治間諜法》的法網(wǎng)。法官會(huì)指示陪審團(tuán)，只要他們認(rèn)定被告有‘不忠’之語，就可以直接定罪?！盵1]83曾經(jīng)長期被陽奉陰違。例如，權(quán)利法案中不得剝奪表達(dá)自由的墨跡未干，聯(lián)邦黨人控制的國會(huì)通過了《1798年誹謗法案》（Sedition Act of 1798），該法規(guī)定：“對(duì)于政府、參眾兩院或者總統(tǒng)發(fā)表任何虛假、抹黑或者惡意言論，意圖破壞其名譽(yù)，使其遭受貶損，或者煽動(dòng)國民對(duì)其仇恨的行為都該當(dāng)兩年以下監(jiān)禁，并處2000美金罰金?！绷⒎@然針對(duì)的是當(dāng)時(shí)由麥迪遜等人組織的反對(duì)黨，而其中立法很明顯也沒有將擔(dān)任副總統(tǒng)的杰弗遜納入到保護(hù)范圍之內(nèi)。換句話說，鼓動(dòng)美國民眾對(duì)于副總統(tǒng)仇恨的行為，將得不到任何刑罰處罰。更為有意思的是，這部法律在約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期截止時(shí)自動(dòng)失效。[6]但這種對(duì)于美國憲法及其締造者的神化，多少有些一廂情愿的味道。

美國建國者是偉人，但不是超人。[11]49就像富蘭克林對(duì)于閃電的物理原理可能還不如當(dāng)代中學(xué)生了解那么深一樣，美國憲法的締造者不能，也不會(huì)預(yù)見到日后社會(huì)的巨大發(fā)展與變化。例如，我們無法想象美國憲法的締造者可以預(yù)見到21世紀(jì)時(shí)，美國一知名電信公司最近決定屏蔽一宣揚(yáng)墮胎的組織的群發(fā)短信，雖然后來迫于壓力改變了這一決定，但仍然宣稱自己有權(quán)決定可以傳播那些短信。這是否侵犯了用戶的言論自由權(quán)？事實(shí)上，隨著科技的進(jìn)步，幾乎每個(gè)有手機(jī)的人都成為一個(gè)潛在的記者，我們經(jīng)常能夠見到博主圍繞某些事實(shí)差別很大的問題相互攻擊。而一方面這導(dǎo)致的結(jié)果就是攻擊的程度或者破壞與日俱增，另一方面這些問題也越來越無法通過司法活動(dòng)加以解決。[3]因此，美國憲法及其修正案本身并無任何“超人”之處。不僅如此，連《尺度》一書的作者都承認(rèn)，“今天，我們都對(duì)憲法心存敬畏，甚至想當(dāng)然地以為18世紀(jì)的美國也是如此。事實(shí)卻遠(yuǎn)非我們想象?！盵1]57以“沙利文案”所涉及的美國憲法第一修正案中“表達(dá)自由權(quán)”為例，其強(qiáng)調(diào)所謂“批評(píng)官員的尺度”，當(dāng)然大體與所謂“言論自由權(quán)”相關(guān)，并一再演繹憲法起草者如何高瞻遠(yuǎn)矚，仿佛其在幾百年前就已發(fā)現(xiàn)這一條款會(huì)被此般理解一樣。但頗為諷刺的是，有美國學(xué)者通過考察立法史，提出可以肯定的是，首先，所謂“表達(dá)自由”主要關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該是出版自由，而非言論自由。這是因?yàn)樵谟趁窠y(tǒng)治時(shí)期，存在所謂“事先審查”制度，因此在美國建國者看來，出版自由不僅僅是一種民主權(quán)利，更應(yīng)該被理解為美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的必然結(jié)果。與此同時(shí)，出版自由與言論自由之間不具有等價(jià)性。事實(shí)上，言論自由在美國建國之初并不是一個(gè)憲法問題。[12]但另一方面，直到今天，出版自由權(quán)的含義仍未明確，而當(dāng)初根本被無視的言論自由權(quán)卻備受關(guān)注起來。到目前為止，美國聯(lián)邦最高法院都沒有對(duì)媒體的言論自由進(jìn)行獨(dú)立的界定，只是通過判例保證媒體消息來源的秘密性、保證記者探訪罪犯的權(quán)利、保證出庭聆訊的權(quán)利等。[13]“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”集中體現(xiàn)了美國憲政制度中一個(gè)根深蒂固的吊詭之處。我們擁有一部憲法，并依賴其至始未變之本質(zhì)，為這個(gè)瞬息萬變的社會(huì)，注入安定之力。憲法的生命之所以能恒久延續(xù)，源自法官們?cè)谶m用與解釋上的不斷創(chuàng)新，以適應(yīng)制憲先賢們未能預(yù)測(cè)到的社會(huì)變遷。[1]193雖然美國憲法及其修正案本身相較于其他成文法，并無任何特別之處，但必須承認(rèn)，美國憲法發(fā)展至今，遵循的是一種非常獨(dú)特且無法復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)論模式?！皯椃〞r(shí)刻不是一個(gè)轉(zhuǎn)瞬即逝的時(shí)刻，美國憲政體制內(nèi)，最終確定下來的憲政結(jié)果通常要經(jīng)過十?dāng)?shù)年乃至數(shù)十年的時(shí)間驗(yàn)證?！盵10]193而在這個(gè)過程中，扮演重要角色的，即是享有“司法審查權(quán)”的聯(lián)邦最高法院。

三、聯(lián)邦最高法院的異化

1803年，在“馬伯里訴麥迪遜案”中，美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·馬歇爾宣布，憲法含義應(yīng)由最高法院確定，他寫道：“必須強(qiáng)調(diào)的是，決定法律是什么，是司法部門的職權(quán)和責(zé)任?！苯芨ミd總統(tǒng)猛烈抨擊了馬歇爾的判決意見。他說，如果最高法院越俎代庖，代替其他政府分支確定憲法含義，首席大法官必將使司法分支淪為專制獨(dú)裁的機(jī)構(gòu)。無論如何，“馬伯里訴麥迪遜案”之后，憲法究竟是何含義，最終變成司法系統(tǒng)說了算。[1]58對(duì)于司法審查權(quán)本身的正當(dāng)性，一直存在爭(zhēng)議，甚至有人將其稱之為“美國民主中的異類”[14]18。對(duì)于這種“異類”，固然可以后天賦予其正當(dāng)性，如人為賦予非民選產(chǎn)生的大法官民意代表的地位，如“法院違憲審查的權(quán)力，并無假定司法權(quán)高于立法權(quán)的含義。僅假定人民的權(quán)力實(shí)在兩者之上，僅意味著每逢立法機(jī)構(gòu)通過的立法表達(dá)的意志如與憲法所代表的人民意志相違，法官應(yīng)受后者，而非前者的約束，應(yīng)根據(jù)根本大法進(jìn)行裁決，而不是根據(jù)非根本法裁決”[15]393。或人為擬制聯(lián)邦最高法院大法官與社會(huì)民眾的道德一致性，如美國著名法理學(xué)家羅納德·德沃金認(rèn)為，美國憲法始終處于一種道德解讀之中，只要這種道德解讀建立在對(duì)歷史文本理解的基礎(chǔ)上，與憲法結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)保持一致，與以往憲法解釋保持連貫性，那么，這種憲法解讀就是正當(dāng)?shù)?，或者說，針對(duì)立法的司法審查也就是正當(dāng)?shù)模鹊?。[16]29或許質(zhì)疑一項(xiàng)業(yè)已存在且運(yùn)行百年的司法實(shí)踐措施的正當(dāng)性并不明智，但這并不意味著不能批評(píng)、檢視這一司法活動(dòng)的整個(gè)運(yùn)行過程。

以“沙利文案”為例，可以從以下幾個(gè)方面發(fā)現(xiàn)美國聯(lián)邦最高法院所享有的“司法審查權(quán)”在實(shí)際運(yùn)行過程中的異化。

首先，聯(lián)邦最高法院在行使司法審查權(quán)過程中對(duì)于憲法第一修正案的解讀并沒有遵守“最低限度主義”。因?yàn)樽罡叻ㄔ捍蠓ü儆煽偨y(tǒng)任命，且任職終生，因此無法推定這些大法官的道德水準(zhǔn)就一定高于行政官員或者立法者，乃至普通人。例如，現(xiàn)任美國聯(lián)邦最高法院大法官托馬斯就曾被指控在里根政府任職期間性騷擾其特別助理，這一事件在其提名擔(dān)任聯(lián)邦最高法院大法官期間曾在美國掀起軒然大波。[17]因此，在設(shè)計(jì)復(fù)雜的情事或倫理問題，足以導(dǎo)致意見分裂時(shí)，最高法院尤其應(yīng)避免原則性裁決。為避免錯(cuò)判或不當(dāng)判決帶來不可預(yù)料的后果，司法機(jī)關(guān)應(yīng)尋求一個(gè)狹窄的理由裁決案件，避免清晰的規(guī)則和終局性的解決方案，即就事論事地解決具體問題，而將原則問題留給民意機(jī)關(guān)協(xié)商解決。[18]65但藉由司法審查權(quán)，大法官們發(fā)現(xiàn)了自己的權(quán)力貌似沒有邊界，而其也樂于為自己行使絕對(duì)權(quán)力辯護(hù)。例如，布萊克大法官曾指出，在民權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，司法克制“毫無意義”。[19]313但頗具反諷意味的是，似乎可以套用霍爾姆斯大法官在“艾布拉姆斯案”中所持不同意見中，“如果你對(duì)自己的預(yù)設(shè)前提和個(gè)人能力深信不疑，并一心追求一個(gè)確定結(jié)果，自然會(huì)借助法律為所欲為，掃除一切反對(duì)意見?！盵1]95雖然這一表述本來意指執(zhí)法者，但當(dāng)權(quán)力毫無限制，司法者對(duì)于這一“褒獎(jiǎng)”似乎也當(dāng)之無愧。《尺度》一書也不否認(rèn)，“沙利文案”所鼓吹的言論自由也導(dǎo)致了相當(dāng)大的爭(zhēng)議，有時(shí)甚至導(dǎo)致了悲劇的發(fā)生?！?971年8月，希爾太太自殺了。加門特認(rèn)為，導(dǎo)致這一悲劇發(fā)生的，可能有多重因素，未必要完全歸罪于《生活》雜志的不實(shí)報(bào)道，但是，在這個(gè)充滿侵略性的世界里，一些以內(nèi)心完整依托的人們，一旦被迫因負(fù)面信息成為公眾關(guān)注的中心，將受到嚴(yán)重傷害。希爾的自殺是我預(yù)料之中的事情，我們不能奢望一個(gè)普通人具有一個(gè)官員或者公眾人物所擁有的良好心理素質(zhì)，這可能是沙利文案的最大流弊。”[1]232

其次，聯(lián)邦最高法院在行使“司法審查權(quán)”的時(shí)候過程不透明，缺乏可預(yù)測(cè)性。司法審查本身因?yàn)槿狈妳⑴c，無法提升社會(huì)中政治參與的質(zhì)量。 以“沙利文案”為例，雖然通過本案，聯(lián)邦最高法院重新界定了公民的言論自由權(quán)，但有學(xué)者尖銳地提出，無論“司法審查”具有何種好處，都是以喪失人民進(jìn)行自我管理的經(jīng)驗(yàn)為代價(jià)的，因此長期來看，司法審查權(quán)不利于民主社會(huì)的健康運(yùn)行。[20]34同一法官在類似案件中意見反復(fù)，前后不一，基于特定的政治立場(chǎng)或者價(jià)值取向，美國聯(lián)邦最高法院大法官之間的相互影響也飽受詬病。例如，“羅斯福新政期間，這四位保守派大法官經(jīng)常私下會(huì)晤，相互配合，積極反對(duì)新政措施，被自由派譏諷為四大黑暗騎士?！盵1]117更為關(guān)鍵的是，這種影響幾乎完全處于暗箱狀態(tài)。頗為諷刺的是，《尺度》一書作者頗為自得的就在于，其通過大法官去世后交由圖書館收藏的日記獲得了“沙利文”案最終判決結(jié)果產(chǎn)生的“幕后交易”。

再次，美國聯(lián)邦最高法院的異化與神化是同一問題的兩個(gè)方面。雖然司法審查權(quán)與美國聯(lián)邦最高法院法官的遴選方式共同作用為聯(lián)邦最高法院的異化提供了內(nèi)在條件，但如果沒有學(xué)界、媒體、民眾對(duì)于聯(lián)邦最高法院的神化這一外在環(huán)境，顯然無法實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，美國聯(lián)邦最高法院心知肚明，因此其往往在非常恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間點(diǎn)作出傾向性明顯的判決。聯(lián)邦最高法院選擇在1964年，藉由“沙利文案”實(shí)現(xiàn)其對(duì)“表達(dá)自由權(quán)”的重新界定，這種時(shí)間維度的耦合絕對(duì)不是如《尺度》一書的作者或者某些學(xué)者所形容的那般偶然。就在“沙利文案”審結(jié)不到一年，美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)的高潮，同時(shí)也是實(shí)質(zhì)性的突破，《1965年選舉權(quán)法》即告出臺(tái)?！?965年選舉權(quán)法》采取了一系列創(chuàng)新機(jī)制來確保選舉權(quán)免受種族歧視問題的干擾。這一法案在很大程度上改變了憲法第十五修正案的執(zhí)行模式，使其不再依賴于聯(lián)邦法院，而更多地倚重于司法部。[21]我們不僅要問，如果真的如《尺度》一書所言，所謂言論自由等民眾權(quán)利需要靠美國聯(lián)邦最高法院大法官來加以確認(rèn)或者推動(dòng)，那么為什么憲法第一修正案出臺(tái)后一百多年過程中聯(lián)邦最高法院對(duì)此未有任何判例？唯一合理的解釋，恐怕不可能是聯(lián)邦最高法院在民權(quán)運(yùn)動(dòng)中的積極引領(lǐng)，而只能是順應(yīng)時(shí)事。固然不能用“投機(jī)”來對(duì)此加以形容，但即使沒有“沙利文案”，相信聯(lián)邦最高法院也會(huì)在20世紀(jì)60年代選擇其他的案件為自己存在的正當(dāng)性正名。對(duì)此，有美國學(xué)者不無辛辣地指出，歷史的教誨是，當(dāng)大法官想去探究某個(gè)時(shí)期所有最炙熱的政治問題并投身其中時(shí)，結(jié)果是于事無補(bǔ)。當(dāng)它在政治爭(zhēng)論的邊緣而非政治爭(zhēng)論的中心運(yùn)作時(shí)，當(dāng)它輕輕地推拉這個(gè)國家而非試圖統(tǒng)治它時(shí)，最高法院才得以取得了它那些最偉大的成就。[22]269

四、結(jié)論

美國聯(lián)邦最高法院的存在根據(jù)與其運(yùn)行模式，決定了其所具有的異化本質(zhì)與異化傾向。這一點(diǎn)無法通過大法官們看似“顛簸不破”的判詞來加以掩飾，更不能用其在一個(gè)個(gè)歷史關(guān)頭的“精彩表演”來加以神化。

大法官們也是人。他們也會(huì)有意含糊其辭，也會(huì)在現(xiàn)實(shí)面前低頭；他們不具有任何優(yōu)于常人的價(jià)值觀，更沒有決定歷史發(fā)展進(jìn)程的魔力。

大法官們或許發(fā)表過很多真知灼見，但如果沒有權(quán)力，這些意見或許會(huì)和人類歷史上出現(xiàn)過的大多數(shù)真知灼見一樣湮滅在歷史的塵埃當(dāng)中。但可怕的是，保證大法官們“名垂青史”的權(quán)力即缺乏公認(rèn)的正當(dāng)性，也缺乏其所津津樂道的“程序限制”。

或許，還需要時(shí)間，才能更為客觀地評(píng)價(jià)聯(lián)邦最高法院的歷史價(jià)值與歷史地位。但可以肯定的是，如果將美國憲法或者聯(lián)邦最高法院的大法官們奉上神壇，那么只是將一尊偶像推倒，又轉(zhuǎn)身供奉起另外一尊偶像而已。這樣做，結(jié)果即使不是悲劇，也一定不是我們所樂見的喜劇。

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