［日］田口守一著 周振杰譯**

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聶樹(shù)斌案再審無(wú)罪判決評(píng)析*

［日］田口守一著 周振杰譯**

** 日本早稻田大學(xué)名譽(yù)教授、山梨學(xué)院大學(xué)客座教授，法學(xué)博士。周振杰，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，法學(xué)博士。

基于“聶樹(shù)斌案件”的裁判文書(shū)，本文指出冤罪產(chǎn)生的根本原因在于刑事司法輕視以 審判為中心的原則而過(guò)于注重供述。與此同時(shí)，本文認(rèn)為這一裁判文書(shū)判決要旨的法治意涵，在于關(guān) 注證據(jù)的證明力，尤其是倡導(dǎo)證明標(biāo)準(zhǔn)的明確化。

聶樹(shù)斌案 再審 疑罪從無(wú)

一、引 言

2016 年 12 月 2 日，中華人民共和國(guó)最高人民法院經(jīng)再審，宣告因強(qiáng)奸罪和殺人罪被判處死刑， 并已經(jīng)于 1995 年 4 月 27 日被執(zhí)行死刑者無(wú)罪。1在中國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，這樣的再審無(wú)罪判決是 偶然發(fā)生的事件，還是因?yàn)楸澈蟠嬖谥軌虍a(chǎn)生如此重大無(wú)罪判決的法律制度？2如果是后者的話(huà)， 在今后，新的再審案件可能會(huì)接踵而至?；诖藛?wèn)題意識(shí)，本文將在介紹本案判決的基礎(chǔ)上，進(jìn)行若 干評(píng)析。

作為前提，有必要簡(jiǎn)要介紹一下中國(guó)刑事訴訟法典的變遷，因?yàn)楸景干婕暗氖前l(fā)生于1994年的 強(qiáng)奸殺人犯罪，而再審是發(fā)生在約 20年后的 2016年，在此期間，中國(guó)的刑事訴訟法發(fā)生了重大變化。 中國(guó)于“文化大革命”之后的1979年通過(guò)了最初的刑事訴訟法（以下稱(chēng)為“1979年立法”），之后 于1996年通過(guò)修正案（取消了“馬克思、列寧主義以及毛澤東思想”等表述），并于1997年開(kāi)始實(shí) 施（以下稱(chēng)為“1997年立法”），其后于2012年再次通過(guò)修正案（尊重與保障人權(quán)的表述進(jìn)入了立法）， 并于2013年開(kāi)始實(shí)施（以下稱(chēng)為“2013年立法”）。所以，本案涉及的強(qiáng)奸殺人犯罪發(fā)生于1994年， 是1979年立法時(shí)代的案件；再審請(qǐng)求在2007年提出，是1997年立法時(shí)代的案件；再審無(wú)罪判決宣告于2016年，屬于2013年立法時(shí)代的程序。簡(jiǎn)而言之，必須在中國(guó)三部刑事訴訟法典的變遷中來(lái)理解本案。3另外，中國(guó)的刑事訴訟法典并沒(méi)有使用“再審”這一表述，立法上采用的是“審判監(jiān)督程序”4的表述。但是，審判監(jiān)督程序的意義與再審幾乎相同，5因此，本文在審判監(jiān)督程序之外，也使用了“再 審”的表述。

二、案件事實(shí)

（一）案件的發(fā)生

根據(jù)第一審判決認(rèn)定的事實(shí)，1994 年 8 月 5 日 17 時(shí)許，被告人聶樹(shù)斌（以下稱(chēng)為 X）騎自行車(chē) 尾隨下班的石家莊市液壓件廠女工 V，至石家莊市郊區(qū)孔寨村的石粉路中段，X 故意用自行車(chē)將騎車(chē) 前行的 V 別倒，拖至路東玉米地內(nèi)，用拳頭猛擊 V 的頭部、面部，致 V 昏迷后將其強(qiáng)奸，爾后用隨 身攜帶的花上衣猛勒V的頸部，致其窒息死亡。

X 于 1994 年 9 月 23 日被傳喚羈押，第二天，即 9 月 24 日被監(jiān)視居住，人身自由受到限制，之后， 于同年10月1日被拘留、10月9日被逮捕。6就本案，河北省石家莊市人民檢察院以強(qiáng)奸罪與殺人 罪提起公訴。

（二）第一審與第二審判決

1995 年 3 月 15 日，河北省石家莊市中級(jí)人民法院一審審理認(rèn)為，“X 因居民提供的信息被逮捕， 供述了將 V 強(qiáng)奸后勒死的經(jīng)過(guò)，并對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)以及被害人衣物進(jìn)行了辨認(rèn)，與現(xiàn)場(chǎng)勘查的情況一致。 X 辨認(rèn)了 V 生前的照片及現(xiàn)場(chǎng)提取物，確認(rèn)了被害人的照片和衣物。X 供述的被害女性的體態(tài)、所穿 衣物和被害人之夫的證言一致”認(rèn)定了公訴事實(shí)。一審判決認(rèn)為 X“殺人滅口，手段殘忍，情節(jié)和后 果均特別嚴(yán)重”，判處X死刑，剝奪政治權(quán)利終身，同時(shí)就附帶民事訴訟進(jìn)行了判決。7

被告人X以量刑過(guò)重為由提出上訴。1995年4月25日，河北省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)與程序正確，證據(jù)充分，根據(jù)刑事訴訟法第136條第1款和第2款的規(guī)定，8決定維持死刑與剝奪政治權(quán)利終身，并根據(jù)最高人民法院授權(quán)高級(jí)人民法院復(fù)核部分死刑案件的規(guī)定，9核準(zhǔn)了 X的死刑判決。

1995年4月27日，在高級(jí)人民法院做出決定的2日后，X的死刑判決被執(zhí)行。

（三）再審請(qǐng)求的提出過(guò)程

死刑判決執(zhí)行約 10 年后的 2005 年 1 月，因殺人嫌疑被河南省警察機(jī)關(guān)逮捕的犯罪嫌疑人 W 供述 承認(rèn)自己才是本案中的強(qiáng)奸殺人的真犯。經(jīng)媒體報(bào)道，本案成為了社會(huì)關(guān)注的對(duì)象。2007 年 7 月，X 的父母與姐姐向河北省高級(jí)人民法院等多個(gè)部門(mén)提出申訴，主張X無(wú)罪。10

申訴人的主張包括如下四點(diǎn)：11（1）在X被羈押的1994年9月23日之后的5日內(nèi)，沒(méi)有供述記錄， 存在因?yàn)槭菍?duì)X有利的供述，被偵查機(jī)關(guān)損毀的嫌疑。（2）X供述說(shuō)勒死被害人的花上衣是在垃圾 場(chǎng)三輪車(chē)上竊取的，但是三輪車(chē)主供述說(shuō)不知道花上衣的事情，關(guān)于兇器的供述不一致。（3）X沒(méi)有 實(shí)施犯罪行為的時(shí)間。X的考勤表可以予以證明，但是提供給偵查機(jī)關(guān)的考勤表沒(méi)有被編入訴訟記錄。（4）W供述自己是真犯，而且根據(jù)其供述的內(nèi)容在犯罪現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)了被害人的鑰匙。 訴訟代理律師的主張包括如下十點(diǎn)：（1）公安機(jī)關(guān)僅憑主觀就推定X是犯罪人，并對(duì)X進(jìn)行監(jiān)視居住是違法的。（2）不能排除偵查人員采用刑訊逼供、指供、誘供方式收集X有罪供述的可能性。（3）X的供述、證人證言和尸體檢驗(yàn)報(bào)告均不能確定案發(fā)時(shí)間，被害人遇害時(shí)間不明，原審認(rèn)定的X 作案時(shí)間事實(shí)不清。（4）原審認(rèn)定的作案工具事實(shí)不清，物證彩色照片上的半袖上衣極大可能在原 始案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)并不存在，是偵查人員為印證X供述的作案工具而編造出來(lái)的物證的可能性很高。（5） 現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄無(wú)見(jiàn)證人參與，不符合法律規(guī)定；12尸體檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)論不具有科學(xué)性，真實(shí)性、合法性 存疑，原審認(rèn)定被害人系窒息死亡的證據(jù)不確實(shí)、不充分。（6）對(duì)于X被羈押后5日內(nèi)的供述材料 以及X的考勤表缺失，原辦案人員的解釋不合理，不排除公安機(jī)關(guān)隱匿了對(duì)X有利的證據(jù)。（7）原 審卷宗中證人A等的初始證言缺失，這些證言可能對(duì)X有利。（8）不排除偽造或變?cè)彀妇淼目赡?。?） 被害人落在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的鑰匙是本案中的重要證據(jù)，X始終沒(méi)有供出，對(duì)供述的真實(shí)性有深刻影響。（10）W主動(dòng)供述犯罪事實(shí)。特別是供述出案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)所留的鑰匙，且其供述的作案時(shí)間、作案地點(diǎn)、作案過(guò)程以及拋埋衣物地點(diǎn)等都與本案情況相符，W的供述應(yīng)視為本案出現(xiàn)了新證據(jù)。

（四）最高人民法院的回應(yīng)

2014 年 12 月 4 日，最高人民法院根據(jù)河北省高級(jí)人民法院的請(qǐng)求指令山東神高級(jí)人民法院對(duì)本 案進(jìn)行重新審查。13山東省高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行了全面審查，提出了如下意見(jiàn)：原判決認(rèn)定X是 犯罪人的客觀證據(jù)欠缺，被告人實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、兇器、被害人的死因等存在重大疑問(wèn)，不能排 除他人實(shí)施犯罪行為的可能性，并提請(qǐng)最高人民法院根據(jù)審判監(jiān)督程序進(jìn)行重新審理。

最高人民檢察院也向最高人民法院提出了意見(jiàn)書(shū)，14表明了如下6點(diǎn)意見(jiàn)。（1）被害人死亡原因 不具有確定性，原審判決所采信的尸體檢驗(yàn)報(bào)告證明力不足。15（2）作案工具來(lái)源不清，原審判決 認(rèn)定花上衣系作案工具存在重大疑問(wèn)。（3）X 始終未供述出被害人攜帶鑰匙的情節(jié)。（4）原審判決 所采信的指認(rèn)筆錄和辨認(rèn)筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力。（5）證實(shí)X實(shí)施強(qiáng)奸的證據(jù)嚴(yán)重不足。（6）X供述的真實(shí)性、合法性存在疑問(wèn)。應(yīng)當(dāng)依法改判X無(wú)罪。

（五）最高人民法院的審判

最高人民法院以山東省高級(jí)人民法院的意見(jiàn)為基礎(chǔ)進(jìn)行了審查，2016 年 6 月 6 日決定再審，根據(jù) 刑事訴訟法第245條第1款、16《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款的規(guī)定，17進(jìn)行了書(shū)面審理。此后，最高人民法院派員趕赴案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)了被害 人的上班路線(xiàn)、X 被逮捕的場(chǎng)所、X 竊取衣服的場(chǎng)所，詢(xún)問(wèn)了部分原偵查員，就遺體的照片以及尸體 檢驗(yàn)報(bào)告咨詢(xún)了偵查技術(shù)專(zhuān)家，并就搜查程序等征求了法律專(zhuān)家的意見(jiàn)。18

2016年12月2日，最高人民法院判決認(rèn)為原審事實(shí)認(rèn)定“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，做出了無(wú)罪判決。

三、判決要旨

（一）判決說(shuō)理

最高人民法院的判決在得出無(wú)罪的結(jié)論之際，在判決理由部分舉出了如下九個(gè)論點(diǎn)，并進(jìn)行了判 斷（引號(hào)內(nèi)是直接引用判決書(shū)內(nèi)容，其他為作者根據(jù)判決理由進(jìn)行的概括）。

1.“X被抓獲之時(shí)無(wú)任何證據(jù)或線(xiàn)索指向其與V被害案存在關(guān)聯(lián)”

原審認(rèn)定，經(jīng)查實(shí)根據(jù)居民的信息將 X 逮捕，但是，①被認(rèn)為是舉報(bào) X 實(shí)施了犯罪行為的居民的 情報(bào)內(nèi)容是“一名騎藍(lán)色山地車(chē)的男青年常在附近閑轉(zhuǎn)”，以及“在電化廠平房宿舍周?chē)幸幻星?年經(jīng)常出現(xiàn)，有流氓、盜竊行為”。偵查機(jī)關(guān)是根據(jù)這一信息將“騎藍(lán)色山地車(chē)路過(guò)的 X”傳喚，并 非因?yàn)榫用裾f(shuō) X 有實(shí)施本案犯罪行為。②在原審紀(jì)錄中，只有“群眾反映”的內(nèi)容，沒(méi)有關(guān)于具體是 何人反映的證據(jù)，也沒(méi)有組織群眾對(duì) X 辨認(rèn)的證據(jù)，更沒(méi)有群眾反映的那個(gè)男青年與犯罪存在關(guān)聯(lián)的 證據(jù)。因此，最高人民法院對(duì)訴訟代理人以及檢察機(jī)關(guān)提出的偵查機(jī)關(guān)抓獲 X 時(shí)并不掌握其任何犯罪 事實(shí)和犯罪線(xiàn)索、確定X為犯罪嫌疑人缺乏充足依據(jù)的意見(jiàn)予以采納。

2.“X被抓獲之后前5天的訊問(wèn)筆錄缺失，嚴(yán)重影響在卷訊問(wèn)筆錄的完整性和真實(shí)性”

就缺少X自1994年9月23日18時(shí)許被抓獲到9月28日5天之內(nèi)的供述筆錄，①在這5天之內(nèi)， 偵查機(jī)關(guān)對(duì)X進(jìn)行了訊問(wèn)，并且有筆錄。對(duì)原偵查人員的詢(xún)問(wèn)與調(diào)查也證明了這一點(diǎn)。②在這5天內(nèi)， X既有有罪供述，也有無(wú)罪辯解。根據(jù)原偵查人員的陳述，“巧妙利用攻心戰(zhàn)術(shù)和證據(jù)，經(jīng)過(guò)一個(gè)星 期的突審X終于供述了強(qiáng)奸殺人的事實(shí)”。③就缺失訊問(wèn)筆錄，原辦案人員說(shuō)記錄不完整、記錄丟失 或者沒(méi)有移送完整記錄等，但是都非合理解釋。移送收集的證據(jù)在1979年的刑事訴訟法中也有明確 要求。19所以，最高人民法院對(duì)申訴人及其代理人提出的缺失訊問(wèn)筆錄存在問(wèn)題的意見(jiàn)，予以采納， 但是，對(duì)其提出的辦案機(jī)關(guān)故意銷(xiāo)毀、隱匿訊問(wèn)筆錄、制造假案的意見(jiàn)，因無(wú)證據(jù)證實(shí)，不予采納。

3.“X有罪供述的真實(shí)性存疑，且不能排除指供、誘供可能”

X 共有 13 份供述，其中有訊問(wèn)筆錄 11 份（偵查階段 8 份，審查起訴、一審、二審階段各 1 份）， 自書(shū)《檢查》1 份，一審當(dāng)庭供述筆錄 1 份。① X 的供述前后矛盾，反復(fù)不定，就作案的時(shí)間、盜竊 花上衣的地點(diǎn)、脫去被害人內(nèi)褲的時(shí)間、被害人自行車(chē)的大小、犯罪的動(dòng)機(jī)、被害人的年齡以及連衣 裙的特征等供述，反復(fù)不定。X雖然始終認(rèn)罪，但是卻不能清楚地供述基本犯罪事實(shí)，“不合常理”。②X供述的作案地點(diǎn)、藏衣地點(diǎn)、尸體上的白背心、頸部的花上衣及被害人涼鞋、自行車(chē)的位置等， 雖然與現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、尸體檢驗(yàn)報(bào)告等內(nèi)容基本一致，但由于以上事實(shí)都是先證后供，沒(méi)有證人參與， 程序不規(guī)范，證明力明顯不足，致使本案供證一致的真實(shí)性、可靠性存在疑問(wèn)。③X供述說(shuō)，最初并 沒(méi)有供述的目的，但是經(jīng)過(guò)“勸說(shuō)和幫助下說(shuō)清整個(gè)過(guò)程”。但是，從記錄來(lái)看，“訊問(wèn)內(nèi)容指向明確”， 指供、誘供的可能性不能排除。從以上各點(diǎn)出發(fā)，最高法院采納了申訴代理人與檢察機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。但是， 對(duì)于刑訊逼供的意見(jiàn)，因?yàn)闊o(wú)證據(jù)證明，不予采納。

4.“原審卷宗內(nèi)案發(fā)之后前50天內(nèi)證明被害人遇害前后情況的證人證言缺失，嚴(yán)重影響在案證人 證言的證明力”

存在問(wèn)題的證言，是被害人丈夫的在被害人V失蹤前見(jiàn)過(guò)V的證言，以及發(fā)現(xiàn)V的遺體的V的同事A的證言等。①多名證人都證明，偵查人員聽(tīng)取了他們的陳述，并制作了筆錄。②多名偵查人員也證實(shí)案發(fā)之后即作了詢(xún)問(wèn)證人筆錄。③原辦案人員對(duì)案發(fā)之后前50天內(nèi)相關(guān)證人證言缺失原因沒(méi) 有作出合理解釋。他們認(rèn)為，是沒(méi)有對(duì)不必要的材料進(jìn)行整理，而且當(dāng)時(shí)的偵查習(xí)慣是不對(duì)偵查記錄 進(jìn)行裝訂，在移交的時(shí)候丟失了，但是這違反常識(shí)，而且根據(jù)當(dāng)時(shí)的刑事訴訟法，也必須制作、移交 筆錄。20最高人民法院認(rèn)為，重要證人證言缺失不合常理，對(duì)證人證言的真實(shí)性和證明力受到嚴(yán)重影響， 采納了申訴代理人提出的這些缺失證據(jù)對(duì)X可能有利的意見(jiàn)。

5.“X所在車(chē)間案發(fā)當(dāng)月的考勤表缺失，導(dǎo)致認(rèn)定X有無(wú)作案時(shí)間失去重要原始書(shū)證”

就申訴人提出的“該考勤表可以證明X1994年8月5日是否上班，沒(méi)有考勤表就不能認(rèn)定X有作 案時(shí)間，認(rèn)為這張對(duì)X有利的考勤表被辦案機(jī)關(guān)有意隱匿”的主張，最高人民法院認(rèn)為，①的確存在 證據(jù)證明考勤表確實(shí)存在且已被公安機(jī)關(guān)調(diào)取。偵查機(jī)關(guān)扣押了該考勤表，之后，車(chē)間主任要求偵查 機(jī)關(guān)返還，但是偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有返還。②該考勤表對(duì)證明X有無(wú)作案時(shí)間具有重要證明價(jià)值。③原偵查 人員對(duì)考勤表沒(méi)有編入案卷沒(méi)有作出合理解釋?zhuān)J(rèn)為一種可能是當(dāng)時(shí)證明作案時(shí)間的材料要求有公章， X所在單位出具了蓋有公章的出勤證明，該證明比考勤表更重要，所以考勤表沒(méi)有入卷。但是考勤表 是原始證據(jù)，更加客觀，而企業(yè)的出勤證明是傳聞證據(jù)。因此，最高人民法院采納了申訴人及其代理 人提出的考勤表可能是對(duì)X更有利的證據(jù)這一主張。但是就其偵查機(jī)關(guān)故意隱匿考勤表的意見(jiàn)，因?yàn)?沒(méi)有證據(jù)證明，不予采納。

6.“原審認(rèn)定的X作案時(shí)間存在重大疑問(wèn)，不能確認(rèn)”

原審認(rèn)定 X 于 1994 年 8 月 5 日將 V 強(qiáng)奸殺害。但是，①在 X 的 13 份有罪供述中，有 9 份有關(guān)作 案時(shí)間，有的說(shuō)是在被車(chē)間主任 E 批評(píng)的當(dāng)日、有的說(shuō)是在第二天，數(shù)次供述反復(fù)不定。為何能從記 憶不清到記憶清晰，沒(méi)有任何解釋或說(shuō)明。因此，X 在 8 月 5 日作出的實(shí)施了犯罪行為的供述不具有 可信性。②X因未出勤而被車(chē)間主任E批評(píng)是在1994年8月5日也不能確定。如果被批評(píng)的日子是8 月 6 日，那么作案的時(shí)間應(yīng)該是 8 月 6 日或者 8 月 7 日，與 8 月 5 日作案的認(rèn)定相矛盾。③被害人 丈夫有關(guān)與被害人最后相見(jiàn)時(shí)間的供述發(fā)生重大變化，嚴(yán)重影響證言的證明力。因此，最高人民法院 采納了申訴人與其代理人以及檢察機(jī)關(guān)提出的關(guān)于作案時(shí)間的供述前后存在多次反復(fù)，真實(shí)性、合法 性存在疑問(wèn)的意見(jiàn)。

7.“原審認(rèn)定的作案工具存在重大疑問(wèn)”

根據(jù)勘查筆錄，V的尸體頸部纏繞一件短袖花上衣，原審將其認(rèn)定為X殺人的作案工具。但是 申訴人、申訴代理人與檢察機(jī)關(guān)主張這一花上衣不存在或者來(lái)源不清。就此，①涉案上衣是一件長(zhǎng)僅61.5厘米且破口縫補(bǔ)的女式花上衣，顯然不適合X穿著，故X偷拿該花上衣自穿的供述不合常理。② 花上衣的來(lái)源不清。X供述說(shuō)是從廢品處竊取的，但是明顯與收廢品的人的證言不一致，后者說(shuō)是否 丟了東西說(shuō)不清楚，而且X也不能確定竊取的具體地點(diǎn)。③對(duì)花上衣的辨認(rèn)筆錄缺乏證明力。21辨認(rèn) 所使用的照片，與現(xiàn)場(chǎng)照片顯示的尸體頸部的衣物存在明顯差別。原偵查人員解釋說(shuō)是為了便于辨認(rèn)， 對(duì)上衣進(jìn)行了清洗。但是記錄中并無(wú)此說(shuō)明，衣物的同一性存在疑問(wèn)?；谝陨险f(shuō)明，最高人民法院 采納了申訴人及其代理人提出的原審認(rèn)定的兇器存在重大疑問(wèn)的意見(jiàn)，但是就其提出的犯罪現(xiàn)場(chǎng)不存在花上衣，兇器是偵查人員捏造的意見(jiàn)，因?yàn)槿鄙僮C據(jù)證明，不予采納。

8.“原審認(rèn)定V死亡時(shí)間和死亡原因的證據(jù)不確實(shí)、不充分”

就原審認(rèn)定V系被X強(qiáng)奸后勒頸致死這一點(diǎn)，最高人民法院認(rèn)為，①因案發(fā)時(shí)尸體高度腐敗，法 醫(yī)在尸體檢驗(yàn)時(shí)沒(méi)有提取、檢驗(yàn)V胃內(nèi)容物以確定死亡時(shí)間。②雖然有證言證明被害人1994年8月5 日下午正常上班、下班后離廠，但是并不能據(jù)此認(rèn)定被害人在下班后立刻遇害身亡。③雖然尸體檢驗(yàn) 報(bào)告記載“V（的死因）符合窒息死亡”，但是同時(shí)記載這并非確定的鑒定結(jié)論。當(dāng)年的檢驗(yàn)醫(yī)生也說(shuō)明， 因?yàn)槭w高度腐敗，無(wú)法做出明確的結(jié)論。因此，最高人民法院采納了申訴人及其代理人和檢察機(jī)關(guān) 提出的原審認(rèn)定被害人“死亡原因不具有確定性、尸體檢驗(yàn)報(bào)告證明力不足”的意見(jiàn)。

9.“原辦案程序存在明顯缺陷，嚴(yán)重影響相關(guān)證據(jù)的證明力”

就對(duì)X的監(jiān)視居住違法、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)程序違法、不能排除審判記錄偽造或者捏造的可能性的主張， 最高人民法院認(rèn)為，①偵查機(jī)關(guān)在沒(méi)有掌握X任何犯罪線(xiàn)索的情況下就將其抓獲，對(duì)其采取監(jiān)視居住 措施，且監(jiān)視居住期間一直將其羈押于派出所內(nèi)，違反了1979年刑事訴訟法及公安部1987年《公安 機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。22②現(xiàn)場(chǎng)勘查無(wú)見(jiàn)證人，違反了1979年刑事訴訟法、1979 年《公安部刑事案件現(xiàn)場(chǎng)勘查規(guī)則》及公安部1987年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī) 定。23③偵查機(jī)關(guān)組織的X對(duì)現(xiàn)場(chǎng)提取的花上衣、自行車(chē)和V的照片進(jìn)行辨認(rèn)的程序，未組織混雜辨認(rèn)， 只是在訊問(wèn)過(guò)程中向X出示，因此，辨認(rèn)、識(shí)別的程序不合法，致使辨認(rèn)、指認(rèn)筆錄證明力24明顯不足。 從以上事實(shí)出發(fā)，最高人民法院采納了申訴人及其代理人提出的本案強(qiáng)制措施與勘驗(yàn)程序違法，以及 檢察機(jī)關(guān)提出的本案中的指認(rèn)、辨認(rèn)筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力的意見(jiàn)，但是對(duì)于訴訟代理人 提出的偵查機(jī)關(guān)偽造或者捏造審判記錄的意見(jiàn)不予采納。

10.最后判斷

“綜觀全案，本案缺乏能夠鎖定X作案的客觀證據(jù)，X作案時(shí)間不能確認(rèn)，作案工具花上衣的來(lái) 源不能確認(rèn)，被害人死亡時(shí)間和死亡原因不能確認(rèn)；X被抓獲之后前5天訊問(wèn)筆錄缺失，案發(fā)之后前50 天內(nèi)多名重要證人詢(xún)問(wèn)筆錄缺失，重要原始書(shū)證考勤表缺失；X 有罪供述的真實(shí)性、合法性存疑， 有罪供述與在卷其他證據(jù)供證一致的真實(shí)性、可靠性存疑，本案是否另有他人作案存疑；原判據(jù)以定 案的證據(jù)沒(méi)有形成完整鎖鏈，沒(méi)有達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有達(dá)到基本事實(shí)清楚、 基本證據(jù)確鑿的定罪要求。原審認(rèn)定 X 犯故意殺人罪、強(qiáng)奸婦女罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。根據(jù) 1979 年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認(rèn)定X有罪。25對(duì)申訴人及其代理人、最高人民 檢察院提出的應(yīng)當(dāng)改判X無(wú)罪的意見(jiàn)，本院予以采納。對(duì)申訴人及其代理人提出的W系本案真兇的意見(jiàn)，因W案不屬于本案審理范圍，本院不予采納?！?/p>

（二）判決結(jié)果

“依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、26第二百二十五條第一款第（三） 項(xiàng)27及《最高民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十四條第三款、第三百八十九條第二款28之規(guī)定，判決如下：①撤銷(xiāo)河北省高級(jí)人民法院（1995）冀刑一終字第 129號(hào)29刑事附帶民事判決和石家莊市中級(jí)人民法院（1995）石刑初字第 53號(hào)刑事附帶民事判決。30②原審 被告人聶樹(shù)斌無(wú)罪。本判決為終審判決。審判長(zhǎng)胡云騰 審判員夏道虎、虞政平、管應(yīng)時(shí)、羅智勇。2016年11月30日?！?1

四、評(píng) 析

（一）冤罪的原因

冤罪產(chǎn)生的原因在于過(guò)于注重供述，這在中國(guó)也是如此。過(guò)于注重供述，就會(huì)導(dǎo)致刑訊逼供，一 直以來(lái)，都有觀點(diǎn)認(rèn)為刑訊在中國(guó)是“家常便飯”。32有的觀點(diǎn)悲觀地指出，“刑訊逼供多次禁止也 難以絕跡”。33所以，刑訊逼供一直以來(lái)就是引起導(dǎo)致民眾不滿(mǎn)的冤案的原因之一。34從本案也可以 明顯看出供述受到重視、刑訊逼供的情況。35

在中國(guó)，作為偏重供述的背景，可以指出兩點(diǎn)原因。

第一，刑事訴訟法自 1979 年的立法以來(lái)，都明文規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供，和以威脅、引誘、欺騙以 及其他非法方法收集證據(jù)”（1979 年立法第 32 條、1997 年立法第 43 條、2013 年立法第 50 條）。但 是，盡管如此，在司法實(shí)踐中刑訊逼供仍然被認(rèn)為是“家常便飯”的一個(gè)理由，是 1979 年立法第 64 條設(shè)立了“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的“如實(shí)回答”的規(guī)定（1997年立法第93條、2013年立法第118條第1款有相通規(guī)定），在禁止違法取證的同時(shí)，規(guī)定了被害人如實(shí)供述的義務(wù)。因此，難以否認(rèn)的是，這為滋生刑訊逼供留下了土壤。36

第二，是輕視以審判為中心的原則。1979 年立法與 1997 年立法都沒(méi)有明文規(guī)定證人出庭和提供 證言義務(wù)，有的觀點(diǎn)指出，迄今為止，99%的證人都沒(méi)有出庭。37因此，2013年立法明文規(guī)定“證人 應(yīng)當(dāng)出庭作證”（第 187 條第 1 款），尤其是考慮到迄今為止警察作為證人出庭作證非常困難，規(guī)定 警察證人同樣適用上述規(guī)定（第 187 條第 2 款）。這對(duì)審判中心主義而言，可以說(shuō)是劃時(shí)代的修正。38在本案中，第一審和第二審都是根據(jù)被告人的供述認(rèn)定有罪，看不到斟酌供述以外的證言等其他證據(jù) 的痕跡。這不僅僅限于本案，好像是迄今為止的中國(guó)的事實(shí)認(rèn)定程序中的大趨勢(shì)。本案的判決要旨與 偏重供述的風(fēng)潮相反，重視客觀證據(jù)，指出了供述以外的證據(jù)的重要性，這一點(diǎn)值得側(cè)目。39

（二）判決要旨的意義

本案的判決要旨在得出無(wú)罪判決之際，整理出了 9 個(gè)要點(diǎn)。雖然其中包含著諸多偵查程序違法的 內(nèi)容，但是應(yīng)該說(shuō)得出無(wú)罪判決的主要論點(diǎn)在于證據(jù)缺乏證明力。也即，論點(diǎn)（2）中的“缺少被羈 押后 5 日內(nèi)的訊問(wèn)筆錄”不僅違反了移送筆錄的程序，而且成為了質(zhì)疑被告人供述證明力的根據(jù)。論 點(diǎn)（3）也從供述的矛盾與變化、存在誘導(dǎo)訊問(wèn)和引誘的嫌疑出發(fā)，就供述的真實(shí)性提出了質(zhì)疑。論 點(diǎn)（4）中的“缺少案件發(fā)生后 50 日內(nèi)的證言”也導(dǎo)致了對(duì)證言可信性的質(zhì)疑。論點(diǎn)（5）中的“缺 少考勤表”成為了被告人是犯罪人的供述的真實(shí)性的疑問(wèn)。論點(diǎn)（6）中作案的時(shí)間的問(wèn)題，也是從 供述的變化提出的疑問(wèn)，論點(diǎn)（7）中有關(guān)兇器的問(wèn)題，成為其認(rèn)定根據(jù)的供述的內(nèi)容也被視為“違 反常識(shí)”，論點(diǎn)（8）中對(duì)被害人“死亡時(shí)間”的認(rèn)定，也是從尸體檢驗(yàn)報(bào)告的證明力出發(fā)提出了疑問(wèn)。

判決要旨就證據(jù)的證明力認(rèn)為，原審判決的證據(jù)沒(méi)有達(dá)到“法定的證明標(biāo)準(zhǔn)”，這里的所謂的證 據(jù)的“法定證明標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)容就成為了問(wèn)題。原審判決宣告之際（1995 年）的 1979 年立法對(duì)事實(shí)認(rèn) 定也有相關(guān)規(guī)定。該法第 35 條規(guī)定：“只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和 處以刑罰。”402013年立法第53條第1款繼續(xù)規(guī)定了與上述1979年立法相同的內(nèi)容（1997年立法 規(guī)定在第 46 條）。原審判決并沒(méi)有認(rèn)為存在違反 1979 年立法第 35 條的問(wèn)題，再審判決認(rèn)定原審判 決沒(méi)有達(dá)到1979年立法第35條規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，盡管2013年立法第 53條第1款原文繼承 了1979年立法第35條的內(nèi)容，但是新設(shè)了第2款的規(guī)定，即“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；②據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；③綜合全案證據(jù)，對(duì)所 認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”上述第①和②項(xiàng)規(guī)定了所謂的證據(jù)審判主義與嚴(yán)格證明，第③項(xiàng)可以說(shuō)采用了“超越合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。如此的“證明標(biāo)準(zhǔn)的明確化”，41對(duì)于本案中對(duì)1979年立法的解釋也產(chǎn)生了深刻的影響。

判決要旨認(rèn)為，原則上，“根據(jù)1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認(rèn)定X有罪?！?但是，明顯可以看出，在解釋1979年立法第35條中“只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定 被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定之際，作為現(xiàn)行法的2013年立法第53條第2款的規(guī)定也發(fā)揮了重大 影響，因?yàn)樵诂F(xiàn)在看來(lái)，在解釋1979年立法之際，2013年立法的精神發(fā)揮影響，可以說(shuō)是很自然的事情。 本案的再審請(qǐng)求是2007年提出的，但是2014年（2013年開(kāi)始實(shí)施之后）之后，才命令山東省高級(jí)人 民法院重新調(diào)查的理由可能也在此處。在根源上，中華人民共和國(guó)憲法在1999年的修正案中提出了“中 華人民共和國(guó)依法治國(guó)（憲法第5條第1款）”的宣言，之后在2004年的修正案中，增加了“國(guó)家 尊重與保障人權(quán)”（同法第33條第3款）的人權(quán)保障的規(guī)定。2013年立法受此規(guī)定的影響，在第2 條增加了“尊重與保障人權(quán)”的規(guī)定。這對(duì)于中國(guó)的刑事訴訟法而言，是“重大的進(jìn)步，”42是具有“歷 史意義”43的改正。2013年立法的重大性，也正體現(xiàn)在第53條第2款有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定之中。

（三）搜查程序的違法判斷

另一方面，雖然判決要旨認(rèn)定，在本案的搜查程序中存在著許多違法之處，但是并沒(méi)有將之與無(wú) 罪的結(jié)論直接聯(lián)系起來(lái)。也即，判決要旨指出了監(jiān)視居住程序的違法［論點(diǎn)（9）］、拘留的違法［論 點(diǎn)（1）］、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)程序的違法［論點(diǎn)（3）和（9）］、證據(jù)移送程序的違法［論點(diǎn)（2）和（9）］、 辨認(rèn)程序的違法［論點(diǎn)（7）和（9）］以及取證程序的違法［論點(diǎn)（3）］等程序違法事項(xiàng)。在論點(diǎn)（9） 中，也否定了被告人對(duì)被害人照片以及花上衣等辨認(rèn)筆錄的證明力。但是，這樣的證明力的否定判斷 止步于一部分，許多證據(jù)收集程序的違法性也被當(dāng)作了評(píng)價(jià)證據(jù)的證明力資料。

的確，2013 年立法采納了排除違法收集的證據(jù)的規(guī)則，規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯 罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。 收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能?chē)?yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)徊?能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”（第54條第1款）。44但是，這樣的規(guī)定在1979 年立法中（1997 年立法也是）還不存在。判決原則原則上是在從“1979 年立法來(lái)看是否違法” 這樣的判斷框架之內(nèi)進(jìn)行的判斷，從這一點(diǎn)而言，是避開(kāi)了從正面適用排除規(guī)則。搜查程序的違法判 斷成為了證據(jù)證明力不足的判斷的前提事實(shí)。在這一點(diǎn)上，判決要旨通過(guò)判斷違法搜查來(lái)控制違法搜 查的效果原則上可能僅僅發(fā)揮間接的效果。2013年立法第 242條第2款與第4款（參見(jiàn)前注11）所 規(guī)定的排除規(guī)則的適用問(wèn)題，可以說(shuō)是今后必須研究的課題。

此外，判決要旨在對(duì)搜查程序進(jìn)行違法判斷的同時(shí)，否定了偵查機(jī)關(guān)故意損毀證據(jù)、隱匿、偽造、 捏造、刑訊逼供等，并沒(méi)有對(duì)搜查程序的內(nèi)容進(jìn)行深入探討。在這一點(diǎn)上，如果涉及違法證據(jù)排除規(guī) 則的適用問(wèn)題，違法的重大性的判斷就成為了問(wèn)題，違法搜查的構(gòu)成也就凸顯了出來(lái)。45可能，這些都是今后的研究課題。

五、結(jié) 語(yǔ)

最后，還有三點(diǎn)需要指出。第一，在中國(guó)，的確存在著重視對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪以及恐怖主義 犯罪等犯罪的必罰主義的深刻問(wèn)題。46但是，即使在這樣的大環(huán)境下，也不應(yīng)該小覷本案的重大意義。 之所以如此說(shuō)，是因?yàn)榇_立將強(qiáng)奸與殺人等普通犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)明確化的再審程序，在刑事訴訟中樹(shù) 立“尊重與保障人權(quán)”的意義，對(duì)于縮小這些被視為例外的犯罪的范圍，以及促進(jìn)有關(guān)這些犯罪的刑 事訴訟程序的公正性，都是必須的前提。第二，本案中再審的發(fā)端，是真犯出現(xiàn)這一決定性的證據(jù)。 但是，判決要旨就真犯僅僅指出“存在其他人作案的可能”，沒(méi)有將之作為無(wú)罪的決定性證據(jù)。判決 要旨原則上僅以客觀證據(jù)不足，沒(méi)有達(dá)到犯罪與犯罪人的證明標(biāo)準(zhǔn)為理由。因此，在理論上，如果使 用 2013 年立法的語(yǔ)言（第 53 條第 2 款第 3 項(xiàng)），就是如果能夠證明“合理懷疑”，再審就能開(kāi)始， 并得出無(wú)罪結(jié)論。對(duì)于今后的展開(kāi)，可以予以留意。最后，第三，以這一次最高人民法院的無(wú)罪判決 為契機(jī)，中國(guó)刑事司法發(fā)生變化的期待也應(yīng)該予以注目。最高人民法院已經(jīng)在沈陽(yáng)與深圳設(shè)立了 2 個(gè) 巡回法庭，從今年開(kāi)始，又將在南京、西安、鄭州和重慶4地設(shè)立巡回法庭。47從本案的判決來(lái)看， 今后開(kāi)始再審的案件可能會(huì)增加。從這一點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該關(guān)注中國(guó)今后是否會(huì)開(kāi)始“再審時(shí)代”。48

［學(xué)科編輯：方 樂(lè) 責(zé)任編輯：趙 婘］

1 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院周振杰教授將判決書(shū)翻譯成日語(yǔ)，并且詳細(xì)回答了作者的問(wèn)題，作者在此表示衷心感謝。

2 《朝日新聞》2017 年1 月18 日的朝刊就此判決刊出了專(zhuān)版，并且報(bào)道了此判決形成的政治背景。

3 關(guān)于1979年立法，參見(jiàn)［日］田口守一、張凌：《中華人民共和國(guó)新舊刑事訴訟法對(duì)照》，載日本《比較法學(xué)》1997年第1期； 關(guān)于1997 年立法，參見(jiàn)［日］松尾浩也等：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法全譯》，載日本《法學(xué)家》1997 年（總）第1109 期；關(guān)于2013年立法，參見(jiàn)日本法務(wù)省大臣辦公廳司法法制部：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（2013年1月1日實(shí)施）》，載日本《法 務(wù)資料》2013年（總）第463期。另外，有關(guān)1997年立法與2013年立法的對(duì)比，參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)新舊刑事訴訟法對(duì)照（轉(zhuǎn) 載）》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第 35 卷。以下腳注中所引用的條文，如果沒(méi)有特別說(shuō)明，都是引用自上述文獻(xiàn)。 此外，上述各法典中前后條文的內(nèi)容相同的場(chǎng)合，均引用自前述2013 年立法的日語(yǔ)翻譯。

4 參見(jiàn)1979 年立法第148 條、1997 年立法第203 條、2013 年立法第241 條。

5 參見(jiàn)張凌：《從統(tǒng)計(jì)資料看中國(guó)刑事司法》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

6 傳喚、拘傳并非強(qiáng)制措施，可以限制人身自由（2013 年立法將限制人身自由的時(shí)間限定在12 小時(shí)制24 小時(shí)。另外，1979 年立法第63 條并沒(méi)有明文規(guī)定時(shí)間限制）。監(jiān)視居住、拘留與逮捕是強(qiáng)制措施（1979 年立法第38 條以下、1997 年立法第50 條 以下、2013 年立法第64 條以下）。關(guān)于監(jiān)視居住，也參見(jiàn)后注22。

7 被害人有提起附帶民事訴訟的權(quán)利，如果被害人死亡，其近親屬可以提起訴訟（見(jiàn) 1979年立法第53條以下、1997年立法 第77 條以下、2013 年立法第99 條以下）。

8 本案第二審是在 1979 年立法的時(shí)代進(jìn)行的，這是 1979 年立法的第 136 條的規(guī)定，即“第二審人民法院對(duì)不服第一審判決 的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理”，同條第1 項(xiàng)規(guī)定，“原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判”（1997年立法第189條和2013年立法第225條第1款與此相同）。另外，被告人的上訴稱(chēng)為“上訴”，檢察官的上訴稱(chēng)為“抗訴”，也參見(jiàn)后注27。

9 死刑由最高人民法院核準(zhǔn)是中國(guó)立法的規(guī)定（1979年立法第 144條、1997年立法第 199條、2013年立法第 235條），但是， 也存在高級(jí)人民法院核準(zhǔn)死刑的情況。判決書(shū)所謂的“規(guī)定”，是1979 年立法的第145 條，1997 年立法第200 條和2013 年立法 第236 條的規(guī)定相同。

10 就有權(quán)提出再審請(qǐng)求者，2013年立法第241條（1997年立法第203條相同）規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對(duì) 已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行?！本徒H屬提出 再審請(qǐng)求并沒(méi)有特別規(guī)定時(shí)間限制。

11 本案判決將請(qǐng)求再審的人表述為“申訴人”。另外，就再審的理由，2013年立法第242條規(guī)定（1997年立法第204條在修 訂之際增加了再審事由，1979 年立法沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定）：當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院 應(yīng)當(dāng)重新審判：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不 確實(shí)、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（四） 違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；（五）審判人員在審理該案件的時(shí)候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

12 有關(guān)勘驗(yàn)的1979年立法第76條、1997年立法第106條以及2013年立法第131條的規(guī)定相同，2013年立法第131條規(guī)定： “勘驗(yàn)、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫(xiě)成筆錄，由參加勘驗(yàn)、檢查的人和見(jiàn)證人簽名或者蓋章?！币布?，見(jiàn)證人是勘驗(yàn)所必需的。

13 2013年立法第243條第2款規(guī)定：“最高人民法院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí) 人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審?！钡?45條第1款規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行?！彼?，在指令下級(jí)法院重新進(jìn) 行調(diào)查的案件中，必須成立與之前核準(zhǔn)死刑判決的河北省高級(jí)人民法院的合議庭不同的合議庭。本案是根據(jù)河北省高級(jí)人民法院 的請(qǐng)求進(jìn)行的，所以山東省高級(jí)人民法院被指令重新調(diào)查。

14 2013年立法第240條第2款規(guī)定：“在復(fù)核死刑案件過(guò)程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見(jiàn)。最高人民法 院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)最高人民檢察院。”

15 有關(guān)證據(jù)，判決書(shū)在14處統(tǒng)一使用了中文的“證明力”一詞。在中國(guó)的刑事訴訟法學(xué)之中，也存在著證據(jù)的“證據(jù)能力”與“證 明力”的區(qū)別，判決書(shū)中的“證明力”是在哪一意義上使用的是一個(gè)問(wèn)題。以下，雖然本文依據(jù)原文，統(tǒng)一使用了“證明力”一詞， 但是在本文提及的最高人民檢察院的意見(jiàn)認(rèn)為證據(jù)的“重大缺陷”是程序問(wèn)題，所以這里的“證明力”可以理解為“證據(jù)能力”。 在下文中，雖然也指出了程序的違法性，在“證明力”這一意義上使用的情況很多。但是，后注21和后注24中的“證明力” 可以理解為“證據(jù)能力”。

16 2013 年立法第245 條第1 款（參見(jiàn)前注12）規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的， 應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。如果原來(lái)是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如 果 原來(lái)是第二審案件，或者是上級(jí)人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！?/p>

17 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款規(guī)定：“對(duì)原審被告人、原審自訴人已 經(jīng)死亡或者喪失行為能力的再審案件，可以不開(kāi)庭審理?！标P(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》， 參見(jiàn)［日］田口守一：《從日本的角度看中國(guó)新刑事訴訟法》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

18 簡(jiǎn)而言之，在書(shū)面審理之外，最高人民法院也進(jìn)行諸多事實(shí)調(diào)查。

19 雖然判決書(shū)并沒(méi)有指出1979年立法的條文，但是1979年立法第93條第2款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查的案件，偵查終結(jié)后， 應(yīng)當(dāng)寫(xiě)出起訴意見(jiàn)書(shū)或者免予起訴意見(jiàn)書(shū)，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查決定。”

20 參見(jiàn)前引19 。

21 因?yàn)橐员嬲J(rèn)程序的違法性為根基，此處的“證明力”也是指“證據(jù)能力”。

22 判決書(shū)雖然沒(méi)有列舉1979年立法的條文，1979年立法第38條第2款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況， 對(duì)被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”（1997年立法第50條、2013年立法第64條的規(guī)定基本相同，但是將“被告人”修正為“犯罪嫌疑人、被告人”）。根據(jù)這一規(guī)定，如若進(jìn)行拘傳，必須確定被拘傳對(duì)象是“犯罪嫌疑人”，本案正是缺少這一 根據(jù)。拘傳之后（逮捕之前）限制人身自由的本身并不違法。另外，2013年立法第73條第1款規(guī)定“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、 被告人的住處執(zhí)行，”但是 1979年立法在當(dāng)時(shí)并無(wú)相應(yīng)規(guī)定，因此，拘禁在“派出所”進(jìn)行監(jiān)視居住本身也可以說(shuō)并不違法（而 且1987 年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也不明確）。

23 判決書(shū)雖然沒(méi)有列舉具體條文，但是1979年立法第76條規(guī)定了勘驗(yàn)手續(xù)（參見(jiàn)前引12）。同時(shí)，《公安部刑事案件現(xiàn) 場(chǎng)勘查規(guī)則》的規(guī)定也不明確。

24 此處的“證明力”可能也是指“證據(jù)能力”。

25 判決書(shū)雖然沒(méi)有列舉具體條文，但是1979年立法第35條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。 只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪 和處以刑罰?！?/p>

26 參見(jiàn)前引16 。

27 2013年立法第225條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷(xiāo)原判， 發(fā)回原審人民法院重新審判”。也參見(jiàn)前引8。

28 關(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款的規(guī)定，參見(jiàn)前注17。該解釋第389 條第2 款規(guī)定：“原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無(wú)法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原判決、裁定，判決宣告被告人無(wú)罪。”

29 略稱(chēng)是指“河北省高級(jí)人民法院刑事終審判決書(shū)”。

30 略稱(chēng)是指“石家莊市中級(jí)人民法院刑事一審判決書(shū)”。

31 周振杰教授認(rèn)為，2016 年12 月2 日是宣告判決的日期，判決書(shū)最后的2016 年11 月30 日是作出判決的日期。

32 參見(jiàn)張凌：《中國(guó)刑事訴訟制度改革與證據(jù)法》，載《曾根威彥先生田口守一先生古稀賀壽文集》（下卷），日本成文堂2014 年版，第589 頁(yè)以下、第592 頁(yè)。

33 參見(jiàn)陳光中：《刑事訴訟法律制度建設(shè)的重大進(jìn)步》，何琳譯，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

34 參見(jiàn)［日］松尾浩也：《論中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的修正》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第5 卷。

35 判決要旨在論點(diǎn)（3）中認(rèn)為“關(guān)于刑訊逼供的意見(jiàn)，沒(méi)有證據(jù)證明，所以不予采納”，同時(shí)，認(rèn)定存在“都是先證后供”， 就沒(méi)有證據(jù)的供述也認(rèn)定存在變化。所以，可以有力地推定存在刑訊逼供。

36 針對(duì)上述，2013年立法增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”這一有關(guān)不得強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)的明文規(guī)定（第50條）。 這是劃時(shí)代的立法改革。但是，“如實(shí)回答”的規(guī)定仍然存在（第 118 條第1 款）。這可以說(shuō)是立法者“艱苦跋涉的痕跡”（參見(jiàn)前引3，松尾浩也文）。有的觀點(diǎn)批判認(rèn)為，正是因此，不得強(qiáng)迫自我歸罪的特權(quán)不過(guò)是“形式上的權(quán)利”或者“宣言性權(quán)利”， 參見(jiàn)前引32，張凌文。

37 參見(jiàn)前引17，田口守一文。

38 但是，證人的出庭義務(wù)以“人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證”（2013年立法第187條）為條件。有的觀點(diǎn)批判認(rèn)為，因 為證人是否出庭取決法院的判斷，所以證人出庭作證的義務(wù)就成為了鏡花水月，參見(jiàn)前引33，陳光中文。

39 應(yīng)該注意的是，就供述證據(jù)，考勤表是“原始證據(jù)”，企業(yè)的出勤證明不過(guò)是“傳聞證據(jù)”［論點(diǎn)（5）］。認(rèn)定考勤表消 失，可以說(shuō)就是認(rèn)為企業(yè)的出勤證明的可信性存在重大疑問(wèn)。

40 參見(jiàn)前引25。

41 參見(jiàn)前引17，田口守一文。

42 參見(jiàn)前引33，陳光中文。

43 參見(jiàn)金光旭：《從中國(guó)的視角看中國(guó)刑事訴訟法的改正》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

44 犯罪嫌疑人的供述是所謂的絕對(duì)排除，而就物證和書(shū)證等，是限定在一定情況下的相對(duì)排除。參見(jiàn)前引17，田口守一文。

45 關(guān)于違法收集供述，許多情況是否屬于“刑訊逼供等違法方法”中的“等”是一個(gè)問(wèn)題；關(guān)于違法收集物證等，“可能對(duì) 司法公正造成重大影響”和“不能補(bǔ)充或者進(jìn)行合理說(shuō)明”的認(rèn)定是必要的。因此排除證據(jù)的難度相當(dāng)高。

46 作為必罰主義的表現(xiàn)，例如，在“涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪通知可能有礙偵查的情形”下，可以不將拘留的情況通知家屬（2013年立法第83條）。因此，雖然辯護(hù)人的會(huì)見(jiàn)權(quán)有所保障（2013年立法第37條第1款），但是如果犯罪嫌疑人被拘禁的場(chǎng)所不明，也就無(wú)法會(huì)見(jiàn)，而且即使通知了監(jiān)禁場(chǎng)所，這些犯罪的會(huì)見(jiàn)實(shí)施許可制（同法第37條第3項(xiàng)），關(guān)于重視必罰主義的問(wèn)題所在，參見(jiàn)前引33，陳光中文；前引43，金光旭文；前引17，田口守一文。

47 從周振杰教授處獲知的信息。

48 同時(shí)，2010年的統(tǒng)計(jì)顯示，再審案件是3 356件，其中改判的案件為1 378件（2010年判決確定的刑事案件為656 198件）， 見(jiàn)前引5，張凌文。

Through analyzing the adjudicative documents of the Nie Shubin case, we argue that the cause for the original wrong judgment lies in the fact that the statement of guilt made by the defendant outweighed the principle of centering on courtroom hearings in the handling of Nie's case. As far as the rule of law is concerned, the significance of such documents is to require the judiciary to pay close attention to the probative force of evidence and in particular to promote the clarity of the proof standard.

Nie Shubin case; retrial; innocent until proven guilty

* 本文原載于日本《刑事法雜志》2017 年（總）第52 卷（2017 年5 月20 日出版），題為“中國(guó)對(duì)已被執(zhí)行死刑者的再審無(wú)罪判決評(píng)析”，為方便中文讀者，譯者將題目改為現(xiàn)題。