章劍生*

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行政程序正當(dāng)性之基本價值

章劍生*

*浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

對于一個法治國家來說，僅有行政程序是不夠的，還要求行政程序本身必須是正當(dāng)?shù)摹?之所以有如此的要求，是因為這種正當(dāng)性蘊(yùn)含了法治國家的基本價值，即尊嚴(yán)、平等、秩序、公正和 效率。行政程序正當(dāng)性意味著個人有權(quán)參與行政過程，從而獲得了尊嚴(yán)。既然個人有權(quán)參與行政過程， 那么個人也就有被平等對待的要求。行政程序正當(dāng)性可以使程序具有吸收不滿的功能，從而保證社會 有秩序地發(fā)展。行政程序正當(dāng)性可以滿足個人對程序公正的需求，可以吸引個人通過程序解決爭議， 可以提高行政決定的說服力。效率是行政的生命，行政程序正當(dāng)性回應(yīng)了這一基本價值的需要。

行政程序 正當(dāng)性 尊嚴(yán) 平等 秩序 公正 效率

行政程序是行政機(jī)關(guān)作出行政行為時所應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、方式、時空等要素構(gòu)成的一個連續(xù)過程。 就行政程序的作用而言，一方面它可以限制行政權(quán)的濫用，另一方面它可以吸收行政相對人的不滿， 較為徹底地解決行政爭議。故凡是法治國家，都必有一套相對完整的行政程序法律體系——或者是制 定統(tǒng)一的行政程序法典，或者由判例等法源構(gòu)成的行政法定程序。法治國家所有的行政程序，都應(yīng)當(dāng) 具有正當(dāng)性；只有具有正當(dāng)性的行政程序，才能達(dá)成法治國家的目的。

本文認(rèn)為，行政程序正當(dāng)性之所以為法治國家所有，是因為行政程序正當(dāng)性蘊(yùn)含著若干個基本價 值，而這些基本價值在相當(dāng)程度上構(gòu)成了法治國家立國之基石。這些基本價值是尊嚴(yán)、平等、秩序、 公正和效率，以下分別論述這些基本價值的內(nèi)容。

一、尊 嚴(yán)

人之所以為人，在于人具有不可剝奪的尊嚴(yán)。“一個有價值的東西能被其他東西所替代，這是等價； 與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可替代，才是尊嚴(yán)?！?尊嚴(yán)作為人的一種獨特的價值， 決定了人只能成為國家權(quán)力的目的而不是手段。個人的生存離不開社會，也不能游離于國家，所以人 要形成社會，要組織國家。但是，“社會和國家為人而存在，這是人作為人所應(yīng)當(dāng)具有的尊嚴(yán)和價值”。2行政程序作為規(guī)范行政權(quán)的一種法律過程，確立了行政相對人的程序主體性地位；即使在剝奪自由或者財產(chǎn)的前提下，作為人的尊嚴(yán)仍然可以獲得國家的保障。這是現(xiàn)代法治國家基本人權(quán)題中必有之義。

（一）尊嚴(yán)與人的目的

人的尊嚴(yán)在現(xiàn)代法治社會中已成為基本人權(quán)不言而喻的核心內(nèi)容，許多國家的憲法都直接或者間 接地確認(rèn)了這一基本權(quán)利。人的尊嚴(yán)獲得國家權(quán)力尊重與保障的程度往往與該國法治程度成正比，而 與一國憲法上是否規(guī)定或者規(guī)定多少個人基本權(quán)利沒有必然聯(lián)系。貢斯當(dāng)說：“法國曾經(jīng)頒布過的所 有憲法都說要保障自由，然而，在這些憲法的統(tǒng)治下，個人自由卻不斷受到侵犯。事實證明，簡單地 宣布一下是不夠的，你們需要的是明確的保障。你們需要一些足夠有力的機(jī)構(gòu)，能夠為了被壓迫者而 使用成文法批準(zhǔn)的保障措施?！?即使在今天的中國，本文認(rèn)為貢當(dāng)斯的這一論斷還是成立的。

人的尊嚴(yán)的核心在于人可以在法律范圍內(nèi)自由地決定自己的行動或者保持一種狀態(tài)。人的這種行 為或者狀態(tài)是人作為一個自由人所具有的最高價值；雖然人與人之間在現(xiàn)實中存在著差別，但是在人 決定自己的行為或者保持一種狀態(tài)方面卻是一樣的。人是理性的，他可以根據(jù)自由的意志決定自己的 行動，并使所獲得的利益最大化。人可以這樣決定自己的行動的自由或者保持一種狀態(tài)的自由是他作 為人所具有的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)。所以任何不正當(dāng)?shù)叵拗苹蛘邉儕Z人的這種自由，都是對個人尊嚴(yán)的侵犯。 拉茲曾把侮辱、奴役和操縱認(rèn)定為侵犯個人尊嚴(yán)及自主性的三種干預(yù)，“否認(rèn)一個人是有自主性的個體， 構(gòu)成對這個人尊嚴(yán)的侮辱；對一個人所處的外在環(huán)境加以操縱，使他失去對生活的自我控制，是對這 個人的奴役；對一個人的內(nèi)在品位、信仰或行為和決策能力，有意地加以改變，使他失去自主性，則 是操縱”。4可見，保障人的尊嚴(yán)必須充分地保障個人的自由，沒有個人的自由，也就不可能有人的尊嚴(yán)。

第二次世界大戰(zhàn)之后，幸存的人們對這人類巨大災(zāi)難進(jìn)行反思，人的尊嚴(yán)理念獲得了再生與復(fù)興。1948 年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第 1 條宣布：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有 理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神對待?！?949 年德國《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第 1 條開宗明 義：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)。”1959 年在印度召開的“國際法學(xué)家會議” 通過的《新德里宣言》，在集中各國法學(xué)家的一般看法后，曾權(quán)威性地總結(jié)了法治的三條原則，其中 第 1 條就是，“根據(jù)法治原則，立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)得以保證每個人保持‘人類尊嚴(yán)’ 的各種條件”。51966 年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》序言稱：“按照聯(lián)合國憲章所宣布 的原則，對人類家庭所有人員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和 平的基礎(chǔ)。”該《公約》第 10 條還規(guī)定：“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊 嚴(yán)的待遇?！鄙鲜鋈祟愃枷氲慕Y(jié)晶，是以人類付出沉重的代價所換取的，是全人類共同擁有的財富?！白鳛橐环N憲法學(xué)說，‘正當(dāng)程序’（dueprocess）可能僅僅被當(dāng)作歷史地確定了的、有關(guān)告知、審理、 陪審團(tuán)審判等方面權(quán)利保護(hù)的一系列規(guī)則的名稱。這種‘固定的’正當(dāng)程序概念與一種更加‘靈活的’ 解釋形成對照，因為后者把規(guī)則看成是受特定的問題和場合制約的，從而在程序保護(hù)中著手識別一些 利害攸關(guān)的價值?！?人的尊嚴(yán)正是這些利害攸關(guān)的價值之中最最重要的價值。在保障人的尊嚴(yán)方式上，法治國家都選擇了程序公正。因為“程序公正一個基本的價值是如何確保獲得一個正確的、適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。正確的決定本身構(gòu)成了尊重他人的一個重要因素”。7進(jìn)入20世紀(jì)之后，人的尊嚴(yán)受到國家的尊重在一定程度上構(gòu)成了人類文明的一個核心。

（二）自由主義與主體性的回歸

人的尊嚴(yán)的法理基礎(chǔ)是自由主義，而自由主義則以個人主義為基礎(chǔ)?！八^個人主義，是指人類 社會的價值根源在于個人，最重要的是尊重個人的原理。這里的個人，不是人類一般或人性之類的抽 象的人，而是指具體的活生生的每個人。個人主義，一方面，與犧牲他人利益主張自己利益的利己主 義相反；另一方面，否定稱之為了‘全體’而犧牲個人的全體主義。它是把所有的人作為有自主的人 格而平等地尊重?！?

自由主義在西方思想史上具有極其重要的地位。作為一種解釋或者說明國家權(quán)力合法性與正當(dāng)性 的政治哲學(xué)理論，經(jīng)歷了政治自由主義（洛克）、經(jīng)濟(jì)自由主義（亞當(dāng)·斯密）和社會自由主義（羅爾斯） 三個階段?！皬幕舨妓?、洛克到今天的羅爾斯，自由主義者在很大程度上一直堅持個人主義的立場， 堅持個人至上的觀點。他們往往強(qiáng)調(diào)個人的價值與權(quán)利，強(qiáng)調(diào)個人由于其天生秉賦或潛能而具有某種 超越萬物的價值，強(qiáng)調(diào)個人應(yīng)該得到最高的尊重，應(yīng)該享有某些基本權(quán)利。他們強(qiáng)調(diào)社會的法律、政治、 經(jīng)濟(jì)原則應(yīng)該是這一基本道德原則的貫徹與實現(xiàn)?！?自由主義的理論為人獲得主體性地位提供了豐 厚的政治哲學(xué)基礎(chǔ)。在個人與國家的關(guān)系中，個人具有了與國家相對的地位，從而構(gòu)筑了一種前所未 有的關(guān)系。個人不應(yīng)該是依附于國家，國家也不能將個人視為自身的一種附屬品，并無視個人的正當(dāng) 需要任意支配個人的一切甚至生命，即人的主體性回歸。

人的主體性回歸決定了國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。一方面，個人意識的覺醒使個人基于的正當(dāng)需 求向國家的訴求不斷增加，在某種條件下國家可能慢慢地走向主體的邊緣，成為個人達(dá)成自身目的的 一種手段；另一方面，國家行使權(quán)力的結(jié)構(gòu)、方式也在漸漸地發(fā)生變化，強(qiáng)制性的命令在一定條件下 可能為談判式的商議所替代。西方國家的法治之路基本上是遵循著這一路徑走到了今天。承認(rèn)與尊重 個人主體性的地位，不僅有利于個人的價值得到充分的張揚，從而使個人為社會創(chuàng)造更多的財富，而 且國家在確立其治理社會的主導(dǎo)性地位方面，也獲得了來自個人的支持?！爱?dāng)大自然在這種堅硬的外 殼之下打開了為她所極為精心照料著的幼芽時，也就是要求思想自由的傾向與任務(wù)時，它也就要逐步 地反作用于人民的心靈面貌（從而他們慢慢地就能掌握自由）；并且終于還會反作用于政權(quán)原則，使 之發(fā)見按照人的尊嚴(yán)——人并不僅僅是機(jī)器而已——去看待人，也是有利于政權(quán)本身的。”10康德的 這一表述多少也印證了西方國家走過的幾百年的法治史實。

中國缺乏自由主義的傳統(tǒng)。不容否認(rèn)的一個事實是，在中國傳統(tǒng)的人文思想中，個人的主體性地 位也是存有一席之地的。儒家的入世、道家的忘世和佛教的出世都是自我意識存在的表現(xiàn)。但這種對 “個人尊嚴(yán)”的關(guān)注不同于西方文化中生存的自由主義?！爸袊降娜宋闹髁x包括關(guān)心個人尊嚴(yán)的問題， 但那是從社會的觀點來關(guān)心的?！孀印莻€社會性的問題。個人的尊嚴(yán)來自行為端正，以及它所獲得的社會贊許?！畞G面子’來自行為失檢，使別人瞧不起自己。人的價值，并不像西方所認(rèn)為的那樣是每個人固有的品質(zhì)，而是需要從外界獲得的。”11“中國文化最大的偏失，就在個人永遠(yuǎn)不被發(fā)現(xiàn)這一點上。一個人簡直沒有站在自己立場說話的機(jī)會，多少感情要求被壓抑，被抹殺?！?21912 年推 翻帝制之后，在從西方國家傳入我國的自由主義與集權(quán)主權(quán)交鋒中，自由主義始終沒有獲得正統(tǒng)意識 形態(tài)的地位，甚至在很長的時間內(nèi)被徹底否定。因此，自由主義在中國社會中基本上沒有生存的空間 與土壤。雖然作為規(guī)范意義上的帝制已經(jīng)失去了存在的社會基礎(chǔ)，但是與現(xiàn)代民主體制相對立的極權(quán) 政體仍然不時地閃現(xiàn)其魔鬼似的影子，將憲法確認(rèn)給個人的基本權(quán)利吞噬得干干凈凈。如殷海光先生 所說：“在極權(quán)國家，人不是被看作能消化食物和生殖子女的機(jī)器，便是停止自發(fā)能力的奴隸。他們 說話不算數(shù)，甚至被禁止說話；他們底命運不能自主，前途聽強(qiáng)力者擺布。他們沒有人底尊嚴(yán)；了無 人生樂趣?！?3雖然自 20世紀(jì)最后 20年開始，這樣的情形在逐步發(fā)生變化，比如尊重個人在經(jīng)濟(jì)活 動中的自由選擇，國家為此通過建章立制保護(hù)個人的這種自由，但我們不得不承認(rèn)，這種自由選擇的 范圍基本上僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

21 世紀(jì)初，我們把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入了憲法。雖然這并不等于解決了長期以來國家輕 視甚至否定人權(quán)所積下的種種問題，但畢竟我們通過國家的根本大法承認(rèn)了尊重和保障人權(quán)構(gòu)成了一 項國家基本義務(wù)。法治所要達(dá)到的目的是，讓人民不再繼續(xù)充當(dāng)一群沒有思想的服從者。讓理性來重 塑人民的主體意識，讓權(quán)力自覺地對人民表現(xiàn)出一種從未有過的尊重。

（三）以尊嚴(yán)約束行政權(quán)

正當(dāng)?shù)男姓绦蛟O(shè)置了個人的參與機(jī)制，可以讓與法律程序結(jié)果有關(guān)的個人參與到程序過程中， 并充分表達(dá)自己的意見。通過行政程序讓公民參與到行政權(quán)行使的過程中，讓他看到行政權(quán)行使的基 本過程，而他在行政程序中行使了法律規(guī)定的所有程序權(quán)利，其自身的人格也獲得了行政機(jī)關(guān)的尊重。 對于行政權(quán)行使的結(jié)果，無論對他有多么不利，他都有可能會全部接受。行政程序通過讓公民參與， 客觀上營造了一個公民與行政機(jī)關(guān)可以對話的良好環(huán)境。因為，“程序的本質(zhì)特點既不是形式性也不 是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性”。14正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機(jī)制得以展開，而程 序的對抗性也使得說理機(jī)制產(chǎn)生的競爭性，迫使程序雙方全力以赴地以理抗?fàn)?，最終以達(dá)成妥協(xié)而告 終，并因此而真正地消除利益沖突。對一個無理的決定，不管其目的多么崇高，不可能會使該決定引 起的利益沖突自覺消彌。“遵守程序能夠遏制專橫權(quán)力。程序是社會的保護(hù)神。只有程序才能保護(hù)無 辜，它們是使人們?nèi)谇⑾嗵幍奈┮皇侄??！挥谐绦蚴峭耆@而易見的；被壓迫者所能求助的也只 有程序?！?5行政機(jī)關(guān)拒絕行政相對人參與行政的原因在于，其行政決定的有效性不是源于社會的支持， 而是上級官僚的默認(rèn)，或者根本就不需要外在因素的支撐，而在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獲得自洽。在這樣的行 政背景下，個人的尊嚴(yán)是難以獲得保障的。

通過程序性的說理機(jī)制，約束行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)。在尊重個人尊嚴(yán)的前提下讓個人參與到行政程序之中，就與自己有利害關(guān)系的事項表達(dá)觀點，質(zhì)證行政機(jī)關(guān)出示的、對其不利的證據(jù)與事實。針對個人所表達(dá)的觀點，行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為其沒有法律、事實支撐，可不予采信。但這里的“不予采信”必須給出理由，接受公眾的評判。同時，說理機(jī)制也是個人在行政程序中獲得尊重的體現(xiàn)。假如個人 不值得尊重，那么既沒有必要聽取他什么意見，也沒有必要向他說明理由?！坝晒俜浇o出理由，作為 服務(wù)于尊嚴(yán)的功效明顯區(qū)別于為了決定的安定而作出的種種安排。這一點特別能夠被人們所理解?！?6所以，說理機(jī)制在人的尊嚴(yán)得以保障的情形中一直處于其他制度所無法替代的位置。

二、平 等

人與神的沖突導(dǎo)致了人的價值的凸現(xiàn)，人與人之間的平等構(gòu)成了自然法題中應(yīng)有之義。商品經(jīng)濟(jì) 發(fā)展過程中的“交換價值的全面發(fā)展，是近代平等觀念的‘助產(chǎn)婆’”。17雖然不平等的事實至今仍 未絕于世，但作為一種理念，平等卻成為人們從事消除不平等事業(yè)的強(qiáng)大動力?！霸诜擅媲叭巳似降?， 說明社會能夠建立起條件的平等。法律在法庭上和其他法律程序中，對誰都一視同仁。”18行政程序 雖然容忍了行政機(jī)關(guān)與私人之間的命令與服從關(guān)系，但它通過其自身的正當(dāng)性盡可能地抹平兩者之間 的不平等性。

（一）平等與法律上平等

平等是人類社會一直所追求的一種價值，在一定意義上，它構(gòu)成了社會存在和發(fā)展的基本信念。平 等來自于個人內(nèi)心深處發(fā)出的一種祈求，是人的本性不可分離的一部分。平等也是人類社會得以共同生 活的最低限度的規(guī)則，盡管在相當(dāng)長的時期內(nèi)，人類一直處于不平等的狀態(tài)，但人們追求平等生活的目 標(biāo)則從未放棄?！安黄降仁翘煲猓降葏s要靠人為的努力。”19對平等的追求正是因為現(xiàn)實的不平等。 正是基于這樣的認(rèn)識，人類設(shè)想了許多理想的模式，并付出了許多努力，為的是有一個平等的社會。

法律上的平等是對事實上不平等的一種否定?！叭绻覀兲接懀瑧?yīng)該成為一切立法體系最終目的的 全體最大的幸福究竟是什么，我們便會發(fā)現(xiàn)它可以歸結(jié)為兩大主要的目標(biāo)：即自由與平等?！?0自憲法 作為國家根本大法以來，法律上的平等始終是憲法基本原則之一，其平等的精神溶于憲法的其他各規(guī)范。

作為憲法上的基本原則，一般表述為法律面前人人平等。例如，法國《人權(quán)宣言》第6條規(guī)定：“法 律表達(dá)普遍意志。所有公民皆有權(quán)親自或經(jīng)由其代表來參與法律之形成。不論是保護(hù)抑或懲罰，法律 必須對所有人一樣。所有公民在法律面前平等，并根據(jù)其能力，同樣有權(quán)獲得所有公共榮譽(yù)、職位和 雇用；區(qū)別只能基于道德和才能?！弊源酥螅棁译m然實際的平等事實差距很大，但幾乎都承 認(rèn)作為憲法性原則的平等原則。在具體效力上，平等原則既體現(xiàn)在私法上，如企業(yè)主不得在雇用勞工 時采取性別歧視；它也適用于公法領(lǐng)域，如在確認(rèn)享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的資格上，除了沒有行為能力的公民之外，不得有任何歧視性附加規(guī)定。

（二）不平等的法律關(guān)系

行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間所形成的法律關(guān)系是一種不平等的法律關(guān)系?！靶姓申P(guān)系的不對 等性，是指主體雙方雖然對應(yīng)地相互既享有權(quán)利又履行義務(wù)，但各自權(quán)利義務(wù)的質(zhì)量卻不對等。從質(zhì) 的方面講，雙方各自權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)完全不同；從量的方面講，雙方各自權(quán)利義務(wù)的數(shù)量也不能相等， 由于權(quán)利義務(wù)性質(zhì)不同也無法等量衡量，更不是一種等價交換?！?1這一觀點在現(xiàn)有的行政法學(xué)理論 中具有重要的影響。雖然行政行為呈現(xiàn)多樣化勢態(tài)，如行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性的行為在行政 法領(lǐng)域中已獲得了其應(yīng)有的地位，但行政法律關(guān)系中的“不平等性”始終沒有因為這類新興的行政行 為方式的出現(xiàn)而抹平。

為什么行政法律關(guān)系不能具有民事法律關(guān)系的平等性呢？羅豪才教授是這樣解釋的：“行政法律 關(guān)系的不對等性與行政職能有關(guān)。行政職能實施的目的是維護(hù)國家統(tǒng)治，發(fā)展人民利益。為了效率和 效果，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有行政權(quán)并在行政法律關(guān)系中占據(jù)優(yōu)越地位。如果處處都講共同意志，事事都 得征得相對一方的同意，行政機(jī)關(guān)才能行為，那么社會馬上就會陷入癱瘓。”22應(yīng)該說，這樣的解釋 到今天為止仍然是有說服力的。雖然因憲政理論的影響使個人的地位在國家權(quán)力活動中的主體性更加 凸現(xiàn)，要求國家權(quán)力充分尊重個人的尊嚴(yán)，但迄今為止我們?nèi)圆荒芡耆褌€人的同意作為行使行政權(quán) 的前提。行政權(quán)背后的公共利益無法吸納個人利益以及公共利益與個人利益的沖突這一客觀事實，決 定了行政權(quán)必須充分保留其強(qiáng)制性，從而為社會正常發(fā)展提供一個良好的秩序。

承認(rèn)行政法律關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，是一種實踐理性的認(rèn)識結(jié)果?？是笃降茸鳛槿说囊环N天 然情感，向往美好的生活一直是人改變不平等現(xiàn)實的動力。然而，任何平等的實現(xiàn)都是需要支付成本的； 沒有成本的支出，平等是難以實現(xiàn)的，即使實現(xiàn)了也可能難以獲得保障。行政法律關(guān)系中行政相對人 不能與行政機(jī)關(guān)處于平等的法律地位，是確保行政機(jī)關(guān)維持個人之間平等的基本前提；沒有行政機(jī)關(guān) 這一優(yōu)勢地位，強(qiáng)人與弱者之間的不平等可能永遠(yuǎn)無法消除。雖然在行政法律關(guān)系中行政相對人不能 獲得與行政機(jī)關(guān)平等的法律地位，但是，從法理上說，他與其他人之間的平等地位則因此可以獲得較 為可靠的保障。

（三）現(xiàn)代行政理念與平等

一個沒有多大爭議的問題是，20世紀(jì)前后，行政權(quán)的擴(kuò)張在世界范圍內(nèi)成為一種無法抑制的趨勢。 行政權(quán)的擴(kuò)張在中國目前也同樣存在。20世紀(jì)下半葉，中國選擇了市場經(jīng)濟(jì)作為走向現(xiàn)代化的契機(jī)， 順應(yīng)了社會發(fā)展的基本規(guī)律。在中國從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制逐步轉(zhuǎn)變的過程中，各種社會改 革模式都取政府主導(dǎo)型，因而行政權(quán)的作用非常引人注目。目前，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)擁有了行政立法權(quán)和 行政司法權(quán)。對于我們來說，現(xiàn)在的問題是，如何從法律上、制度上等諸方面規(guī)范行政權(quán)，確保其在 市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮積極作用。然而，或許在主流行政法理論中推崇了行政法律關(guān)系的不平等性，致 使行政機(jī)關(guān)輕視了行政法律關(guān)系中的平等因素。實踐中，過去的20年法制建設(shè)對市場經(jīng)濟(jì)的建立和 發(fā)展產(chǎn)生的滯后性和被動性，以及在確保社會穩(wěn)定過程中所表現(xiàn)出來的焦慮癥和恐亂癥，成了行政權(quán) 凌駕于個人之上的充足理由，導(dǎo)致了行政權(quán)的激劇擴(kuò)張下行政相對人受到行政權(quán)的壓制。對行政相對人的利益訴求，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常借助于非正式的法律手段加以壓制，甚至威脅行政相對人通過訴訟途徑解決行政爭議。他們有時暗示行政相對人走非正式的程序，如上訪來解決問題。他們想解決行政相對 人的問題，因為在那種程序中，行政機(jī)關(guān)可以利用手中的資源讓行政相對人訴求法律的熱情慢慢地冷 卻，最后絕望地放棄他的正當(dāng)要求。利誘也是一種行政專制的表現(xiàn)形式。行政機(jī)關(guān)充分利用手中執(zhí)掌 的巨大資源，在信息不對稱的情況下給予行政相對人恩惠，使行政相對人服從了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力支配。 比如在房屋拆遷、土地征用補(bǔ)償中，這類現(xiàn)象最為常見。這種現(xiàn)象的存在與我們多年將行政法視為“管 理法”有極其重要的關(guān)系?！肮芾矸ā钡谋举|(zhì)是把行政法當(dāng)作國家管理人民的工具，極其推崇行政法 律關(guān)系中作為國家代表的“行政機(jī)關(guān)”。哈羅德·伯爾曼在提到蘇聯(lián)法中的“國家崇拜”時所說的一 段話，對于解釋中國今天的行政現(xiàn)象，仍然具有重要的意義?！懊恳粋€行政機(jī)關(guān)都擁有受其上級機(jī)關(guān) 控制的、廣泛的自由裁量權(quán)。每一個機(jī)關(guān)的管轄權(quán)雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質(zhì)而言， 它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權(quán)力腐敗和濫用權(quán)力的控制，主要是由那些處于命令 鏈條的更高環(huán)節(jié)的機(jī)關(guān)來作出，而不像這個國家（指美國），更多地是由實體法和程序法的那些限制 性規(guī)則來作出?！?3

在世界范圍內(nèi)回應(yīng)行政權(quán)的這一變化是通過行政程序來緩解其中的張力。程序正義天然地蘊(yùn)含了 程序主體的平等性。雖然程序主體在實力上存在差異性，其權(quán)利和義務(wù)也具有不對等性，但是，在法 治社會中，程序主體所擁有實體法上的權(quán)利與程序法上的義務(wù)應(yīng)當(dāng)成正比，與程序法的權(quán)利應(yīng)當(dāng)成反 比；程序主體履行的實體法上的義務(wù)與程序法上的權(quán)利應(yīng)當(dāng)成正比，與程序法上的義務(wù)應(yīng)當(dāng)成反比。 這一實體性的規(guī)則在很大程度上磨平了程序主體之間的地位差異性和權(quán)利與義務(wù)的不平等性。在法治 社會中，公民決不是權(quán)力作用的消極承受者，而是擁有充分的選舉、決策、管理和監(jiān)督能力的自主、 獨立的主體。國家有責(zé)任通過具體方式培養(yǎng)公民的這種能力，并提供確立這樣的法律地位的條件。因此， 國家應(yīng)當(dāng)將每一個公民視為獨立的主體，并給每一個公民同樣的地位和尊重。公民主體權(quán)利意識回歸 直接對峙著將公民視為國家權(quán)力可以任意支配的客體的專制政體?！霸谛姓C(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)平衡。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利和義務(wù)分別平衡， 也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方各自權(quán)利義務(wù)的自我平衡。”24當(dāng)今世界，無論是已經(jīng)步入了法治的社 會還是正要步入法治的國家，都面臨著一個不能回避的現(xiàn)實問題，居高臨下的壓服式行政管理已經(jīng)出 現(xiàn)了危機(jī)，行政權(quán)唯有吸納更多的平等因素，才能滿足現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。

三、秩 序

秩序?qū)τ谝粋€社會來說其重要性是不言而喻的。因為我們可以輕易地發(fā)現(xiàn)，迄今為止整部人類法 制史可以支持這樣的一個論點：“與法律永遠(yuǎn)相伴隨的基本價值，便是社會秩序。”25秩序是社會正 常發(fā)展的基本前提，無論是民主社會還是專制社會，每一個執(zhí)掌統(tǒng)治權(quán)力者主觀上都不希望其統(tǒng)治下 的社會失去正常的秩序，且都是以維持正常的社會秩序為首要施政目的。龐德說：“一個法律制度通過下面一系列辦法來達(dá)到，或無論如何力圖達(dá)到法律秩序的目的：承認(rèn)某些利益；由司法過程（今天還要加上行政過程）按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認(rèn)與實現(xiàn)那 些利益；以及努力保障在確定限度被承認(rèn)的利益?！?6在行政權(quán)占據(jù)國家權(quán)力中心和利益多元化的時代， 通過行政程序獲得持久、穩(wěn)固的法律秩序可能是社會發(fā)展的一種最佳路徑。

（一）法律秩序與社會發(fā)展

法律秩序是通過法律規(guī)則構(gòu)建、形成的一種社會秩序。人類社會選擇了法律作為形成社會秩序的 力量，是因為法律具有其他社會規(guī)則所不具有的特質(zhì)，即國家強(qiáng)制力。正是這種特質(zhì)使得法律在穩(wěn)定 社會秩序中具有了不可替代的地位。

人類為求得自身的生存和發(fā)展，必須處理好人與自然和人與人這兩大基本關(guān)系。對于前者，人類 處理的基本手段是技術(shù)，如通過修建水壩防止洪水泛濫成災(zāi)；對于后者，人類通過制度來協(xié)調(diào)人與人 之間的關(guān)系。以法律形成的制度在人類社會調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系中往往起到具有決定性的作用，因 為，通過法律形成的人與人之間的關(guān)系，進(jìn)而形成的社會秩序往往是最穩(wěn)固的。“無論如何只要人的 行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會被引入社會關(guān)系中。源于過去的一個權(quán)威性淵源， 會以重復(fù)的方式被用來指導(dǎo)私人和官方的行為。堅持行為方式的規(guī)則，給予了社會生活以很大程度的 有序性與穩(wěn)定性?！?7

我們可以通過法律構(gòu)建法律秩序，但是不能隨心所欲地構(gòu)建法律秩序，因為只有與人們生活中自 發(fā)形成的秩序相匹配的法律秩序才是最好的。在哈耶克看來，“人類社會的自生秩序與自然的自生秩 序是不同的，它不是自然本能的結(jié)果，而是行為的結(jié)果，具有著人為的印記，但是這種人的行為結(jié)果 卻又非人的理性設(shè)計所為，而是一種‘人之行動且非意圖或設(shè)計的結(jié)果’”。28這種“自生秩序”在 現(xiàn)實生活中對個人的行為具有很大的影響，甚至構(gòu)成了某些個人行為的本身，而通過外在力量試圖加 以改變的努力一般很少能夠成功。如我們現(xiàn)在社會中逢喜燃放煙花爆竹，雖然我們通過立法加以禁放， 但在“自生秩序”面前，我們開始反思立法中的理性正當(dāng)性，并做出了有限禁放的立法修正。

社會發(fā)展是人自我完善的基本途徑與方式，而社會發(fā)展的基本前提是需要一個穩(wěn)定的、由法律得 以維持的社會秩序?！八^社會的秩序，在本質(zhì)上便意味著個人的行動是由成功的預(yù)見所指導(dǎo)的，這 亦即是說人們不僅可以有效地運用他們的知識，而且還能夠極有信心地預(yù)見到他們能從其他人那里所 獲得的合作?！?9雖然促使人與人之間的合作內(nèi)因是人追求自身利益最大化，但是沒有外部法律規(guī)則 的強(qiáng)制，這樣的合作可能也不會正常進(jìn)行。因此，法律秩序與社會發(fā)展之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是良性互動的， 正是這樣的良性互動才能使個人真正實現(xiàn)其自身的價值以及與個人有關(guān)的整個社會發(fā)展的基本目標(biāo)。 “一個政體的憲法并不僅僅是規(guī)定一些職位和權(quán)力，規(guī)定政府的結(jié)構(gòu)。更普遍地說，它是一種‘秩序’， 按照這種秩序，把某些事物組織起來（秩序）形成一種體制。因此，憲法不僅限制政府，而且形成一個政治實體，通過賦予這個實體以形式，使它得以運轉(zhuǎn)。闡述政治體制的理論界定那些組成這一體制的制度，一個政權(quán)就是通過這些制度運轉(zhuǎn)的。”30可見，在社會秩序形成中，法律具有其他規(guī)則不可替代的地位。

（二）社會多元與利益沖突

社會分工導(dǎo)致了個人之間利益的差異性，并且在很大程度上決定了個人的社會地位。雖然不同社 會地位的個人在法律上并不應(yīng)當(dāng)享有不同的法律保護(hù)，但對于個人來說實際的社會地位確實影響到他 的利益的增減。為了使自身利益最大化，利益取向共同的個人逐漸走到一起，通過協(xié)商確定規(guī)則，從 而形成了一個個具有獨立利益訴求的利益集團(tuán)，如政黨、社團(tuán)、協(xié)會等，從而使社會形成了多元化的 格局。社會多元與利益沖突是現(xiàn)代社會中的一對基本矛盾。

社會多元化引發(fā)了現(xiàn)代社會中一個政府無法回避的問題，即利益沖突的產(chǎn)生對現(xiàn)有正常社會秩序 的沖擊。雖然在社會多元化過程中政府不斷地在作出回應(yīng)，以便盡可能減少利益沖突引發(fā)社會動蕩， 但是現(xiàn)代社會的復(fù)雜性和制度變遷的滯后性多少會讓政府感到有點疲于奔命。傳統(tǒng)的解決利益紛爭的 法律手段可能變得遲鈍起來，其效果也遠(yuǎn)不如人們所期望那樣，但這種社會多元的客觀事實決定了法 律制度必須作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，如增加政府的權(quán)力，以便它能夠有效地消除不良的利益沖突，否則利益 沖突可能會危及社會穩(wěn)定的根本。如美國在“過去六十年間，一種信念日益增長，即在日趨城市化、 技術(shù)高度發(fā)展的社會中，通過司法來調(diào)整私領(lǐng)域秩序的傳統(tǒng)安排，已不足以保護(hù)各個重大群體的利益 以及基本的社會目標(biāo)。面對這種信念，對經(jīng)濟(jì)的行政管制迅猛發(fā)展。同樣的情況還促使政府提供范圍 越來越廣的產(chǎn)品和服務(wù)。結(jié)果是，行政部門對福利、收入、教育以及個人所享有的其他受益機(jī)會，承 擔(dān)起來越多的權(quán)力。作為回應(yīng)，行政法的傳統(tǒng)模式也已得到擴(kuò)展，以控制這一增長的政府權(quán)力”。31其實， 這種現(xiàn)象不僅在美國，在其他國家包括中國在20世紀(jì)先后也出現(xiàn)了。

（三）通過程序吸收不滿

社會多元引發(fā)的利益沖突成為現(xiàn)代社會秩序動蕩的根本原因，消除或者緩和利益沖突一直是國家 權(quán)力的基本價值取向。不同社會形態(tài)以及同一社會形態(tài)的不同階段所采用的具體方法不盡相同，這與 該社會的政治體制、意識形態(tài)、文化背景等因素之間具有密切的關(guān)系，且在一定程度上取決于該社會 的法治化程度。通過行政程序來達(dá)成解決利益沖突的方案，可以最大限度地減少各方利益主體的損失， 即使因利益受到損失而產(chǎn)生的不滿也可以在行政程序過程中盡情地得到發(fā)泄，行政程序為當(dāng)事人提供 了一個可以平等陳述理由的機(jī)會和場合，任何理由都可以在這里獲得宣泄、交流，每個當(dāng)事人的理由 都可以在對方陳述中獲得自我驗證，雙方的對立情緒由此可能得到化解，并為行政程序所吸收，從而 為當(dāng)事人在行政程序中實現(xiàn)合意提供了條件。

作為秩序的法律價值，在行政程序正當(dāng)性中至少有以下兩點值得關(guān)注：

1.和平

它意味著在程序中安排了通過說理的方式，使?fàn)幾h的雙方接受程序形成的解決爭議的方案，而不 是通過暴力或者威懾一方接受另一方單方面的決定。程序可以使國家暴力變得可以容忍?！耙话闱闆r下，秩序良好的社會總是有選舉、立法機(jī)關(guān)和法庭等，建立這些制度的一個理由是由于它們保證的結(jié)果可能更好?！?2因此，程序正義具有和平的法律價值。和平是人類社會的一種理想狀態(tài)，也是人的 基本權(quán)利得以實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)?！昂推绞遣皇褂梦淞Φ臓顟B(tài)?！谶@種和平中，法律剝奪了個人使 用武力的權(quán)利，但卻將該權(quán)利保留給共同體。法律的和平并不是絕對沒有武力的無政府狀態(tài)，它是共 同體壟斷武力的狀態(tài)?！?3這意味著現(xiàn)代國家的武力不是為了鞏固權(quán)力擁有者的地位，而是為了形成 和平狀態(tài)的力量。因此，在權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系中，通過程序來解決政治爭議是避免政治暴力的最佳方案。 在這種游戲規(guī)則之下，失勢的一方不僅維持了人格的尊嚴(yán)，其生命、財產(chǎn)也受到法律的保護(hù)，“成者為王， 敗者為寇”這樣的政治結(jié)局將不再出現(xiàn)。而在權(quán)利和權(quán)力關(guān)系中，公民可以通過預(yù)定程序以和平的方 式表達(dá)自己的意愿，如集會、游行和示威等。它作為一種宣泄機(jī)制減輕了社會的壓力，成為穩(wěn)定社會 的一種有效機(jī)制。只要公民從事上述活動符合法律規(guī)定，國家就不能秋后再找他們算賬。和平也意味 著國家對有不同意見的公民采取寬容的態(tài)度，言論自由、思想自由和信仰自由等將獲得國家的尊重與 保障。

2.安定

它意味著公民可以根據(jù)法律規(guī)定合理地安排自己的生活，制定未來生活的計劃。為此，必須將國 家的權(quán)力通過法律程序加以規(guī)范，使其難以介入公民的私人生活領(lǐng)地，隨意打斷私人的生活秩序?！胺?律是任何文明社會的人們最深刻關(guān)切的事物之一，因為它一方面可抵御苛政，另一方面又可防止混亂； 它是社會借以維護(hù)自由及秩序，以免受到個人、階級或政府本身專橫干預(yù)的主要工具之一?！?4其實， 對于一個國家來說，能否治理好它的社會并不是取決于國家權(quán)力的大小，根本的條件是國家權(quán)力行使 的正當(dāng)性。專制的、政治不文明的國家之所以最終都會走向瓦解，是因為它只追求國家權(quán)力的最大化， 而不關(guān)注行使國家權(quán)力的正當(dāng)性，其社會狀況往往是很糟糕的，根本不可能給公民帶來安定的生活。 民心不穩(wěn)，當(dāng)然不可能有穩(wěn)定的社會秩序。

四、公 正

公正（justice）一直是法學(xué)所追求的基本價值之一。當(dāng)公正作為行政程序正當(dāng)性之價值時，“公” 意味著行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)應(yīng)以無偏私為要旨，天下為公，沒有私利；“正”意味著行政機(jī)關(guān)行使行 政權(quán)時應(yīng)對所有人一視同仁，沒有偏心。公正作為一種程序法律價值，它是通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蛘宫F(xiàn) 出來的，所以有學(xué)者說：“公正，只有作為一個概念，附隨著抗辯制裁決程序才能得以生存。”35沒 有抗辯制裁決程序，也就沒有程序公正可言。僅此而言，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到，僅有法律程序是不夠的， 因為并不是所有的法律程序都具有公正的法律價值。人們可以通過程序設(shè)置若干機(jī)制達(dá)到偏袒一方的目的，或者可以設(shè)置煩瑣的程序步驟讓個人達(dá)到目的幾近不可能，從而放棄權(quán)利的訴求。因此，以行政程序正當(dāng)性透射出來的公正價值，可以消除對上述法律程序的詬病。

（一）公正與法的公正

公正作為一種人類社會的基本價值，一直是人們?yōu)榱俗陨戆l(fā)展所不斷追求的目標(biāo)。所以，公正歷 來為倫理學(xué)、政治哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等所關(guān)注，并成為這些學(xué)科所討論的基礎(chǔ)性論題之一。在亞里 士多德看來，“公正就是創(chuàng)造和維護(hù)政治共同體的幸福，公正因而實際上等于守法，因為法律的目的 是通過對人們生活的各個領(lǐng)域的制給而確保城邦的共同利益?！?6一般來說，公正往往在利益分配時 就會凸現(xiàn)出其重要性，因為人就其本性而言都希望能獲得更多的利益，但如果實現(xiàn)了這樣的愿望，其 已有的利益可能會處于很不安全的狀態(tài)。只有人人都認(rèn)為獲得了他應(yīng)當(dāng)獲得的那一份利益，其所擁有 的利益才是安全的。所以“人人所得其所”成為追求公正社會的理想境界。

法（Jus）在拉丁文中有“公正”“權(quán)利”等基本含義，而與之相關(guān)的法學(xué)則是“關(guān)于正義和非正 義的科學(xué)”。37法的公正是一種法的理想，只有通過法的規(guī)范轉(zhuǎn)換才能產(chǎn)生效力。將公正的法律價值 溶解于法的規(guī)范是立法者的職責(zé)，所以法的規(guī)范是否具有公正的價值，取決于立法者在表述法的規(guī)范 過程中是否接受了公正的價值觀。“公平、正義作為一個抽象的法律模式建構(gòu)要素，要將其轉(zhuǎn)化為具 體的可操作性的立法內(nèi)容，不是一件容易的事情。可以說，所有的抽象意義上的法律模式建構(gòu)要素， 諸如民主、自由、人權(quán)、公平、正義、法治等等，從立法的角度，都存在著一個如何將其轉(zhuǎn)化為具體 內(nèi)容的艱巨任務(wù)。甚至可以認(rèn)為，一個理想的法律模式能否建立起來，在很大程度上取決于立法者能 否尋找到將這些抽象原則、要素、精神變?yōu)榫唧w的法律規(guī)定和制度之路?！?8

人類立法史上產(chǎn)生了無數(shù)的不公正的法律，或許可以佐證立法并不都必然具有公正性，甚至有時 立法就是為了確認(rèn)現(xiàn)存的不公正或者創(chuàng)造新的不公正，美國憲法中有關(guān)眾議院議員確定的人口基數(shù)計 算，“包括所有自由人及五分之三的非自由人并包括服役期內(nèi)之人，但未被課稅之印第安人不算”之 規(guī)定，39雖然這一規(guī)定已被廢除，但至少在歷史的某一階段存在過不公正的史實。我國的戶籍管理制 度雖然因國情持續(xù)了幾十年，但我們不能否定這一法律制度的不公正性以及造成的不公正事實。戶籍 管理制度的正當(dāng)性是經(jīng)得住任何理論質(zhì)疑的，它是政府管理社會的必不可少的手段，如日本、德國、 波蘭等都有《戶籍法》，其他國家也有類似的法律，如《人口登記法》。但是，通過戶籍管理制度將 一國公民一分為二，并給予不同的法律地位，卻是中國戶籍管理制度的變異功能；而由此形成的“城 里人”和“鄉(xiāng)下人”（一種延及子孫身份的制度）這種形象的稱謂一直以來成了我們政府制定政策甚 至國家立法的一個實證基礎(chǔ)。

（二）實體公正與程序公正

法的公正可以分為實體公正和程序公正，這是法的公正的一種基本分類。法的實體公正是主體有 依法公正享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，它可以表述為主體享受了什么權(quán)利和承擔(dān)了什么義務(wù)。程序公正是主體如何依法公正地實現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)，它可以表述為主體通過方式、步驟、時限等所構(gòu)成的一個過程如何實現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)。一個良好的法治社會中，無論是實體性法律還是程序性法律，涉及主體 的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)符合公正的基本要求，滿足個人天然的公正感受。“力求使實質(zhì)的、形式的和程序 的考慮相互平衡是法治的核心任務(wù)?！?0雖然由于種種原因要真正做到這一點是很困難的，但是法的 公正卻一直是人類社會孜孜不倦所追求的目標(biāo)。

1.實體公正

實體公正是一種靜態(tài)意義上的公正，它主要是立法機(jī)關(guān)所需要考慮的問題。作為一種法的價值， 它主要體現(xiàn)在起點和結(jié)果意義上的公正。比如，對于賭博行為應(yīng)當(dāng)處多少罰款，應(yīng)充分考慮該行為對 社會產(chǎn)生的危害性。假如立法者作出“對于賭博行為，應(yīng)當(dāng)處 3000 元的罰款”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)充分考 慮賭博的危害性和國家剝奪賭博者 3000 元財產(chǎn)所有權(quán)之間是否相適應(yīng)問題。對于生產(chǎn)、銷售假冒偽 劣產(chǎn)品者，曾有社會民眾要求“罰得他傾家蕩產(chǎn)”之呼聲。此言者的心情是可以理解的，但是如果立 法機(jī)關(guān)順應(yīng)民意，立下如此罰則，便是法的實體不公正。“大炮打小鳥”是實體不公正的形象表述。 可見，實體公正主要是立法機(jī)關(guān)在確認(rèn)主體有什么權(quán)利和義務(wù)時所需要考慮的法之價值。

實體正義是一種相對公正，“各人應(yīng)該得到應(yīng)得的一份”聽起來充滿著正義，但是，何謂“應(yīng)得”呢？ 如兩個工作性質(zhì)相同的人領(lǐng)取相同的工資，這是人們都可以接受的分配正義規(guī)則。但是，甲的這份工 資要養(yǎng)活5個人，而乙的這份工資卻只需養(yǎng)活2個人。這樣的分配從工資的支出角度看對甲是不公正的， 但從“同勞同得”的角度看，對乙則是公正的。從這個例子我們看到，立法在分配利益時，要貫徹“各 人應(yīng)該得到應(yīng)得的一份”的公正原則是很困難的。但是，我們通過立法還是可以對上述例子中的實體 不公正進(jìn)行補(bǔ)救，如設(shè)定一個貧困生活費的標(biāo)準(zhǔn)，政府對沒有達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)的家庭進(jìn)行補(bǔ)助，多少可 以矯正“同勞同得”產(chǎn)生的不公正結(jié)果。

實體公正是一種形式公正。41這里也涉及法的適用之形式公正?！跋嗤那闆r應(yīng)當(dāng)相同對待”表 達(dá)了形式公正的基本內(nèi)容，雖然這樣的表述可以為一般人所接受，但是如何界定“相同的情況”依然 是比較困難的。因為認(rèn)定“相同的情況”充滿著濃重的主觀色彩，且每個人因為學(xué)識、經(jīng)歷、職業(yè)等 因素不同，其對“相同的情況”也會產(chǎn)生不同的認(rèn)識。其實，世界上沒有完全“相同的情況”，正如 世界上沒有兩片完全相同的樹葉一樣，但是，為了獲得社會的穩(wěn)定，法律必須給出利益分配的實體公 正的標(biāo)準(zhǔn)。

2.程序公正

程序公正是一種動態(tài)意義上的公正，既包括了立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制實體規(guī)則的程序公正，也包括法的實 施機(jī)關(guān)適用法的程序公正。作為一種法的價值它主要體現(xiàn)過程的公正性，體現(xiàn)在法的過程并且只有在 過程中才獲得正確的評介。正如有學(xué)者所說：“過程的公正是最直觀意義上的程序公正。過程公正意 味著在整個訴訟過程中公正地對待作為當(dāng)事人的沖突主體，保證沖突主體有足夠和充分地表達(dá)自己愿 望、主張和請求的手段和行為空間?！^程公正既產(chǎn)生于立法上對沖突主體必要權(quán)利的充分肯定，更與司法者在程序中為沖突主體所創(chuàng)造的實際境遇相關(guān)?！?2雖然這里所言“訴訟過程”，但其基本原理仍然適用于行政程序。 程序公正是一種在法的過程中體現(xiàn)出來的公正形態(tài)。它可以分為兩種情況：一是法的制定過程。法的制定結(jié)果公正即為實體公正，但是法治僅僅作此要求顯然是不夠的，我們不僅要求法的制定結(jié)果 是公正的，而且還要求這個公正的結(jié)果是通過一個公正的過程獲得的。把法的制定過程當(dāng)作一個“辦 公室過程”顯然有悖于程序公正的基本要求，然而這一點在相當(dāng)長的時期內(nèi)并不為我們所關(guān)注。在法 的制定過程中，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)之前如果沒有聽取受影響的人的意見，顯然違反程序公正的 要求。所以，我們也正在著手補(bǔ)救這個問題。如《行政法規(guī)制定程序條例》第 22 條規(guī)定：“行政法 規(guī)送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以舉行聽證會，聽取有 關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見?！倍欠ǖ倪m用過程。法的適用結(jié)果公正是重要的，但是如果讓受其不 利影響的人經(jīng)歷一個公正的程序，可能更加有助于他接受這個結(jié)果?！胺沙绦蛴兄趶男睦韺用嫔虾?從行動層面上解決爭執(zhí)。法律程序的諸多內(nèi)容無助于判決之準(zhǔn)確但有助于解決爭執(zhí)?！?3比如事先把有 關(guān)決定的依據(jù)和事實告知當(dāng)事人，事中聽取他對行政機(jī)關(guān)出示的依據(jù)和事實的辯解，事后在作出決定中 對他的辯解如不予采納給出充分的理由。這是法的適用過程必須達(dá)到的最低限度的程序公正要求。

公正對待是一種程序公正價值表現(xiàn)。“法律確實很象一種游戲，這句話并沒有菲薄的意思。游戲 的特征是具備自足的規(guī)則體系作為參考架構(gòu)，并在這種參考架構(gòu)之下，為爭取某一種結(jié)果，而從事競 賽。”44為此，作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法的適用過程中，一是保障參加程序主體的平等性。程序主體在 現(xiàn)實生活中事實上可能因財產(chǎn)、職業(yè)、受教育程度、居住地區(qū)等差異有不平等的社會地位，但這些因 素不能成為他們在程序中得到不平等待遇的理由。參加程序主體在程序中失去了平等的地位，則程序 公正就失去了任何法律意義。平等性在這里的意義是，其一，參加程序主體在訴訟中法律地位應(yīng)當(dāng)完 全平等，程序權(quán)利和義務(wù)對應(yīng)；其二，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)平等地對待參加程序的主體，不得厚此薄彼。二 是主張權(quán)利義務(wù)的充分性。當(dāng)利益沖突進(jìn)入訴訟后，參加程序的主體就可以根據(jù)法律的規(guī)定，為自已 主張權(quán)利，向?qū)Ψ街鲝堃髮Ψ匠袚?dān)的義務(wù)。因此，其一，法院應(yīng)當(dāng)為參加程序的主體提供闡述自已 主張理由的機(jī)會，對任何一方的權(quán)利限制都將造成參加程序主體之間的不平等性；其二，行政機(jī)關(guān)不 應(yīng)當(dāng)干涉參加程序主體的訴訟主張，無論這種主張是否具有法律依據(jù)；其三，行政機(jī)關(guān)反對一方程序 主體的主張，應(yīng)當(dāng)說明理由。

（三）作為一種程序的價值

我們知道，“‘程序是法律中心’這一觀念在自治型法的精神氣質(zhì)中占有一個主要部分。對壓制 的控制開始于信奉規(guī)則統(tǒng)治這種觀念的發(fā)展；程序則隨之成為公正使用規(guī)則的顯而易見的主要保障。 從潛在意義上說，壓制性權(quán)威為‘正當(dāng)程序’所約束。在解決公民之間的糾紛和評估各種有利或不利 于國家的要求時，法律體系所提供的最顯著、最別具一格的產(chǎn)品就是程序公平”。45行政程序的正當(dāng) 性具有的公正價值，雖然可能不是個人所追求的最終結(jié)果，但是它有助于感染所有的社會民眾認(rèn)同行政權(quán)的支配。貝勒斯說：“即使公正、尊嚴(yán)和參與等價值并未增進(jìn)判決的準(zhǔn)確性，法律程序也要維護(hù)這些價值。”46這句話的意義在于，法律程序所具有公正價值有時雖然無助于決定的正確性，但是這 些價值對于構(gòu)建一個法治社會來說的確是至關(guān)重要的。公正作為一種程序的價值，至少體現(xiàn)在如下幾 個方面：

1.可以滿足人們直觀的公正要求

人們對公正的認(rèn)知首先反映為他的一種直覺，即對公正的一種感性認(rèn)識，或者是一種日常生活經(jīng) 驗的簡單判斷，如主持程序的人在聽證過程中經(jīng)常地打斷一方當(dāng)事人的發(fā)言，可能會引起他有一種受 到不公正對待的感覺，即使主持人在制止他談?wù)撆c案件無關(guān)的話題，也會產(chǎn)生這樣直觀的感覺。這樣 的直觀感受也會在旁聽人群中產(chǎn)生。所以貝卡利亞說：“在進(jìn)行審判時，手續(xù)和儀式是必需的。這是 因為它們可以使司法者無從隨意行事；因為這樣可以昭示人民：審判不是紛亂和徇私的，而是穩(wěn)定和 規(guī)則的；因為這樣可以比推理更有效地作用于那些墨守成規(guī)者的感覺?！嫦嘤袝r過于簡單，有時 又過于復(fù)雜，所以需要某些外在的形式，使無知的人民能夠接受它?！?7這說明，直觀公正的要求對 于人們形成對行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的公正性的認(rèn)同具有重要的意義，如果連直觀的公正都不能做到，即 使結(jié)果是公正的，也會引起人們對結(jié)果公正的懷疑。

2.可以吸引人們通過程序解決爭議

公正作為人們在其內(nèi)心所確認(rèn)的，符合人類理性的一種社會狀態(tài)，是人們時時所追求的價值目標(biāo)， 因此，一旦發(fā)生了糾紛，雙方都希望能獲得公正的解決。當(dāng)國家為解決糾紛提供了一整套法律程序時， 是否利用有時取決于個人而不是國家。如果個人認(rèn)為國家提供的法律程序是不公正的，那么他會放棄 利用國家提供的法律程序來解決爭議的主意，轉(zhuǎn)而求助于其他方法，如社會黑勢力、私人力量等，可 能引發(fā)更大的糾紛。所以，如果國家提供的法律程序能夠為人們所認(rèn)同，那么它可吸引人們通過法律 解決糾紛。比如“中立”是程序公正的一個關(guān)鍵性概念，因為“我們的世界已變得越來越錯綜復(fù)雜， 價值體系五花八門。常常很難就實體上某一點達(dá)成一致。一個‘中立’是程序公正的又一個熟悉的因素， 但是這一因素被單列出來并且重點放在了對決策者中立性或程序的主觀看法。所以‘中立包括誠實、 公正的評價和在決策過程中運用事實而非個人意見’。曾有下列評論：‘由于人們通常都無法了解正 確的結(jié)果是什么，因此著眼于證據(jù)，保證程序是公平的。我們已經(jīng)說過，當(dāng)不清楚什么是正確結(jié)果時， 人們關(guān)注程序公正。同樣，當(dāng)不清楚什么是恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時，人們重視中立?！?8反觀我國現(xiàn)在的行 政復(fù)議程序、行政聽證程序之所以利用率比較低，是因為對這兩套程序的主持人，人們普遍有一種“官 官相護(hù)”的認(rèn)識，因而對這兩套法律程序沒有多大的好感。所以，作為程序的主持人，行政程序必須 為其在程序過程中確立中立的法律地位。這種中立的法律地位不能有對程序的任何一方表現(xiàn)出親近、 好感，它只有不偏不倚地主持程序，才能使雙方當(dāng)事人得到一個程序公正的結(jié)論。在訴訟程序未開始前， 不得表現(xiàn)出對任何訴訟一方的偏見或好感，以及對訴訟結(jié)果的某種結(jié)論性的預(yù)測。任何先入為主的情 形都將導(dǎo)致訴訟的不公正。季衛(wèi)東教授也曾指出：“從這里，我們還可以悟出中國法制現(xiàn)代化的一個 關(guān)鍵問題，即通過形成和強(qiáng)化法的中介機(jī)制來揚棄行政命令與民間調(diào)解的茍合，其中最重要的工作是 建立和健全一整套公正而合理的法律程序。否則，我們就不能超越歷史上儒法之爭而步入更高的理論境界，依法治國的目標(biāo)也就無法真正達(dá)成?！?9所以程序的公正對于法治國家來說確實至關(guān)重要。

3.可以增加決定的說服力

雖然程序公正并不必然保證結(jié)果公正，但是它有助于提高決定的說服力，提升人們接受行政決定 的程度。“法治理想最普遍的形式是通過給政府的決定提供有說服力的、合理的和公正的理由來減少 專制?！?0比如無論我們主觀上把法律程序設(shè)想得多么公正，我們?nèi)匀徊豢赡馨l(fā)現(xiàn)案件的全部真相， 只能最大限度地逼近客觀事實，所以冤假錯案即使在法治程度比較高的國家中也是無法避免的。羅爾 斯的“不完善的程序正義”正是表達(dá)了這樣的一種思想。但是，程序公正的這種局限性并不能成為放 棄法律程序的正當(dāng)理由，我們可以通過設(shè)計相關(guān)的機(jī)制補(bǔ)救其局限性，如增加復(fù)核機(jī)制。在這樣的前 提下，通過公正的程序作出的決定，一般是可以為人們所接受的。因為“問題的正確答案因人而異， 因組織而異。程序是他們唯一能達(dá)成一致的地方，而且他們能達(dá)成一致的唯一程序是能保證程序公正 的程序，因為他們一旦同意了程序，則無論是何結(jié)果，都必須接受所同意的程序帶來的結(jié)果。正因如此， 程序公正必須被視為獨立的價值”。51決定說服力的增加，意味著解決糾紛的目的更容易達(dá)成。國家 憑著強(qiáng)大的暴力機(jī)器可以壓服糾紛雙方當(dāng)事人，在行政領(lǐng)域中行政機(jī)關(guān)更是可以借助手中的強(qiáng)制力壓 服當(dāng)事人，但是這僅僅是制造了湖面上的風(fēng)平浪靜，水底下仍然是巨浪濤濤。一旦時機(jī)成熟，它可能 會沖破水面的平靜，給社會造成混亂的秩序。因此，程序公正對于糾紛的徹底解決具有重要的法律意義。

當(dāng)然，作為一種程序的價值，公正是沒有上位限制的，所以從我們的能力來說，必須首先做到最 低限度的公正，即“某些程序要素對于一個法律過程來說是最基本的、不可缺少、不可放棄的，否則 不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的”。52這些要素包括聽取 意見、防止偏見、及時告知和說明決定理由等。如果一個法律程序缺乏上述要素，那么我們就可以認(rèn) 為它已跌破了最低限度的公正。

五、效 率

公正盡管一直被視為法的本性，但是，隨著政府所肩負(fù)的責(zé)任日益擴(kuò)大，行政權(quán)的效率也成為行 政法學(xué)所關(guān)注的法的基本價值之一。與之相關(guān)的另一個法律價值是“效益”，兩者是一種什么關(guān)系呢？ 其實，“作為法律價值形態(tài)的‘效率’和‘效益’，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是基本一致的”。53所以，本文所說的“效 率”也包含了“效益”的內(nèi)容。瞬息萬變的現(xiàn)代社會，盤根錯節(jié)的行政事務(wù)，這都需要一個高效率的 行政機(jī)關(guān)體系作出回應(yīng)，從而滿足納稅人享受安定生活的需求。然而，當(dāng)公正要求行政機(jī)關(guān)行使行政 權(quán)必須遵守正當(dāng)法律程序時，是否意味著正當(dāng)?shù)姆沙绦虮厝幌バ姓誓兀炕卮鹗欠穸ǖ?。其實?法律程序的正當(dāng)性本身蘊(yùn)含著效率的價值，“遲到的公正不是公正”這一法諺便是一個很好的佐證。行政程序的正當(dāng)性在堅守公正之法律價值的同時，也兼容了效率，因此它是公正與效率的和諧統(tǒng)一。

（一）社會變遷中的行政權(quán)

人類社會中行政權(quán)作為社會現(xiàn)象是處于不斷變遷過程之中的。20 世紀(jì)后，社會現(xiàn)代化過程客觀上 要求行政權(quán)高效率的運行，以滿足行政主體協(xié)調(diào)日益復(fù)雜的社會關(guān)系的需要，因此，行政權(quán)如何配置 成了提高行政效率的關(guān)鍵。現(xiàn)代社會是一個效率社會，效率也是現(xiàn)代社會發(fā)展的基本價值目標(biāo)?！凹?然效率是社會的美德，是社會發(fā)展的基本價值目標(biāo)，那么，法律對人們的重要意義之一，應(yīng)當(dāng)是它通 過界定人們參與社會資源配置的權(quán)利，為人們實際配置資源提供必不可少的手段，從而實現(xiàn)效率的極 大化?！?4

1.行政權(quán)對社會的影響從消極轉(zhuǎn)為積極

路易·亨金曾指出：“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為，政府 的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士，而不是提供衣食住行?！?5但是，如果20世紀(jì)以后行政權(quán)機(jī)關(guān)仍然恪守“守 夜人”的職責(zé)，顯然已無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。幾百年的自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一方面促進(jìn)了社會的繁榮 和進(jìn)步，另一方面也造成了失業(yè)、貧窮、疾病、住房、衛(wèi)生、環(huán)境等諸多的社會問題。這些社會問題 嚴(yán)重地困擾著社會發(fā)展。于是，各國政府紛紛提出干涉社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綱領(lǐng)。行政機(jī)關(guān)對社會經(jīng)濟(jì)的 干涉，勢必增加了配給、許可、監(jiān)控、稅務(wù)、金融、救濟(jì)等行政事務(wù)，從而引發(fā)了行政機(jī)關(guān)和國家公 務(wù)員數(shù)量的增加。凱恩斯主義的影響，也促使行政機(jī)關(guān)運用行政權(quán)積極干涉社會的各種關(guān)系。

2.委任立法的出現(xiàn)

在傳統(tǒng)的法學(xué)理論上，行政權(quán)僅僅是議會制定法律的工具，它是不能制定任何規(guī)范的。但是，20 世紀(jì)以后，議會開始對自己能及時、有效地制定法律以適應(yīng)社會發(fā)展的需要的立法活動不能像以前那 么充滿信心。于是，它開始了大規(guī)模的向行政機(jī)關(guān)委任立法的活動。為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？王名揚 教授認(rèn)為：（1）議會的時間不夠；（2）法律的技術(shù)性強(qiáng)，使議會沒有能力，也不適宜于考慮技術(shù)細(xì) 節(jié)，不得不授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)補(bǔ)充；（3）法律需要靈活性，有些問題只能作一些原則性的規(guī)定后， 再授權(quán)行政機(jī)關(guān)依據(jù)實際情況作具體規(guī)定；（4）在緊急情況或戰(zhàn)爭時期，政府需要擴(kuò)大權(quán)力以應(yīng)付 各種情況，法律不得不授權(quán)行政機(jī)關(guān)用行政管理法規(guī)定很多事情；（5）對某些新問題為了取得經(jīng)驗， 法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定條例，待積累經(jīng)驗后再制定法律。56

3.行政權(quán)延伸到司法領(lǐng)域，從而形成了行政司法權(quán)

在傳統(tǒng)法學(xué)理論上，行政權(quán)不能染指司法領(lǐng)域；司法權(quán)也不能對行政權(quán)說三道四。法國在 1790 年 8 月制憲會議上頒布的一部法律中規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)分離，法官 不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職 罪論?！?7但這種情況到 20世紀(jì)以后已開始改變。首先，法院所面臨的許多糾紛涉及行政領(lǐng)域中的技 術(shù)性問題，法官自身的知識結(jié)構(gòu)決定其無法勝任解決所有糾紛的重任。其次，從容不迫的法院訴訟程 序與行政效率之間的矛盾日趨尖銳，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)另辟解決行政糾紛的途徑。英國的行政裁判所和美國的獨立管理機(jī)構(gòu)標(biāo)志著行政權(quán)正式介入司法領(lǐng)域，與法官共同承擔(dān)解決行政糾紛的職責(zé)。

（二）現(xiàn)代社會與行政權(quán)

在傳統(tǒng)行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政權(quán)的人權(quán)衛(wèi)士，要么是管制行政相對人的 統(tǒng)治工具。因此，在傳統(tǒng)行政法的思維模式中，行政權(quán)并不具有主體地位，而是一種達(dá)成某種目的的 工具。第二次世界大戰(zhàn)之后，整個世界進(jìn)入了一個全新的人類社會發(fā)展的階段。政治、經(jīng)濟(jì)和文化的 嬗變引發(fā)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變革，從而漸變出一套與之相適應(yīng)的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。今天的政 府由于政黨政治的成熟與發(fā)達(dá)，使得其足以反過來控制議會和法院。這是一個不爭的事實。比如議會 的立法草案大多數(shù)是由政府的職能部門起草的，政府必然要利用這個機(jī)會將有利于行政權(quán)行使的法律 條款寫入草案，并通過議會中本黨議員力促有利于政府的法律草案通過。對于法院，政府也會通過政策、 財政、人事等方式施加影響，迫使法院將不利于政府行使行政權(quán)的爭議以“政治問題”等理由拒之門外， 或者作出有利于政府的判決。龔祥瑞先生早就指出：“就今天和今后的發(fā)展趨勢而論，在發(fā)達(dá)的資本 主義國家里，一般的說，統(tǒng)治權(quán)已經(jīng)或即將不斷地集中在行政部門手里，立法部門和立法職能也就相 應(yīng)地削弱。”58

行政權(quán)之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，表面上看起來是制度變遷的結(jié)果，本質(zhì)上則是與立法權(quán)、司法權(quán)相 比，行政權(quán)更適宜處理不斷翻新的各種社會問題，頗有“時勢造英雄”之勢。今天對于社會民眾來說， 面對如此復(fù)雜多變的社會，他們首先考慮的是政府應(yīng)當(dāng)盡快、妥善地解決各種社會問題，而不是擔(dān)心 政府的權(quán)力是否太大會導(dǎo)致行政專制。比如在美國，行政法的傳統(tǒng)模式已經(jīng)受到廣泛的批評?！暗谝?， 在私人福利方面，政府權(quán)力的擴(kuò)張看來勢不可擋，由此角度觀之，傳統(tǒng)模式將其保障的范圍限于以往 所公認(rèn)的自由和財產(chǎn)利益就不再適當(dāng)?shù)?。第二，在某些特定的行政管理領(lǐng)域，許多行政機(jī)關(guān)失于履行 各自的維護(hù)公共利益之職責(zé)，而傳統(tǒng)模式無法矯正行政機(jī)關(guān)的這些失敗?！?9這些現(xiàn)象足以表明，“美 國在行政程序和行政法的執(zhí)行上正進(jìn)入一個新的階段，各種力量重新交織在一起，取得了新的平衡。 民間團(tuán)體在一定程序內(nèi)正在采取主動，而這個主動權(quán)按照傳統(tǒng)的理論應(yīng)該操在政府手里；法院自身也 在忙著制定政策，或是督促政府行政機(jī)構(gòu)制定政策。最后，我們還得依靠行政機(jī)構(gòu)規(guī)劃完備的保護(hù)天 然環(huán)境的制度。法院和民間團(tuán)體都沒有人力和物力獨立擔(dān)當(dāng)此事。不過他們負(fù)責(zé)督促行政機(jī)構(gòu)的責(zé)任， 關(guān)系就相當(dāng)重大了。由此可見，重點正由保護(hù)公民不受行政當(dāng)局的干擾，轉(zhuǎn)到保護(hù)公民上面。這在美 國的行政體系和行政法的實施上，是個最重要、最有希望的發(fā)展。”60行政法在許多國家的發(fā)展雖然 有所差異，但是這樣的發(fā)展趨勢卻是共性的。

面對這樣的社會現(xiàn)實，我們不能否認(rèn)政府擁有巨大權(quán)力的正當(dāng)性。因為政府履行這一職責(zé)的基本 前提是必須擁有一個有效率的行政權(quán)。雖然為了防止行政權(quán)力濫用而設(shè)置了許多制約機(jī)制，“但是， 這種制約并不僅僅是限制國家權(quán)力的行使，即防止濫用權(quán)力和出現(xiàn)錯誤；制約的同時也是引導(dǎo)和支持著這種權(quán)力行使，使權(quán)力行使更為有效，是使權(quán)力得以正當(dāng)化和合法化的機(jī)制和過程”。61行政效率是行政權(quán)的生命，現(xiàn)代社會中的行政權(quán)尤其如此。效率原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)所關(guān)注的一個基本問題，上個世紀(jì) 60-70年代在美國出現(xiàn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率理論對法律產(chǎn)生了全方位的影響。62在 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，一切法律制度都應(yīng)當(dāng)是以有效分配社會資源為宗旨。當(dāng)政府借助于行政權(quán)積極、 主動地干涉社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域時，相應(yīng)的法律制度設(shè)置與運作必須以確保行政權(quán)的效率為宗旨。對于 現(xiàn)代社會來說，“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須 是有秩序的社會、自由的社會、公正的社會，也必須是高效的社會”。63基于這樣的法理念，行政權(quán) 雖然需要規(guī)則的控制，但我們必須依賴于一個高效的行政權(quán)，積極、主動地出入于社會各個領(lǐng)域，協(xié)調(diào) 各種利益關(guān)系，裁斷各種利益沖突，在法律的許可下制定相應(yīng)的規(guī)則，從而在最大限度內(nèi)確保公民的基 本人權(quán)得以實現(xiàn)。因此，“行政法的基本目的之一正是樹立指導(dǎo)性的原則及程序，借以管制官員的不軌 意圖——一方面‘使他們循規(guī)蹈矩’，另一方面卻不妨礙他們的主動進(jìn)取心”。64它確保了行政機(jī)關(guān)通 過行政行為為社會的穩(wěn)定發(fā)展提供秩序保障?，F(xiàn)代社會中利益多元、貧富不均、區(qū)域差別以及決策失誤 增多等，釀成了大量不穩(wěn)定的因素，它們不斷地撞擊著正常的社會秩序。如果行政機(jī)關(guān)沒有有效的手段 制止這種反秩序的行為，那么社會秩序?qū)⒖赡茏呦蛉姹罎ⅲ鐣虼耸チ舜嬖诘幕A(chǔ)。

現(xiàn)代社會要求政府積極、主動地行使行政權(quán)從根本上解構(gòu)了傳統(tǒng)行政法律制度，并從中逐漸發(fā)展 出一系列制度化的法律反應(yīng)機(jī)制，如委任立法、行政裁判、行政指導(dǎo)、行政合同以及給付行政等。這 些新的行政法制度不斷地促使行政法（學(xué)）體系吐故納新，從而使行政法（學(xué)）更加適應(yīng)政府積極、 主動地行使行政權(quán)的客觀需要。

（三）通過程序回應(yīng)效率

行政程序是伴隨著行政權(quán)不斷擴(kuò)張而逐漸發(fā)達(dá)起來的一個行政法基本制度，所以它的一個重要功 能是限制日益擴(kuò)張的行政權(quán)并使之正當(dāng)行使。然而，面對錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實社會，行政程序必須對行政 權(quán)所需的效率作出回應(yīng)?！艾F(xiàn)代國家的權(quán)力越來越大，但它并未變得越來越有效率。因此，控制國家 的權(quán)力只能是部分的解決辦法：我們也需要使它更好地運作?！?5

重視行政程序保障公民權(quán)利不受侵害固然是英美法系的法律傳統(tǒng)，但是，過分注重程序的過程導(dǎo) 致的“不良結(jié)果”已經(jīng)引起了英美學(xué)者的關(guān)注。薩莫斯說：“在我們自己的法律制度中，例如，不但 是選舉程序，而且還有立法程序、法律適用程序都不能及時運作，因此，這種情況經(jīng)常受到人們的指責(zé)。 程序不能及時的運作就不可能產(chǎn)生具有意義的好結(jié)果?！?6在二次世界大戰(zhàn)后，美國行政程序法的判 例中逐漸步出了偏重行政效率的傾向，可能就是對這種“程序及時性”需求的一種回應(yīng)。例如，因用 正式程序制定行政規(guī)章無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，所以，只要授權(quán)法不作禁止，行政機(jī)關(guān)更愿意用非 正式程序來制定行政規(guī)章。用正式程序來制定規(guī)章迄今不超過20個。又如，在聽證程序中，行政機(jī)關(guān)掌管著聽證的進(jìn)程主動權(quán)，以便盡可能使當(dāng)事人不重復(fù)提出證據(jù)，或者提出一些無關(guān)緊要的證據(jù)。1957年哥倫比亞特區(qū)上訴法院在一個判決中稱：“為了保證聽證能夠有效迅速地進(jìn)行，方法不在于排除有參加聽證的利害關(guān)系人，而在于控制聽證的進(jìn)程，要求所有的參加聽證的人不偏離所爭論的問題， 不提出重復(fù)的或無關(guān)的證據(jù)?！?7

從大陸法系國家已頒布的行政程序法典的內(nèi)容看，這些法典對法律效率的追求愿望是非常強(qiáng)烈的。 如西班牙1999年《公共行政機(jī)關(guān)法律制度及共同的行政程序法》第1條規(guī)定：“公共行政機(jī)關(guān)完全 依據(jù)憲法、法律及法規(guī)客觀地為總體利益服務(wù)，并根據(jù)效率、級別、非集權(quán)化、非集中化及協(xié)調(diào)原則 進(jìn)行。”奧地利《行政程序法》第39條第２款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為確定事實所作的調(diào)查程序的各種處分“應(yīng) 力求妥當(dāng)、迅速、簡單與節(jié)省”。另外，大陸法系國家的行政程序法通過規(guī)定行政管轄權(quán)制度來滿足 行政效率的要求。行政管轄權(quán)所要解決的一個根本問題是每一件行政事務(wù)都應(yīng)當(dāng)納入一個相應(yīng)的行政 主體的行政權(quán)范圍內(nèi)，任何一個行政主體對于自己管轄權(quán)范圍內(nèi)的行政事務(wù)，必須依法、及時處理， 從而維護(hù)社會發(fā)展所需要的正常的社會秩序。而時限、代替和不停止執(zhí)行等規(guī)定也具有同樣的功能?！霸?這樣的大背景下，所謂‘高效’行政，也就不再簡單地意味著‘盡快實施’，而是要求，行政機(jī)關(guān)必 須首先將那些常常彼此對立的公共與私人利益相互聯(lián)系并綜合考慮，然后再根據(jù)保護(hù)性的均衡原則， 對這些利益進(jìn)行分門別類地處理。而這一切，只有通過開放的途徑，同時按照不同當(dāng)事人都能贊同的 程序進(jìn)行，才可以實現(xiàn)。”68

無論是大陸法系國家還是英美法系國家，現(xiàn)代社會的各種變革引起的種種問題，與現(xiàn)在的法律制 度所產(chǎn)生的沖突是顯而易見的?！靶姓绦蛑屑磳砼R的一場革新是行政機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)性松散化。行政 機(jī)構(gòu)可以發(fā)布規(guī)則、對案件起訴、裁決案件，管理研究項目、提出立法建議等。這種功能組合被看 作是一種力量的源泉——這是一種由那些常常在其他情況下譴責(zé)縱向一體化的人們對它所作出的貢 獻(xiàn)。”69雖然許多國家的行政程序法在不同程度上作出了有關(guān)行政效率的法律規(guī)定，但是，這些法律 規(guī)定背后的法理卻是共通的，即溝通與合意。溝通是國家與公民之間信息對流的一種狀態(tài)。溝通意味 著國家與公民之間展開對話，而對話意味著各方提出的意見都可以被討論，各方的利益都能獲得同等 的被考慮、采納的機(jī)會。溝通的前提是言論自由，言論自由是自由討論的重要前提，而資信公開則是 溝通的基礎(chǔ)。無論是國家還是公民都必須理性地展開溝通，保證這種理性適當(dāng)張揚的最好的方案是預(yù) 設(shè)正義的法律程序?！巴ㄟ^社會成員吸納到公正而富有理性的程序之中進(jìn)行對話、溝通、妥協(xié)、理性 選擇等方式，既可以有效地避免因為實體問題過于敏感和難以把握而可能導(dǎo)致的社會動蕩或不滿，又 沒有回避社會與國家之間接照公正合理的程序而持續(xù)進(jìn)行的反復(fù)交涉與對話，可以創(chuàng)造一種關(guān)注現(xiàn)實 并解決矛盾的制度條件的機(jī)制，從而為解決轉(zhuǎn)型社會中的諸難題提供有效途徑?！?0溝通使得政治不 再具有神秘性，專制的政治也就無從生根，它使政治成為公民生活的一個重要組成部分，真正實現(xiàn)人 民當(dāng)家作主。

程序公正可以推動公民與國家之間達(dá)成合意，而合意則是國家統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)?！叭〉煤驮龃蠛戏ㄐ缘闹饕緩?，是盡可能增加公民的共識和政治認(rèn)同感。所以，善治要求有關(guān)的管理機(jī)關(guān)和管理者最大限度地協(xié)調(diào)公民之間以及公民與政府之間的各種利益矛盾，以便使公共管理活動取得公民最大限度的同意和認(rèn)可?！?1現(xiàn)代社會中，“文化知識的儲備、社會法則的形成、政治社會的構(gòu)建以及個 人的重新形成越來越依賴于人們的交往，通過這種交往實現(xiàn)人們之間的諒解，求得人們之間的“一致”， 以為人們能夠生活在一起提供了一個精神上的基礎(chǔ)”。72然而，不管國家的宗旨如何，公民與國家之 間總是存在著利益沖突，為了緩解、協(xié)調(diào)沖突，國家必須向公民開放政治，讓公民有序地參與到國家 的決策過程中，并最大可能地吸收公民提出的合理觀點。在現(xiàn)代政治中，“權(quán)威必須是開放的和參與 性的：鼓勵協(xié)商；說明決策的理由；歡迎批評；把同意當(dāng)作是對合理性的一種檢驗”。73完成這些政 治活動的前提是需要一個為人們所公認(rèn)的程序，通過程序可以使參與者對國家的不滿情緒獲得有序的 宣泄，各種意見在預(yù)設(shè)的程序中互相撞擊與整理，所形成的決策能夠最大限度地吸納不同的觀點，從 而使國家施政的社會障礙減少到最低限度。國家權(quán)力的合法性在規(guī)范意義上是指它是否符合法律，在 價值意義上是指它是否可以為公民自愿接受，公民自愿接受的程度越高，國家權(quán)力的合法性也就越高。

綜上，本文分別論述了尊嚴(yán)、平等、秩序、公正和效率五個行政程序正當(dāng)性的基本價值。這五個 基本價值通過行政程序正當(dāng)性加以體現(xiàn)，劃出了行政程序的“最低限度的程序正義”，即我們無論如 何設(shè)計行政程序，都不能跌破由這五個基本價值構(gòu)筑起來的“最低限度的程序正義”的底線。這五個 基本價值是人類法律文化共同的財富。中國法治國家建設(shè)之路確有自己的“特殊性”，但本文認(rèn)為， 無論這種“特殊性”特殊到何種地步，都不能在行政程序正當(dāng)性中否定這五個基本價值。

［學(xué)科編輯：尹培培 責(zé)任編輯：濮長飛］

1 ［德］康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986 年版，第87 頁。

2 ［美］愛德華·勞森編：《人權(quán)百科全書》，汪瀰等譯，四川人民出版社1997 年版，第14-15 頁。

3 ［法］邦雅曼·貢斯當(dāng)：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，閻克文等譯，商務(wù)印書館1999 年版，第202 頁。

4 周天瑋：《法治理想國：蘇格拉底與孟子的虛擬對話》，商務(wù)印書館1999 年版，第145 頁。

5 參見曲相霏：《論人的尊嚴(yán)權(quán)》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》（第3 卷），山東人民出版社2003 年版，第172 頁。

6 ［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第87-88 頁。

7 T.R.S.Allan,"Procedural Fairness and the Duty of Respect",Oxford Journal of Legal Studies Vol.182000.

8 ［日］宮澤俊義：《日本國憲法精解》，［日］蘆部信喜補(bǔ)訂，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990 年版，第170 頁。

9 李強(qiáng)：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1998 版，第18 頁。

10 ［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1990 年版，第30-31 頁。

11 ［美］費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000 年版，第125 頁。

12 梁漱溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社1987 年，第259 頁。

13 張斌峰編：《殷海光文集》（第1 卷），湖北人民出版社2001 年版，第15 頁。

14 季衛(wèi)東：《法律程序的意義──對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學(xué)》1993 年第1 期。

15 前引3，貢斯當(dāng)書，第205 頁。

16 See note 7 ,Allan.

17 周仲秋：《平等觀念的歷程》，海南出版社2002 年版，第153 頁。

18 ［美］艾勒德：《六大觀念》，郗慶華等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998 年版，第191 頁。

19 劉軍寧：《共和·民主·憲政——自由主義思想研究》，上海三聯(lián)書店1998 年版，第183 頁。

20 ［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980 版，第69 頁。

21 袁曙宏等：《行政法律關(guān)系研究》，中國法制出版社1999 年版，第21 頁。

22 羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989 年版，第16 頁。

23 前引6，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克書，第33 頁。

24 羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997 年版，第13 頁。

25 ［英］彼得·斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1989 年版，第38 頁。

26 ［美］龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984 年版，第35 頁。

27 ［美］博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987 年版，第217 頁。

28 高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003 年版，第81 頁。

29 ［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997 年版，第200 頁。

30 ［美］斯蒂芬·L.埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦編：《新憲政論——為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，生活·讀 書·新知三聯(lián)書店1997 年版，第153 頁。

31 ［美］理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002 年版，第68-69 頁。

32 Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Processes: A Plea for "Process Values", Cornell Law Review, Vol. 60,November 1974.

33 ［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第22 頁。

34 ［美］哈羅德·伯曼：《美國法律的歷史背景》，載［美］哈羅德·伯曼編：《美國法律講話》，陳若桓譯，生活·讀書·新 知三聯(lián)書店1988 年版，第1 頁

35 ［斯洛文尼亞］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念的批判》，丁后盾譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第一版前言。

36 ［美］列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西主編：《政治哲學(xué)史》（上），李天然等譯，河北人民出版社1993年版，第136頁。

37 ［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1995 年版，第5 頁。

38 劉作翔：《法律的理想與法制理論》，西北大學(xué)出版社1995 年版，第66-67 頁。

39 參見《美利堅合眾國憲法》第1 條。

40 前引30，埃爾金、索烏坦編書，第107 頁。

41 羅爾斯把正義分為實質(zhì)正義、形式正義和程序正義。實質(zhì)正義是涉及社會目標(biāo)和個人的實體性權(quán)利與義務(wù)的正義。形式正 義的基本含義是一視同仁。這兩者的區(qū)別是前者對正義的要求是實質(zhì)性的，后者的要求是形式上的。程序正義是要求規(guī)則在創(chuàng)制 和適用過程中的程序公正。本文認(rèn)為，實質(zhì)正義是事實上的，而形式正義則是法律上，兩者都可以歸入本文的實體公正。

42 顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，法律出版社2004 年版，第71 頁。

43 ［美］邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第34 頁。

44 ［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984 年印行，第278 頁。

45 前引6，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克書，第73 頁。

46 前引43，貝勒斯書，第32 頁。

47 ［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993 年版，第23 頁。

48 ［日］谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第377-378 頁。

49 季衛(wèi)東：《現(xiàn)代法治國的條件》，載［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版， 第5 頁。

50 前引30，埃爾金、索烏坦編書，第107 頁。

51 前引48，谷口安平文，第376 頁。

52 王錫鋅：《正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”》，載《北大法學(xué)文存》（第2 卷），法律出版社 2002 年版，第 68-69 頁。

53 李龍主編：《良法論》，武漢大學(xué)出版社2001 年版，第106 頁。

54 萬光俠：《效率與公平——法律價值的人學(xué)分析》，人民出版社2000 年版，第235 頁。

55 轉(zhuǎn)引自楊小君：《二十世紀(jì)西方行政權(quán)的擴(kuò)張》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986 年第2 期。

56 王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987 年版，第110 頁。

57 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989 年版，第535 頁。

58 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985 年版，第208-209 頁。

59 前引31，斯圖爾特書，第68-69 頁。

60 ［美］路易斯·L.賈菲：《行政法》，載［美］哈羅德·伯曼編：《美國法律講話》，陳若桓譯，生活·讀書·新知三聯(lián) 書店1988 年版，第99 頁。

61 蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999 年版，第165 頁。

62 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生以20世紀(jì)60年代初美國的加爾布雷思的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)法的若干思考》和科斯的《社會成本問題》 這兩篇論文為標(biāo)志。1973 年波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書則奠定了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的地位。

63 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第217 頁。

64 前引60，賈菲文，第89-90 頁

65 前引30，埃爾金、索烏坦編書，第94 頁。

66 See note 32, Robert S. Summers.

67 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995 年版，第425 頁。

68 ［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003 年版，第6 頁。

69 ［美］波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997 版，第792 頁。

70 羅豪才、王錫鋅：《行政程序法與現(xiàn)代法治國家》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第3卷），法律出版社2000年版，第188 頁。

71 俞可平：《權(quán)利政治與公益政治》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000 年版，第117 頁。

72 常士：《政治現(xiàn)代性的解構(gòu)》，天津人民出版社2001 年版，第208 頁。

73 前引6，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克書，第111 頁。

For a country under the rule of law, administrative procedure alone is not enough, for the procedure itself must be legitimate. The reason is that the legitimacy of administrative procedure speaks of the values a law-based country should hold, i.e. dignity, equity, order, justice and efficiency. It means that the individuals are able to participate in administrative process to gain the dignity, because the administrative participation requires the participants to be treated equally. The legitimacy of administrative procedure enables the procedure to absorb the citizens' discontent, thus helping ensure the social order. The legitimacy can also fulfill people's need for the procedural justice so that it will encourage people to settle disputes through procedure, thus making the administrative decisions more convincing. Efficiency is the life of the administrative activities, and the legitimacy of administrative procedure can help achieve the basic value pursuit of efficiency.

administrative procedure; legitimacy; dignity; equity; order; justice; efficiency