蘇 力*

司法改革的知識(shí)需求
——波斯納《各行其是》中文版譯序

蘇 力*

《各行其是——法學(xué)界與法院》一書(shū)是波斯納審視美國(guó)司法制度的第三本著作。書(shū)中認(rèn)為，司法界與法學(xué)界的“各行其是”是導(dǎo)致美國(guó)當(dāng)今司法實(shí)踐困境的重要成因。盡管此書(shū)中的種種建議甚至未必能解決美國(guó)的問(wèn)題，因此更不可能有效回應(yīng)中國(guó)的問(wèn)題，但此書(shū)提出的問(wèn)題，以及波斯納切入問(wèn)題的視角和展開(kāi)的分析還是應(yīng)當(dāng)引發(fā)中國(guó)法學(xué)人的關(guān)注。對(duì)于當(dāng)下的司法改革研究者和實(shí)踐者來(lái)說(shuō)，尤其應(yīng)當(dāng)適度地調(diào)整知識(shí)需求和儲(chǔ)備，將司法過(guò)程中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)納入一種社會(huì)科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析，以此才可能改善中國(guó)的司法，促進(jìn)和拓展中國(guó)的法學(xué)。

司法改革 知識(shí)需求 司法經(jīng)驗(yàn)

《各行其是——法學(xué)界與法院》一書(shū)①Richard A. Posner. Divergent Paths：The Academy and the Judiciary，Harvard University Press，2016. 中譯本將由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。是近年來(lái)波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后，對(duì)美國(guó)司法制度特點(diǎn)、弊端以及可能的改革與完善思考的第三本著作。②Richard A. Posner. How Judges Think，Harvard University Press，2008；Reflections On Judging，Harvard University Press，2014.這兩本書(shū)的中譯本由北京大學(xué)出版社分別出版于2009年和2014年。這三本書(shū)構(gòu)成了波斯納有關(guān)當(dāng)代美國(guó)司法制度研究的三部曲；會(huì)同他的其他有關(guān)司法和法官行為的著作，③波斯納的其他有關(guān)美國(guó)司法和法官的著作有，Richard A. Posner. The Federal Courts：Crisis and Reform，Harvard University Press，1985；The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard University Press，1996；以及同他人合著的，Lee Epstein，William M. Landes，Richard A. Posner. The Behavior of Federal Judges： A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice，Harvard University Press，2013.將大大豐富學(xué)人對(duì)于美國(guó)聯(lián)邦司法體制的社會(huì)科學(xué)的理解。其中重要的還不只是波斯納作為聯(lián)邦上訴法官參與性觀察的司法視角，而且還有他作為司法管理者——他曾有七年擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)的首席法官，同時(shí)，法官還必須管理自己的法官助理和秘書(shū)——的視角，以及他作為社會(huì)科學(xué)家的研究者的視角。而這三者的混合會(huì)帶來(lái)獨(dú)一無(wú)二的，因此是無(wú)可替代的，理解和平衡。

在我看來(lái)，這部著作集中關(guān)注的最重要的且與中國(guó)當(dāng)下經(jīng)驗(yàn)有關(guān)的問(wèn)題是，既然美國(guó)司法有一些顯然的甚至眾所周知的制度弱點(diǎn)和缺點(diǎn)，為什么美國(guó)法學(xué)界提不出有效或恰當(dāng)，甚或相關(guān)的改革建議。事實(shí)上，美國(guó)頂尖法學(xué)院的學(xué)者們根本就不關(guān)心司法制度的這類(lèi)問(wèn)題，而常常更關(guān)心大而無(wú)當(dāng)?shù)膽椃ɡ碚?。波斯納的回答就是該書(shū)的題目：在今天的美國(guó)，司法界與法學(xué)界太“各行其是”了。這兩個(gè)曾經(jīng)休戚相關(guān)、相互依賴的行當(dāng)如今漸行漸遠(yuǎn)，很難理解對(duì)方，也很難聽(tīng)懂對(duì)方了。波斯納具體分析了司法界和法學(xué)界的這種隔膜發(fā)生的原因和后果。針對(duì)這些問(wèn)題，他也提出了一些并不高大上的、務(wù)實(shí)可行的改革建議。即便如此，我的預(yù)判是：很難落實(shí)，很難生效，很難真正溝通兩者。其中最重要的原因之一是，當(dāng)年曾高度依賴法官司法實(shí)踐的法學(xué)研究者如今有了自己新的學(xué)術(shù)受眾，有了一個(gè)新的學(xué)術(shù)消費(fèi)市場(chǎng)，不限于，但往往就是，在法學(xué)人的圈子之間。法學(xué)人的學(xué)術(shù)事實(shí)上已不大依賴法官的司法實(shí)踐了，自然也就不大在意法官和司法的體制性需求了。

為什么會(huì)與中國(guó)當(dāng)下有關(guān)——甚至相當(dāng)貼切——呢？因?yàn)楫?dāng)今中國(guó)的法學(xué)同樣未能，甚至基本無(wú)法，為中國(guó)法院系統(tǒng)的改革和發(fā)展——而不是作為個(gè)體的法官——提供急需的知識(shí)。盡管總體說(shuō)來(lái)，中國(guó)的法官和法院還很愿意（或是裝作很愿意？）傾聽(tīng)法學(xué)人的聲音，也經(jīng)常召集各種專(zhuān)題會(huì)議，聽(tīng)取一些法學(xué)人的改革建議；而另一方面，許多入世的或預(yù)備“入仕”的中國(guó)法學(xué)人看上去也很關(guān)心法院和法官，時(shí)常評(píng)論一些熱點(diǎn)案件或事件，重復(fù)著司法/法官獨(dú)立、程序正義、法官職業(yè)化專(zhuān)業(yè)化以及其他一些不可能更加正確的法治意識(shí)形態(tài)。但在我看來(lái)，兩者的關(guān)注點(diǎn)缺乏交集，事實(shí)上，常常是“兩股道上跑的車(chē)，走的不是一條路”。最突出的表現(xiàn)為，司法改革的一些措施，看起來(lái)也大致符合了法學(xué)人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來(lái)謀求其他利益。許多紙面上的司法制度的“進(jìn)步”，獲得了一些緊抱書(shū)本或名人名言的法學(xué)人的贊美，但只要稍稍洞悉其中機(jī)關(guān)，就會(huì)知道很難會(huì)有實(shí)在的制度收益，但維持支付的各類(lèi)成本非常大。至少自20世紀(jì)90年代初的民事案件抗辯制改革以來(lái)，司法制度改革收效不大或甚微的情況仍在加劇。

20多年前，中國(guó)的法院系統(tǒng)面對(duì)的重要問(wèn)題之一——盡管從來(lái)不是唯一，也未必是最重要的——是法官學(xué)歷不高，專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)知識(shí)不足。就此而言，法學(xué)界生產(chǎn)的大量廣義的法教義學(xué)知識(shí)，無(wú)論是有關(guān)實(shí)體法或是有關(guān)程序法，有關(guān)法律論證、推理和解釋?zhuān)瑢?duì)當(dāng)時(shí)的法院系統(tǒng)整體看來(lái)還是頗為及時(shí)的。但即便在那時(shí)，中國(guó)法院系統(tǒng)所需要的知識(shí)也并不只是法教義學(xué)的知識(shí)。因?yàn)樽愿母镩_(kāi)放以來(lái)，為了應(yīng)對(duì)社會(huì)變化帶來(lái)的種種案件壓力和社會(huì)需求，中國(guó)的司法制度，各級(jí)法院甚至各個(gè)法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)就一直處在變化之中，即便當(dāng)時(shí)還沒(méi)有提出和啟動(dòng)司法改革。20世紀(jì)90年代初民訴法修改以及由此引發(fā)的抗辯制改革就是典型例證之一。注意，這一改革看似是程序法的，訴諸的理由或許是程序法的甚或“坐堂辦案”這種理念，但真正推動(dòng)其發(fā)生并確立的卻是中國(guó)社會(huì)的變革。④參見(jiàn)蘇力：《關(guān)于對(duì)抗制的幾點(diǎn)法理學(xué)和法律社會(huì)學(xué)思考》，載《法學(xué)研究》1995年4期。要理解和有效實(shí)踐這一制度需要的主要不是法學(xué)的尤其不是法教義學(xué)知識(shí)，而是與法律和司法領(lǐng)域內(nèi)非教義問(wèn)題直接或間接相關(guān)的知識(shí)，主要是一些政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的知識(shí)甚或常識(shí)。

但由于中國(guó)法學(xué)院，作為制度和體制，一直更關(guān)心法學(xué)的知識(shí)，如今甚至更關(guān)注法教義學(xué)知識(shí)，這當(dāng)然是有理由的。沒(méi)有理由的是它一直不關(guān)注、不了解也不愿了解這些非法學(xué)的知識(shí)。由此導(dǎo)致的一個(gè)重大弊端是，中國(guó)法學(xué)人現(xiàn)有的知識(shí)儲(chǔ)備基本無(wú)法回答，有別于法官面對(duì)的、法院系統(tǒng)面對(duì)的難題。幾次司法改革的“五年綱要”，在我看來(lái)，基本上未有顯著或?qū)嵲诘某尚В踔良觿×艘恍﹩?wèn)題。想想第一個(gè)《人民法院五年改革綱要》后中西部地區(qū)特別是基層法官的流失，想想缺乏實(shí)際效果的法官交流和輪崗制度，想想理論上追求的從下級(jí)人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度，想想近乎完全違背初衷的法官助理制度。⑤參見(jiàn)蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第4-7章。

新近的一些改革也遭遇了同樣的問(wèn)題，甚至就在改革推進(jìn)的過(guò)程中。我舉兩個(gè)例子。

例證之一是立案登記制改革。一個(gè)社會(huì)設(shè)立法院自然是希望法院來(lái)解決糾紛。但這并不意味著法院有能力解決一切糾紛。一般說(shuō)來(lái)，法院只適合，通常也只能依據(jù)法律規(guī)則或司法先例來(lái)解決有關(guān)校正正義的問(wèn)題，即個(gè)案的糾紛。但社會(huì)中常常有些糾紛，乍看起來(lái)是有關(guān)校正正義的個(gè)案，隱含的卻是分配正義的規(guī)則問(wèn)題。

例如，農(nóng)村外嫁女能否繼承父母遺產(chǎn)？從相關(guān)法律文本來(lái)看，顯然可以，這也符合新中國(guó)確立和堅(jiān)持的男女平等的公共政策。只是在中國(guó)農(nóng)村社會(huì)，因?yàn)橥饧夼聦?shí)上，出于不能和不便，不承擔(dān)贍養(yǎng)父母的責(zé)任，以及傳統(tǒng)的大宗財(cái)產(chǎn)都是不動(dòng)產(chǎn)且無(wú)法貨幣化，所以演化確立的農(nóng)耕社會(huì)的普遍規(guī)范或民間法是女兒不繼承家庭財(cái)產(chǎn)。但如今中國(guó)社會(huì)變化巨大，遺產(chǎn)貨幣化不但可能而且常常成為現(xiàn)實(shí)，加上征地拆遷的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，遺產(chǎn)繼承就成為中國(guó)農(nóng)耕社會(huì)的現(xiàn)實(shí)可能，有關(guān)遺產(chǎn)繼承的訴訟出現(xiàn)且日漸增加。但法官很難應(yīng)對(duì)。因?yàn)檫@類(lèi)訴訟實(shí)際要求的是廢除農(nóng)耕社會(huì)長(zhǎng)期遵循的普遍規(guī)則，盡管很有道理，也符合法律和公共政策，但這樣的司法判決往往會(huì)催生家庭內(nèi)部圍繞財(cái)產(chǎn)繼承的矛盾和糾紛，并且會(huì)進(jìn)一步促進(jìn)這類(lèi)案件的供給。這就令法院處于一個(gè)非常尷尬的位置，它從理論上的糾紛解決者變成了糾紛激化者和糾紛促成者。當(dāng)然，這一點(diǎn)不應(yīng)成為法院拒絕受理這類(lèi)案件的理由。但這確實(shí)是司法改革的一個(gè)難題。更重要的是，這類(lèi)案件，無(wú)論結(jié)果如何，至少都有一方當(dāng)事人可能將怨氣轉(zhuǎn)向法院。如何可能讓人民群眾在這樣的司法個(gè)案中感受到公平正義？

由此才可以看出，在任何社會(huì)，最大量的糾紛一定是通過(guò)立法（包括習(xí)慣法）、行政這類(lèi)政治行動(dòng)，通過(guò)仲裁、調(diào)解、互惠甚至相互忍讓等社會(huì)機(jī)制，以及在現(xiàn)代工商社會(huì)通過(guò)保險(xiǎn)這類(lèi)市場(chǎng)機(jī)制，予以回應(yīng)的，不可能指望法院來(lái)大包大攬。法院只是正義的最后一道防線，最后一道，并不是最正義的防線，也不是最堅(jiān)強(qiáng)的防線。

因此，僅僅抽象地理解法院的功能是解決糾紛，就顯然不夠。一定要在社會(huì)格局和政治體系中來(lái)了解和理解法院適合以及能夠接受和處理什么樣的糾紛。這不僅涉及立法、行政和司法的政治學(xué)知識(shí)，還涉及市場(chǎng)、社會(huì)和政府的政治社會(huì)學(xué)知識(shí)，也涉及對(duì)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)變遷和社會(huì)規(guī)范的社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解，以及基于所有這些理解之上法官的恰當(dāng)應(yīng)對(duì)和長(zhǎng)袖善舞。僅僅有便民訴訟的強(qiáng)烈意愿，無(wú)論出于為人民服務(wù)的理念還是進(jìn)一步改革的政績(jī)，都不可能從根本上改變這一基本格局，任何大動(dòng)作的影響都只可能是邊際性的，換言之，大致只能是“換湯不換藥”。這就是為什么雖更名為立案登記制，⑥最高人民法院：《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見(jiàn)》（2015年4月15日發(fā)布，2015年5月1日生效），載“中國(guó)法院網(wǎng)”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1585051.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年9月28日。最終實(shí)際收獲的就一定還是某種形式的事實(shí)上的立案審查/審核制。⑦《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問(wèn)題的規(guī)定》（2015年4月13日最高人民法院審判委員會(huì)第1647次會(huì)議通過(guò)），載“最高人民法院網(wǎng)”，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14175.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年9月28日。

另一例子是法學(xué)界常常嚴(yán)厲批評(píng)，中國(guó)法院也一直聲稱(chēng)或承諾要予以改革，科層化的行政管理體制，希望建立符合審判工作規(guī)律的體制。因此，有了法院“扁平化”管理的制度設(shè)計(jì)。這種批評(píng)抽象地來(lái)看確有道理，眼下強(qiáng)調(diào)“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”的法官責(zé)任制設(shè)計(jì)看起來(lái)也很有針對(duì)性，但由于缺乏其他學(xué)科的知識(shí)，因此無(wú)論是批評(píng)者還是改革者事實(shí)上都有意無(wú)意忽略了科層制發(fā)生的原理，不理解科層制所應(yīng)對(duì)的中國(guó)法院系統(tǒng)和中國(guó)法官普遍存在的問(wèn)題。

中國(guó)司法要面對(duì)的一個(gè)最重大的社會(huì)制約就是人口眾多、人口密集，因此許多法院都面對(duì)超量的案件。因此，中國(guó)大多數(shù)地區(qū)的各個(gè)法院都有眾多法官，其數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)美國(guó)聯(lián)邦系統(tǒng)的任何一個(gè)法院。事實(shí)上，許多法院，如浦東法院、朝陽(yáng)法院和海淀法院各自擁有的法官數(shù)量就超過(guò)了美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)的全部法官（625名）！從管理學(xué)上看，一旦一個(gè)法院內(nèi)法官的數(shù)量多了，內(nèi)部若沒(méi)有協(xié)調(diào)統(tǒng)一機(jī)制，即便都依據(jù)統(tǒng)一的法律或都遵循先例，各自獨(dú)立裁判的法官或分別組成的合議庭也常常會(huì)對(duì)類(lèi)似案件做出不同的判決。這并不是理論推斷，美國(guó)學(xué)者的經(jīng)驗(yàn)研究就發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦第九巡回區(qū)法院的法官人數(shù)最多（28人），無(wú)法全員聽(tīng)審，內(nèi)部沒(méi)有有效的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，因此該法院的判決在某些方面最為反復(fù)無(wú)常。⑧Richard A. Posner. Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp.412-415.同一法院內(nèi)的不同法官判決分歧會(huì)令普通民眾疑惑，有損司法的公信力。在當(dāng)今中國(guó)，由于法院內(nèi)法官人數(shù)太多，這個(gè)問(wèn)題對(duì)法院權(quán)威的潛在威脅就更大。而在許多學(xué)人看來(lái)不符合審判工作規(guī)律——其實(shí)只是不符合美國(guó)法院和法官審判模型——的科層化就成了應(yīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的制度措施之一。這不是說(shuō)科層化管理一定就好，它確實(shí)會(huì)侵蝕法官的一些獨(dú)立判斷。但問(wèn)題是，如同韋伯曾經(jīng)指出的，當(dāng)眾多專(zhuān)業(yè)職業(yè)人士共同從事一項(xiàng)受規(guī)則約束的事業(yè)之際，科層化是一個(gè)減少差錯(cuò)保證規(guī)則統(tǒng)一的組織制度措施，事實(shí)上是法治的保證。⑨關(guān)于科層化的官僚制之優(yōu)點(diǎn)的討論參見(jiàn)，Max Weber. Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociology，Guenther Roth & Claus Wittich（eds.），University of California Press，1978，pp.217-223，956-963.在這一分析下，就并不存在某種始終如一更符合審判工作的規(guī)律這樣一個(gè)本質(zhì)主義的制度選項(xiàng)，只能選擇一種在計(jì)算了所有成本（包括風(fēng)險(xiǎn)）收益之后的理性的制度。

法院系統(tǒng)中科層化管理體制的發(fā)生也還與眾多法官的社會(huì)心理需求有關(guān)。和所有人一樣，法官也需要某種晉升機(jī)制來(lái)自我確認(rèn)，這不僅意味著自己的工作獲得了社會(huì)和體制的承認(rèn)，有時(shí)甚至也需要借此向同學(xué)、家人或熟人來(lái)“炫耀”。這沒(méi)啥丟人的，因?yàn)橛辛诉@種感受，人才可能會(huì)有幸福，也才會(huì)努力工作。因此，法院系統(tǒng)是一定需要一種科層來(lái)滿足法官的這種內(nèi)在需求，激勵(lì)法官努力工作。而且這種科層等級(jí)制至少對(duì)于一些法官來(lái)說(shuō)必須是相當(dāng)實(shí)在的（往往是具體職務(wù)，即具體能管某些人和事），不能只是些符號(hào)的（如按工作年份的統(tǒng)一晉升一級(jí)，無(wú)論是法官級(jí)別、干部級(jí)別或工資級(jí)別）。

如果這一點(diǎn)不錯(cuò)，那么我們就能理解，中國(guó)的法院系統(tǒng)其實(shí)是在改革開(kāi)放之后甚至司法體制改革啟動(dòng)之后變得越來(lái)越科層化的。如今每個(gè)法院內(nèi)都有的常務(wù)副院長(zhǎng)和相當(dāng)副院長(zhǎng)職務(wù)的（審委會(huì)）專(zhuān)職委員這兩個(gè)穩(wěn)定層級(jí)都是改革開(kāi)放以來(lái)出現(xiàn)的；即便在庭長(zhǎng)之間，也有了細(xì)微的層級(jí)區(qū)別，參加審委會(huì)的庭長(zhǎng)就要高于不參加審委會(huì)的庭長(zhǎng)。也因此可以理解，法院內(nèi)部如今分設(shè)了如此多的庭（從刑一庭到刑N(yùn)庭，從民一庭到民N庭，以及其他法庭），更多的辦公室（辦公室、政研室、審管辦）以及其他支持性的行政機(jī)構(gòu)。我們也還會(huì)有透視和理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以及最高法院巡回法庭的另一視角或另一可能——不只是其公開(kāi)宣稱(chēng)的功能或目的。這些科層化的制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置，僅有一部分與法律的專(zhuān)業(yè)分工相關(guān)，法院領(lǐng)導(dǎo)，甚至幾乎所有法官，都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人，也便于法官流動(dòng)到政法之外的系統(tǒng)任職。學(xué)人若僅僅批評(píng)這些制度或機(jī)構(gòu)設(shè)置不符合審判工作的規(guī)律，那就是“飽漢不知餓漢饑”，不知法院和法官面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是不理解深刻的人性。奧威爾當(dāng)年辛辣指出“所有動(dòng)物一律平等，但有些動(dòng)物更平等”⑩譯自George Orwell. Animal Farm，Penguin Books，1989，p.90.——人類(lèi)之所以如此追求平等其實(shí)就是試圖掩蓋，卻掩蓋不了人類(lèi)追求的區(qū)別，包括優(yōu)越?？茖又圃谝欢ǔ潭壬锨∏M足了人對(duì)于平等/不平等的需求。

因此，司法改革如果消除了這些層級(jí)差別，也許會(huì)收效于一時(shí)（源自大幅統(tǒng)一提高法官的工資和級(jí)別），卻不可能抹去基于人的基本心理（人性）衍生出來(lái)的等級(jí)需求。一個(gè)沒(méi)有實(shí)在的晉升激勵(lì)的體制更可能令該體制內(nèi)的人缺乏工作激情。這一點(diǎn)大致是普世的。事實(shí)上，為許多中國(guó)法學(xué)人贊揚(yáng)甚或憧憬的美國(guó)聯(lián)邦法院體系就是這樣一個(gè)系統(tǒng)，絕大多數(shù)中國(guó)法學(xué)人身處的校園也是這樣的一個(gè)系統(tǒng)。在波斯納法官筆下，由于沒(méi)有基于業(yè)績(jī)的晉升，甚至幾乎就沒(méi)有晉升的可能，美國(guó)聯(lián)邦法官已變得越來(lái)越懶，他們也同樣更關(guān)心權(quán)力的行使——判決投票，卻不關(guān)心判決理由、論證和判決書(shū)寫(xiě)作，只有極個(gè)別熱愛(ài)寫(xiě)作的法官如波斯納本人還親自動(dòng)筆撰寫(xiě)判決書(shū)，其他法官最多也就是簡(jiǎn)單編輯一下由法官助理起草的判決書(shū)稿，然后毫不猶豫地署上自己的大名；他們還要求越來(lái)越多的法官助理，并且與他們的實(shí)際承擔(dān)工作量大小不一致，甚至是相反的（聯(lián)邦地區(qū)法官工作量最大，但助理最少；最高法院法官工作量最小，但助理最多）。不僅如此，當(dāng)空閑多了，法官們甚至?xí)懈鄷r(shí)間內(nèi)斗，挑他人判決書(shū)的刺，直至雞蛋里面挑骨頭，這也就解釋了為什么聯(lián)邦最高法院的法官最愿意提出異議或并存意見(jiàn)書(shū)。在大學(xué)校園里，除了極少數(shù)例外，無(wú)論教學(xué)還是學(xué)術(shù)寫(xiě)作最努力最勤奮的通常都是“青椒”——講師或副教授，最缺乏學(xué)術(shù)科研動(dòng)力的往往是教授，尤其是臨近退休的教授。

如果這一邏輯是真的，那么當(dāng)下的司改就必須準(zhǔn)備接受這些肯定會(huì)出現(xiàn)的后果?；蚴菓?yīng)對(duì)，包括重建時(shí)下試圖消除的某些科層制度。

只是信手拈來(lái)的兩個(gè)例子，雖信手，卻不是隨意。但我真正的問(wèn)題是，盡管如此顯然，為什么中國(guó)法學(xué)界沒(méi)有誰(shuí)來(lái)指出或展示這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)？這表明，中國(guó)法學(xué)人與法官，各行其是，也是當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)。盡管在中國(guó)與在波斯納筆下的美國(guó)原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不關(guān)心法院系統(tǒng)的實(shí)際需求，不了解司法改革中法院的需求。這意味著，除了其他外，中國(guó)的法學(xué)研究以及司法改革都還需要超越法律、超越法學(xué)，需要基于社會(huì)和法院的需求來(lái)關(guān)注和掌握其他一些社會(huì)科學(xué)知識(shí)。

其實(shí)，這些知識(shí)在任何層面上都離我們不遠(yuǎn)；甚至離法學(xué)院很近。走出北大法學(xué)院科研樓，右手就是北大光華管理學(xué)院，多走幾步就是經(jīng)濟(jì)學(xué)院，身后則是政府管理學(xué)院。在圖書(shū)市場(chǎng)或網(wǎng)絡(luò)上，管理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)資源也是隨處可見(jiàn)。甚至，只要對(duì)生活足夠敏感，不過(guò)分拘泥于專(zhuān)業(yè)、法律的教條和法治意識(shí)形態(tài)，我們的日常生活經(jīng)驗(yàn)也會(huì)告訴我們一些（即便不會(huì)很多）與法院體制改革有關(guān)的知識(shí)。

必須清楚意識(shí)到，任何學(xué)科都不會(huì)僅僅因其內(nèi)部自洽和圓融，就可能有足夠的生命力。不關(guān)注法院系統(tǒng)面對(duì)的問(wèn)題的法學(xué)，最終一定會(huì)失去法院的青睞。就猶如當(dāng)年的經(jīng)院哲學(xué)一樣，非常精致，甚或恰恰因其太精致，卻最終被廢棄了。“專(zhuān)家沒(méi)有靈魂”，?［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1987年版，第143頁(yè)。這一命題大多被理解為批評(píng)專(zhuān)家的個(gè)人良知，而在我看來(lái)，這其實(shí)更多是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中只埋頭拉車(chē)不抬頭看路的知識(shí)生產(chǎn)的一種社會(huì)評(píng)判。

我說(shuō)了，波斯納在此書(shū)中的種種建議甚至未必能解決美國(guó)的問(wèn)題，因此更不可能有效回應(yīng)中國(guó)的問(wèn)題，但此書(shū)提出的問(wèn)題，以及波斯納切入問(wèn)題的視角和展開(kāi)的分析還是應(yīng)當(dāng)引發(fā)中國(guó)法學(xué)人的關(guān)注，調(diào)整自己研究的問(wèn)題和研究問(wèn)題的方式，研究問(wèn)題所用的學(xué)術(shù)理論資源和資料。但我更期望，這本書(shū)能引發(fā)中國(guó)各級(jí)法院的至少一部分法官，無(wú)論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革的規(guī)劃者和推行者，某種程度的關(guān)注，不但適度地調(diào)整其知識(shí)需求和儲(chǔ)備，更能把自己長(zhǎng)期身在中國(guó)法院這座山中的觀察和經(jīng)驗(yàn)，即便是很不入眼的經(jīng)驗(yàn)，全都納入一種社會(huì)科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析。這不僅會(huì)改善中國(guó)的司法，更可能促進(jìn)和拓展中國(guó)的法學(xué)。

但愿不是只是停留于希望。

［學(xué)科編輯：豐 霏 責(zé)任編輯：趙 婘］

Posner’s Divergent Paths：The Academy and the Judiciary is the third book of his reflection on the US judicial system. The proposals he advanced in this book may not be able to solve the problems in the United States，and thus it is less likely to effectively address China’s problems. However，the issues，the perspectives and the analyses put forward by the author should concern Chinese scholars. As for those who are，in theory or in practice，engaged in the judicial reform in today’s China，the implications they can draw from Posner’s book are that they can in particular adjust their knowledge demand and storage，and give the experience gained in the judicial practice a systematic reflection and analysis within the framework of social sciences. Only by so doing can they improve China’s judicial system and promote the development of Chinese legal science.

judicial reform；knowledge demand；judicial experience

* 北京大學(xué)法學(xué)院天元講席教授、博士生導(dǎo)師，長(zhǎng)江學(xué)者。