(四川省社會科學院 法學所，成都 610071)

行政審批如何實現(xiàn)管控平衡

黃 澤 勇

(四川省社會科學院 法學所，成都 610071)

行政審批是一種管控制度，是行政主體根據(jù)法定授權(quán)對社會主體采取的規(guī)范行為、保障權(quán)利、維護秩序、限制活動的行政措施。行政審批是行政權(quán)力對社會主體的行為進行一定的限制和控制，但既要運用行政權(quán)力規(guī)范社會主體行為也要防止行政權(quán)力濫用，故行政權(quán)力、社會主體權(quán)利與公共利益三者之間應(yīng)保持一定程度的平衡?？梢圆扇〕杀拘б婧怂恪⒆畹拖薅认拗?、正當程序等基本方法實現(xiàn)平衡，通過測量、“計算”方式監(jiān)測行政權(quán)力控制社會主體的力度和限度，以促進行政審批管控社會最佳狀態(tài)的實現(xiàn)。

行政審批；管控；平衡；實現(xiàn)

人類社會越發(fā)展，現(xiàn)代化程度越高，管控內(nèi)容越升級。行政審批是行政權(quán)力運行的基本方式之一，是對社會主體行為的一種管控，其內(nèi)容豐富、方式復雜①。雖然人們對行政審批行為耳熟能詳，但正如黑格爾所言“熟知非真知”，人們對行政審批權(quán)力如何行使理解得并不完全透徹，其行使規(guī)則及制度設(shè)置亦值得深思。

一 行政審批是一種管控社會的主要制度

管控是手段而非目的，是須受到嚴格約束的行為，也是社會治理中必然存在的公共服務(wù)方式。此必要是指“必須”存在，但其必須存在的理由需要不斷接受社會主體的選擇和規(guī)制，以最終促進社會本身的發(fā)展和完善。

(一)行政審批是對社會的管控

政府權(quán)力是典型的公權(quán)力，是出于公共利益需要而形成的為公共目的而行使的權(quán)力體系。公共權(quán)力的形成是社會發(fā)展的必然。從國家形成的實際樣態(tài)和基本理論來考察，公共權(quán)力都是必不可少的要素。國家形成主要有兩種形態(tài)：理論上的權(quán)利讓渡和實踐中的暴力奪取。前者即私權(quán)利和平讓渡而產(chǎn)生公權(quán)力，一部分人自愿組成團體，在一塊土地上居住、生產(chǎn)、生活，不管個人如何自覺自律都會產(chǎn)生交集，形成利益交叉、爭奪的情況。個人之間有交集、有交往，有共同權(quán)利覆蓋的領(lǐng)域，就是公共權(quán)利領(lǐng)域，對于公共權(quán)利的劃分、裁決、執(zhí)行，需要公共權(quán)力規(guī)制。故自由的、完整的個體必須讓渡部分權(quán)利，形成公共利益交集，同意公共權(quán)力機構(gòu)對公共權(quán)利交集進行規(guī)范，形成一定的穩(wěn)定秩序，處理交叉權(quán)利中的糾紛。后者即歷史上屢見不鮮的政權(quán)的暴力奪取。中國封建社會兩千余年，暴力奪取權(quán)力、王朝更迭不絕于史，其核心就是奪取公共權(quán)力，即管控社會秩序、利益糾紛裁決等方面的權(quán)力。即使是暴力奪取的政權(quán)，仍然需要對公共利益進行管理和控制。兩種基本國家形成樣態(tài)都表明：公權(quán)力需要維護一定的社會秩序，需要對公共利益進行規(guī)制和約束。行政審批就是公共權(quán)力管控社會主體②、規(guī)范社會主體，是一種管理和控制，其一般性質(zhì)是對符合條件者的不作為義務(wù)的解除[1]。如對餐飲企業(yè)進行的規(guī)范就是要求其辦理“衛(wèi)生許可證”。行政部門依法設(shè)置辦理衛(wèi)生許可證的立法依據(jù)，餐飲企業(yè)具備辦理的法定情形，如符合衛(wèi)生基本條件，才可以申請取得該證件；且餐飲企業(yè)在經(jīng)營過程中，要按照許可證的設(shè)置要求，保障各項指標符合規(guī)定；否則，就可能遭致處罰，承擔違法的不利后果。在“衛(wèi)生許可證”的行政審批中，表現(xiàn)出三方面的公權(quán)管控：一是設(shè)定許可，依據(jù)法律或法規(guī)設(shè)置；二是授權(quán)部門具體實施該項行政許可，設(shè)定許可條件，依法接受申請，給符合條件者辦理許可證；三是主管部門依法行使法定行政檢查權(quán)，督促、檢查商家遵從許可條件，從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動，對違法者給予懲罰?！靶l(wèi)生許可證”的完整實施過程，體現(xiàn)了公權(quán)力對社會主體的監(jiān)督和控制。設(shè)置“衛(wèi)生許可證”這樣一個行政審批事項，給行政主體賦予一定的行政事項管理權(quán)限，增加行為主體的活動量。然而，隨社會事務(wù)的總量增加，卻導致人類自我勞累，但這并不是公權(quán)力產(chǎn)生的初衷和目的，其目的是即使增加了活動量，也要保障消費者的安全和利益，這是社會整體利益的需要。因此，行政審批管控是社會發(fā)展的必然。

(二)行政審批是依法管控

權(quán)力主體追逐目標與社會主體追求方向是一物之兩端，都是針對一種服務(wù)或產(chǎn)品采取行動。社會主體自行發(fā)展，會導致市場失靈，社會陷入怪圈而踟躕不前，故規(guī)范社會主體行為是現(xiàn)今社會治理的一個常態(tài)。

第一，社會主體通過法律設(shè)定相關(guān)“認證”制度。社會主體包括兩類：自然人和擬制人。自然人是社會主體之一，從事社會生產(chǎn)。公司是典型的擬制人，包括有限責任公司、無限責任公司、一人公司等，是人、財、物、管理等的結(jié)合體。公司需要根據(jù)法律規(guī)定辦理身份證——公司法人證書，辦理銀行賬戶，開設(shè)賬號，刻制印章，取得代碼等，才能以法人身份進行活動。根據(jù)法律規(guī)定成立的擬制人實體拋開了自然人的生理缺陷，具有了持續(xù)活動的能力。這表明社會主體的成立是立法規(guī)范的結(jié)果。自然人有各種法定證明代碼及證件，如出生證、身份證、學號、學業(yè)證書、學歷證書、社會保障號碼等?？梢钥闯?，自然人和擬制人(法人)都由立法直接規(guī)制。

第二，社會主體的運行活動接受立法、執(zhí)法規(guī)制。傳統(tǒng)社會中，自然人要辦理身份證件，該證件是國籍(戶籍)的標識，表示其所屬國籍。對于不出國、不出境之人，其意義不是特別明顯。如果要進行跨境活動，身份證明的意義就突出了。在粗疏的管理狀態(tài)下，自然人只需要有身份、戶籍即可。但在復雜的社會組織體中，自然人的身份證件使用就非常頻繁了，自然人上學、參軍、結(jié)婚、工作，還有購買火車票、飛機票、住旅館、上網(wǎng)、銀行開戶、辦理企業(yè)等都需要國籍(戶籍)證明。自然人如果不辦理身份證件，則寸步難行；與對自然人的管理相比，法人的活動更需受行政主體的管理。法人若要進行各種活動，就要遵照政府對各種具體單個項目的規(guī)定，備辦資格，接受檢查、審查、監(jiān)督。法人是現(xiàn)代社會產(chǎn)品(服務(wù))生產(chǎn)和提供主體，所有生產(chǎn)、交易，相應(yīng)地都要接受執(zhí)法、司法規(guī)制。

第三，行政審批是立法、執(zhí)法、司法綜合管控的社會行為。行政審批的設(shè)定權(quán)是一種立法規(guī)范，具體的各種行政審批事項主要是對立法規(guī)范的實施；對不進行行政審批或者在開展活動過程中違反行政審批規(guī)定的社會主體，行政機關(guān)要進行處理；社會主體辦理各種證件，接受監(jiān)督、督促，是行政權(quán)力的具體執(zhí)法結(jié)果；行政審批活動中，如果產(chǎn)生沖突，行政主體和其他社會主體還可以對簿公堂，司法權(quán)依法裁決。行政審批是公權(quán)力全面參與、推進的結(jié)果。

(三)行政審批是對行政相對人權(quán)利的限制

“行政許可的源頭是行政禁止”[2]。通過立法，行政主體獲得了對社會主體進行監(jiān)督、管控的權(quán)力。行政機關(guān)根據(jù)授權(quán)，實施行政許可制度，要求社會主體如果要從事某項被法律禁止的行為，就需要滿足一定條件，滿足條件即可對之解禁。當然，經(jīng)營過程也要符合一定的標準，不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并且在獲得行政審批后，行政機關(guān)對社會主體依然應(yīng)依法進行監(jiān)督、管理。在行政審批實施過程中，社會主體仍需接受監(jiān)督、履行法定義務(wù)。就餐飲店經(jīng)營過程而言，經(jīng)營之初，要滿足取得“衛(wèi)生許可證”的法定條件，如要求從業(yè)人員身體健康、沒有傳染疾病，經(jīng)營場地要干凈、整潔、衛(wèi)生，菜品加工過程要清潔、衛(wèi)生，添加的食品原材料、佐料等要符合法定標準，不得使用禁止使用的添加劑等。在經(jīng)營過程中，具備和保持這些條件，是經(jīng)營者應(yīng)當履行的義務(wù)。行政審批條件和標準是對社會主體權(quán)利的限制，行政相對人(如餐飲店)取得證件后經(jīng)營，不符合法定條件就可能被處罰等都是負擔。立法設(shè)置衛(wèi)生管理制度，行政管理部門對餐飲店的衛(wèi)生進行管控，餐飲店等行政相對人服從行政權(quán)力監(jiān)督、履行相關(guān)義務(wù)。行政主體(主要是行政機關(guān))對社會事務(wù)進行監(jiān)督、管理，約束和限制社會主體的某些行為，是對社會主體權(quán)利的一種限制。

(四)行政審批本身需要管控

行政審批行為從其設(shè)立到具體實施都需要進行管控。

一是行政審批行為是對公民等社會主體權(quán)利的限制。權(quán)利限制有大小、輕重之分。較輕的權(quán)力管控是較輕微的權(quán)利限制，社會主體承受的負擔相應(yīng)地比較輕，設(shè)置的條件也比較容易滿足；較重的管控對社會主體本身的權(quán)利限制也較重。權(quán)力有自發(fā)擴張和易被濫用的特性。如果對行政審批及其具體實施過程缺乏監(jiān)督，行政權(quán)力容易侵害社會主體的權(quán)利。行政審批中經(jīng)常出現(xiàn)一種現(xiàn)象：一管就死，如網(wǎng)約車。與網(wǎng)約車相比，城市轎車短途運營，流動快、交易成本相對較高。對出租車的管理，一般城市就采取定價專營的模式。城市行政管理者對個體出租車管理困難，就委托出租車公司規(guī)范管理，最后形成出租車公司壟斷經(jīng)營的局面，導致只有出租車公司才可以經(jīng)營城市轎車短途運營的壟斷，進而會導致出租車價格增高、服務(wù)質(zhì)量降低、公眾利益受損害。顯然，出租車行政審批對公眾權(quán)利的限制比較嚴重。出現(xiàn)了網(wǎng)約車后，公眾可以比較方便地獲得質(zhì)量較高、價格較為低廉的出租車服務(wù)。在與出租車競爭過程中，網(wǎng)約車采取各種競爭方式，獲得客人認同、提高服務(wù)質(zhì)量、擴大消費人群、形成消費愛好，從而擴大市場份額。網(wǎng)約車的出現(xiàn)導致出租車運營門可羅雀，甚至破產(chǎn)。出租車司機及其公司為此頻繁采取各種方式對抗，要求政府加強對網(wǎng)約車運營的管控。后來，政府對網(wǎng)約車等短途承運服務(wù)進行管控，對其承運客人設(shè)置較高的條件，如要求私家車做滴滴承運，要在車身噴上專門服務(wù)字樣、承運車輛運營一定期限后強制報廢等。這導致網(wǎng)約車與城市出租車一并管理，網(wǎng)約車承運客人負擔重、要求高，大量網(wǎng)約車退出城市短途客運服務(wù)，出租車又恢復了其壟斷地位。這是“一管就死”的典型，也是管控不當?shù)牡湫廷邸?/p>

二是手握行政審批權(quán)的人可能以權(quán)謀私。行政權(quán)行使者獲得了行政管理權(quán)限，可能對行政管理權(quán)限不當考慮。如城市出租車管理中，為規(guī)范管理，城市出租車管理部門對城市出租車運營條件設(shè)置為公司主體，排除個人主體，把對城市出租車規(guī)范管理的權(quán)力交給出租車公司。這樣，城市出租車管理機關(guān)輕松了，不必再面對龐大的出租車個體司機。這種設(shè)置條件、轉(zhuǎn)移管理方式的做法是否符合城市出租車規(guī)范管理的目的，值得考量。同時，出租車公司通過壟斷城市短途運營市場獲得暴利。此外，行政審批的實際管理者，面對紛繁的管理事務(wù)，也容易出現(xiàn)不當考慮、以權(quán)謀私、扭曲管制行為。比較突出的是行政審批管控者利用行政審批為個人謀私利。如2015年曝光的國家煤炭管理部門的一位副司長魏鵬遠，利用行政審批職權(quán)獲得兩億元多人民幣，就是行政審批權(quán)謀私的典型④。還有價格管理部門、藥品審批部門曝光出的案件，表明行政審批權(quán)控制人在行政審批過程中獲得難以想象的個人私利。行政審批淪落為權(quán)力行使者謀取個人私利的工具和手段。

三是行政審批權(quán)是否符合設(shè)置目的，值得長期監(jiān)控。行政審批本身非常復雜，從設(shè)置到運行再到產(chǎn)生實際效果是一個長期的過程，行政審批條件設(shè)置是否相對合理值得不斷地檢視、探討。如一個市州對申辦“網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證”(俗稱開辦網(wǎng)吧)規(guī)定了十五項條件，條件之一是需要城市市區(qū)1:500的地形縮微圖，需要專職負責安全的工人兩名等⑤。設(shè)置條件過于嚴格，以致行政相對人無法達到，實則幾乎等同于不予審批，禁止從事該行業(yè)。雖然，網(wǎng)吧本身的利弊值得考量，應(yīng)該怎么管控也需要探索，但執(zhí)法者自行設(shè)置條件，行政審批變限制網(wǎng)吧為禁止開設(shè)網(wǎng)吧，這不符合法律設(shè)定行政審批權(quán)的基本規(guī)則。因此，對行政審批權(quán)本身進行監(jiān)控、管制非常必要。

二 管控中尋求平衡是行政審批的自身需求

行政審批中涉及三方面主要的利益主體：行政主體(行政審批權(quán)的行使者)、行政相對人(行政審批中負擔義務(wù)者)、社會公眾。在行政審批中，三方利益都需要考量，避免一方獨大，損害另外兩方的利益。行政法基礎(chǔ)理論主要有三種：控權(quán)論、管理論、平衡論。其中，運用平衡論解釋和支持行政審批制度發(fā)展相對更為合適。

(一)平衡論概述

平衡的基本含義是“對立的各方面在數(shù)量或質(zhì)量上相等或相抵；幾個力同時作用在一個物體上，各個力互相抵消，物體保持相對靜止狀態(tài)、勻速直線運動狀態(tài)或繞軸勻速轉(zhuǎn)動狀態(tài)；使平衡”[3]。三個含義中的第一個含義，正好用于解釋社會治理中各個方面主體權(quán)利的一種相對妥協(xié)的狀態(tài)，即各方主體的利益都得到一定程度的保護和張揚，同時保障其他權(quán)利主體得到維護。幾個權(quán)利主體如果覆蓋有沖突，顯然，尋求妥協(xié)是唯一明智的選擇。平衡的概念或基本思想與中國傳統(tǒng)文化中的溫和、中庸等基本意思曲款相同，含義指向相近，在多個學科中有相應(yīng)的認識和解釋。

平衡理論在法學的兩個部門法學中有專門的體現(xiàn)。一是行政法學。平衡論是行政法學的基礎(chǔ)理論之一。倡導者即為現(xiàn)代著名行政法學家羅豪才及宋功德等人。羅豪才教授說：“現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是平衡法”[4]。就美國憲法而言，美國憲法立憲過程本身就是一個多元利益協(xié)商和妥協(xié)的過程，憲法是各方利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物。憲法、行政法基礎(chǔ)理論思想一脈相承，極為相似。二是西方經(jīng)典民法理論中的“衡平法”。衡平法也稱為公平法、公正法、平衡法，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)，以“正義、良心和公正為基本原則”，代表基本的公平、公正。

平衡論認為行政的“平衡”主要指狀態(tài)和方法，是指行政機關(guān)與相對人之間形成兼容非對等的權(quán)利對抗狀態(tài)，是行政法實踐的一種最佳狀態(tài)；平衡的方法是指在行政立法、行政解釋及行政法律規(guī)范適用過程中一種基本方法、基本規(guī)則[5][6]。行政法基礎(chǔ)理論的控權(quán)論、管理論解釋行政法學問題存在相當?shù)睦Ь?，要求：“傳統(tǒng)行政法學轉(zhuǎn)變范式，建構(gòu)并完善與市場經(jīng)濟及民主政治相適應(yīng)的現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論”，認為“平衡論是中國行政法學對本國行政法制實踐所作的理論回應(yīng)”[7]。平衡論作為行政法學的基礎(chǔ)理論之一，長期得到學界的重視和深化研究，行政審批中運用平衡思想進行社會關(guān)系規(guī)范，可以相對有力地促進社會和諧。

(二)行政管控目標是為社會提供公共服務(wù)

設(shè)置行政審批事項主要出于該事項管理的需要。我國《行政許可法》對行政審批設(shè)定有比較明確的規(guī)定，對許可事項設(shè)定限制比較嚴格。在法律、法規(guī)和國務(wù)院的決定三個方面可以確定、設(shè)定行政審批事項，規(guī)章及規(guī)范性文件不得設(shè)置行政審批事項，相對比較大地壓縮了行政審批設(shè)立空間。雖然行政審批事項不得隨意設(shè)置，但行政審批依然有不斷擴大的趨勢。

第一，社會事務(wù)管理的需要。公權(quán)力對社會事務(wù)的管理主要采取三種方式：事前、事中和事后管理。事前管理可以加大整體調(diào)整和規(guī)劃力度，特別是現(xiàn)代社會事務(wù)，硬件設(shè)施建設(shè)，事前監(jiān)管調(diào)整到位，才符合社會整體利益。事中監(jiān)管要求高，權(quán)力行使難以完全到位，一般只能采取抽檢的方式進行事中監(jiān)管。事后監(jiān)管對社會主體最為有利，但也可能造成最大損害。既有局面形成后，再進行事后監(jiān)管，有的時候?qū)ΡO(jiān)管事務(wù)要推倒重來，造成較大的資源浪費，效率較低。各種監(jiān)管方式各有優(yōu)劣，但公權(quán)力主體一般傾向于事前監(jiān)管。故主要的事前監(jiān)管方式——行政審批，運用范圍也就越來越廣泛。

第二，行政審批事項增多，范圍擴大，權(quán)力行使僵化。行政審批容易限制社會發(fā)展活力，維持既得利益團體的利益，阻滯社會發(fā)展和進步。如公司上市審批，雖然后來改成核準，名稱變了，但行政審批的性質(zhì)沒有變，公司上市要求很嚴格，是經(jīng)過嚴格篩選，符合條件的才準許上市。公司是否上市或退市，要經(jīng)過嚴格的核準。核準權(quán)甚至變成尋租權(quán)力。部分公權(quán)主體利用核準權(quán)，乃至推薦核準，協(xié)助核準等權(quán)力尋租。公司上市后，就希望壟斷上市融資，減少其他公司上市。部分公司要尋求上市，欲在資本市場融資，就得付出較大代價，導致上市核準權(quán)力擴大，甚至空殼公司價值畸高。這種行政審批制造了尋租空間。幾乎所有的行政審批事項，都可以造成不當尋租主體，獲得行政審批者與未獲得行政審批者之間就形成了一條無形的界限，造成不同的利益團體。行政審批權(quán)力滋生的尋租空間，導致部分社會主體固步自封，?？啃姓徟鷻?quán)奪取市場，不思進取，固化社會利益格局，阻礙社會創(chuàng)新、進步。

第三，當行政審批變成行政壁壘時，就需要不斷突破行政審批藩籬，加大變革力度，促進社會進步。人類有智慧，有自我反省和自我突破的能力，有能力認識到行政審批設(shè)置的界限。當人類發(fā)現(xiàn)行政審批變成阻礙社會發(fā)展的障礙時，就會自我革新，打破不當限制，調(diào)整審批方式和力度，促進社會創(chuàng)新、進步。為了維護社會公共利益，需要還原行政審批的初始功能：在公共利益管理和減少尋租等不當行政審批之間劃定界限，即尋找行政審批權(quán)的最佳界限。

(三)行政審批要平衡各方利益

行政審批改革的理論及實踐要求是什么等問題一直困擾著我們。有的反對行政審批，認為應(yīng)該全盤廢除，讓社會主體自主決定。例如，出租車行業(yè)，有人就認為取消出租車專營，就不存在黑車，出租車經(jīng)營全部放開，黑車反倒不會抬高價格等。但實際上，出租車專營是世界通例，具有共同性，取消專營，反倒給社會帶來更多麻煩。但黑車盛行、治理難度大、專營出租車滋生“黑市”等問題也呼吁出租車行業(yè)應(yīng)該改革。管控“黑車”，保障公眾便利出行，是出租車行政審批制度考慮的主要目標。城市短途機動車運營改革，平衡出租車經(jīng)營者、公眾利益、行政主體的利益為首選。

行政審批行為可以很好地體現(xiàn)行政法學平衡理論的基礎(chǔ)觀點。針對具體的社會事項，行政權(quán)力規(guī)制的范圍、程度及方式等正好需要進行一定程度的權(quán)利平衡，乃至自覺的度量。每一個行政審批事項，基本的情形是社會主體得到行政主體的認可，才可以行動，或者得到認可的方式、需求的條件、后續(xù)的相關(guān)保障等條件嚴格約束下，社會主體取得行動的權(quán)利。在公共利益和行政主體工作總量之間需要達致一定的平衡，才可能保障社會秩序，安全、自由和公正等基本價值方能得到維護。因此，平衡論可以作為行政審批事項的基礎(chǔ)指導理論，并據(jù)此設(shè)計一定的制度，跟進維護，促進改革，推動社會良性發(fā)展。

行政審批管控對象愈加復雜，難度和要求也愈高，就更需要有價值的理論服務(wù)和指導行政審批制度的改革和建構(gòu)。行政審批是人類設(shè)定、建構(gòu)的維護秩序、保障各方利益的平衡的制度。

(四)平衡管控與自由是行政審批的基本目標

行政審批只能是為社會公共利益服務(wù)，為整體利益服務(wù)，為促進社會進步和發(fā)展服務(wù)。行政審批是行政管理的主要制度之一，現(xiàn)已相對完善。自由經(jīng)濟需要管制，傳統(tǒng)國家治理模式多采用管制。尋找均衡一直是中國哲學的精髓，在各個事項的處理中，都包含有平衡論思想。行政審批涉及幾個方面的利益團體之間的利益應(yīng)該平衡，而不應(yīng)畸輕畸重。

第一，排除行政審批權(quán)不當運用。行政審批的設(shè)定權(quán)、行政審批的具體行使權(quán)、行政審批許可的撤銷權(quán)等，界定行政審批權(quán)行使者是否根據(jù)社會公共利益需要行使權(quán)力、是否有不當考慮、是否利用權(quán)力獲得不當利益。行政審批權(quán)乃是為社會整體利益服務(wù)。如出租車運營許可證設(shè)置。是否考慮出租車行業(yè)監(jiān)管最佳需要，設(shè)置出租車專用目的是保障公共行業(yè)——出租車運營高效，出租車運營服務(wù)質(zhì)量高，價格合理，運行便捷高效。設(shè)置專營出租車，主要是避免運營車輛與乘客之間價格談判的低效，出租車服務(wù)質(zhì)量標準確定不便，出租車行業(yè)發(fā)展是否順利等。如果出現(xiàn)出租車運營許可證可以自行轉(zhuǎn)讓，價格畸高，超出當初審批時的數(shù)倍、數(shù)十倍時，說明出租車專營的行政審批監(jiān)管需要調(diào)整了。

第二，行政審批設(shè)置是否恰當，需要隨著社會發(fā)展不斷調(diào)整。但社會事務(wù)的發(fā)展有路徑依賴。如食鹽專營，是歷史產(chǎn)物的延續(xù)。新中國實行食鹽專營，主要有歷史管理方式的延續(xù)、食鹽添加碘的地區(qū)性、計劃經(jīng)濟的自然邏輯發(fā)展等幾個方面的原因。當這幾個原因都逐漸消失時，食鹽專營仍是自行發(fā)展，并且在監(jiān)管方式、手段、懲罰措施等多個方面沒有變革，形成不當利益團體時，社會公眾頗感不適，需要對其加以調(diào)整。調(diào)整需要一定條件和時機，否則，歷史慣性還是推著食鹽專營自行發(fā)展，對社會發(fā)展造成阻礙。

第三，行政審批方便潛在審批者，增加市場自發(fā)調(diào)節(jié)力度。行政審批是采取公權(quán)力的方式調(diào)整社會事務(wù)，對特定社會事務(wù)制定管理標準，形成準入門檻，在支持行業(yè)定價、行業(yè)標準等方面有著積極促進作用。但若準入門檻太高，也容易形成新的壟斷團體，僵化服務(wù)內(nèi)容和降低服務(wù)質(zhì)量，采取不當手段限制新的競爭者，使市場中的該項服務(wù)內(nèi)容甚至該行業(yè)止步不前，無法通過競爭加以提升。競爭是市場中產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量提高的內(nèi)在動因。以不當手段限制競爭，違反了市場經(jīng)濟基本法則。因此，行政審批設(shè)置門檻要在保持現(xiàn)有服務(wù)內(nèi)容的前提下，不斷放開競爭，擴大競爭范圍，允許競爭，促進競爭。如此方能促進市場主體自由競爭，提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，變革服務(wù)內(nèi)容，促進產(chǎn)品或服務(wù)競相發(fā)展。

第四，行政審批不斷檢視限制或禁止自由。行政審批是以限制或禁止自由權(quán)利為前提的，手段有多種，事前進入的許可，事中對是否符合法定條件的監(jiān)督，事后對是否符合許可條件的懲罰及救濟。采取的行為方式有行政檢查、行政監(jiān)督、行政處罰，乃至刑事懲戒等。懲罰力度和方式直接關(guān)涉行政審批權(quán)效力大小、對自由的禁止或限制程度。懲罰力度大，行政管制嚴格；反之亦然。懲罰手段可能僵化，或跟不上市場監(jiān)管需要。如部分體量大的市場主體，微小懲罰措施無法促使其不污染環(huán)境。污染環(huán)境的代價小于開工治理污染的成本，部分企業(yè)寧愿污染環(huán)境也不啟動治理污染措施。也有行政審批監(jiān)管措施過于嚴格，處罰方式一成不變，矯枉過正。如跨區(qū)域使用食鹽，本身不礙大事，但一個小食品店，為節(jié)約成本，在自行搬遷中，把在一個地區(qū)購買的食鹽攜帶到另一個地區(qū)使用，形成跨區(qū)域使用食鹽，本身危害不大，處罰卻相對比較重，也備受社會詬病。行政審批方式、內(nèi)容需要不斷與時俱進，促進社會主體自由，社會主體方能更好地謀發(fā)展，促社會進步。

(五)新興社會現(xiàn)象管控，考驗行政審批制度

新興社會事物的出現(xiàn)，考驗著監(jiān)管者的水平和智慧。放開監(jiān)管內(nèi)容，可能會促進社會創(chuàng)新、發(fā)展，也可能會出現(xiàn)監(jiān)管不力，造成社會一時的混亂。如何管控新興事務(wù)，的確很費思量。如互聯(lián)網(wǎng)科技的廣泛運用，浸入傳統(tǒng)市場領(lǐng)域，考驗行政監(jiān)管方的能力?；ヂ?lián)網(wǎng)創(chuàng)新發(fā)展所形成的支付寶、余額寶等，是在網(wǎng)絡(luò)交易的條件下，支付款項的中間商，形成巨大的資金池，該龐大的現(xiàn)金流本身可以充分利用，形成長期的現(xiàn)金流，完全可以實現(xiàn)資金價值，成為可以再生利用的資金。但其與銀行存款利息發(fā)生沖突，非銀行辦理類似銀行吸存資金，再利用資金的業(yè)務(wù)。到底是允許其發(fā)展，還是根據(jù)傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展、監(jiān)管的需要，禁止其發(fā)展類似銀行吸收存款業(yè)務(wù)，值得考量。互聯(lián)網(wǎng)大量發(fā)展，開疆拓土，如開發(fā)滴滴(快的)打車軟件，進入出租車運營領(lǐng)域。本來利用互聯(lián)網(wǎng)信息高速的特點，可以更充分地配置出租車運營資源，高效利用，方便乘車人，提高出租車運營效率。但打車軟件的充分利用，會沖擊傳統(tǒng)的出租車運營模式，對既有出租車運營主體形成沖擊，甚至嚴重影響其利益。在出租車運營模式、運營效率因打車軟件形成市場新沖擊后，行政監(jiān)管者應(yīng)采取何種方式，是維護傳統(tǒng)出租車運營模式和團體利益，還是因勢利導發(fā)展新型出租車運營模式，值得出租車運營監(jiān)管行政審批各方考慮。基本的趨勢是不當?shù)卦诟呖萍祭梅矫孢^分設(shè)防，會形成壁壘，最終阻礙發(fā)展，故需變革監(jiān)管模式，乃至整個行業(yè)運行模式。

社會不以個人的意志而進步，社會發(fā)展也不以監(jiān)管者的限制而停止，行政審批監(jiān)管不得成為社會進步的阻礙力量。行政審批監(jiān)管要不斷跟進時代脈搏，變革監(jiān)管方式，擴大社會主體創(chuàng)新、自由領(lǐng)地，促進社會進步，形成新的監(jiān)管與自由的平衡。

三 行政審批管控平衡的實現(xiàn)

如何在多方權(quán)利和利益沖突之間取得平衡，在憲法指向的核心利益外，不斷開拓創(chuàng)新，促進社會進步，即相對平衡的實現(xiàn)。具體如何實現(xiàn)權(quán)利平衡，有幾個主要方法可以使用。

(一)成本效益計算方法

平衡什么是行政審批中首先要追問的問題。經(jīng)濟因素是衡量行政行為的一個主要指標，即采取行政管控活動，到底是整體獲益還是利益受損，因此，成本效益核算是測算行政審批項目立、改、廢的首要方法。

第一，成本效益計算方法的基本內(nèi)容。一個行政審批項目的成本主要指行政審批接受主體在申請行政審批中的直接和間接花費。包括：直接辦理行政許可證的花費，如備辦資料，購置要求的設(shè)施設(shè)備，為辦理證件花費的交通、人工、工本費等；為達到許可條件，在相關(guān)設(shè)施設(shè)備運行的花費，如餐飲店根據(jù)灰霾防治辦法要求購置的灰霾搜集裝置、監(jiān)控設(shè)施、運行花費等。直接成本還包括行政主體辦理相應(yīng)證件的花費、開支，及禁止或限制不許可者的成本支出。間接的成本主要指機會成本，要辦理相關(guān)許可證件，花費時間、人力、購置設(shè)施等，如果許可證件辦理繁雜，可能反復幾次才能夠備辦齊相關(guān)資料，準備相關(guān)條件。同時，部分條件不齊備，還無法獲得許可，失去相應(yīng)的資質(zhì)、資格，無法獲得相應(yīng)的社會主體資格，無法就業(yè)、謀職等。如律師執(zhí)業(yè)許可，需要經(jīng)過司法資格考試，而具有相應(yīng)提供法律服務(wù)能力與通過司法資格考試不完全對應(yīng)，有的人即使通過司法資格考試，但不具備提供法律服務(wù)的能力，有的人可能具有提供某一方面法律服務(wù)能力，但無法通過司法資格考試，就影響其就業(yè)，甚至是謀生。間接的成本花費難以準確計算，但還是不容忽視。

第二，成本效益核算法的運用。成本效益核算法在行政審批實踐中應(yīng)該直接運用。即在設(shè)定行政許可權(quán)，監(jiān)控行政許可行為的具體實施過程，行政許可后續(xù)監(jiān)管，違反行政許可懲戒措施落實等方面，應(yīng)該率先實施成本效益核算。如果一個行政審批項目實施后，社會主體承擔的直接或間接成本過高，則應(yīng)該考慮修改行政審批項目，甚至應(yīng)該廢除該項目。如設(shè)置多年但沒有實際運用的一些行政審批項目，國家為設(shè)置該項目，有立法規(guī)范，有實際機構(gòu)準備接受申請，辦理相關(guān)許可，對違反許可者要檢查、督促、制止等。而“萬事俱備只欠東風”，準備好行政許可一切預備措施，等待幾年，卻沒有社會主體申請，純粹是浪費資源，該項目設(shè)置為行政許可，至少是不合適宜的。再如食鹽專營，設(shè)置專門的機構(gòu)專門經(jīng)營食鹽生產(chǎn)、運輸、銷售等，還設(shè)立有專門機構(gòu)接受食鹽專營的許可審批。食鹽雖然重要，但畢竟范圍太窄，設(shè)置專門管理機構(gòu)，事項太單一，專門的人力、物力、財力管控一個很窄小范圍的對象，經(jīng)濟上實在是“得不償失”。至少對一類行政許可(行政審批)事項，在運行一段時間后，設(shè)立、實施等相關(guān)主體，就應(yīng)該采取措施，進行成本效益評估，以確定該項目的立、改、廢等。

(二)正當程序控制法

正當程序是指在行政審批事項立、改、廢過程中對行政權(quán)力的總體要求。

第一，正當程序基本內(nèi)容。一切行政權(quán)力都應(yīng)該符合基本正義原則。行政權(quán)力是公權(quán)力，其設(shè)定、運行、監(jiān)督、修正等都會涉及社會主體權(quán)益。其運行就要遵循最低限度公平、正義原則。即行政審批項目設(shè)立應(yīng)該充分尊重相關(guān)利益者的意見，如設(shè)置電動自行車上牌運行行政審批項目，設(shè)立時總不能只是讓一群坐小轎車的人來設(shè)立該項目吧，總得充分聽取騎行電動自行車群體人的意見。行政權(quán)力運行過程中，接受必要的監(jiān)管，防止其尋租、不當牟利、損害社會整體利益，是永恒的權(quán)力監(jiān)管法則。

第二，在行政審批項目設(shè)立、運行、修改、廢除等活動中，要符合基本正義原則。行政審批項目設(shè)立，不是行政主體掌權(quán)者的意志簡單體現(xiàn)，要綜合地充分聽取行政相對人的意見和建議。行政主體傾向于采取事前方式控制社會事務(wù)，有天然的設(shè)立行政審批項目的沖動和欲望，是有權(quán)、有為、有位的體現(xiàn)。但過于繁雜的行政審批項目是對社會事務(wù)管控或者對限制或禁止許可前提的實施，是對社會主體自由的限制，其是否設(shè)立，關(guān)涉行政相對人重大利益，要充分考量。未經(jīng)代議即未經(jīng)行政相對人代表表決同意，或者未經(jīng)行政相對人直接代表的表決同意，不得設(shè)置行政許可事項。對計劃經(jīng)濟等原有路徑中體現(xiàn)出來的行政許可項目，要適時檢測，糾正不適當行政許可項目。

(三)最低限制法

對社會主體的限制或控制，采取最低限制方法進行控制，是指事前行政審批事項的設(shè)置是非常必要的，要有必要性論證和說明；對行政相對人的控制或限制措施，要以減少限制或控制為主；對必須采取的控制措施，強制措施是底線，不得輕易使用。

第一，窮盡相關(guān)控制方法后采取強制控制措施。沒有強制措施，事前控制可能淪為一紙空文。每一個具體的行政審批項目，最終都必須落實到行政權(quán)力的運行上。能夠采取柔和方式執(zhí)行的，就不得采取強行限制或禁止；可以采取勸導、說服方式行使權(quán)力的，不得直接采取強制措施實施；能夠采取替代措施的，不得直接實施強制手段。

第二，逐步加強控制措施法。分層管控，管控程度要做區(qū)分。根據(jù)是否嚴格劃分管控類型，特許、一般許可、備案、注冊登記等，每一個行政行為對應(yīng)的管控程度不一樣。因何而異？劃分根據(jù)為何？應(yīng)是公共利益和私人權(quán)利之間平衡的結(jié)果。對社會主體管控，行政審批是一個基本方法，同時要有相應(yīng)的配合措施。行政審批行為中有數(shù)個行政行為方式，如特許、一般許可、登記、備案、注冊等，從前到后，許可色彩逐漸淡化。能夠采取備案、登記的行政管理方式的，就不需要采取許可方式管控；能夠采取行政指導等方式行政的，不得采取許可方式，限制或禁止行政相對人的行為。

第三，底線控制法。行政許可是行政管控方式的最后底線。采取的是事前控制，對社會主體的自由、權(quán)利影響很大。比如對新興產(chǎn)業(yè)行業(yè)新現(xiàn)象，行政審批管控的目的是平衡公共利益與新興產(chǎn)業(yè)及消費者之間的利益。不能設(shè)置過高或者不必要的條件把某些新出現(xiàn)的事務(wù)控制“死掉”。對網(wǎng)約車行政審批監(jiān)管就是一例。如果行政審批制度設(shè)置后，網(wǎng)約車幾乎絕跡了，把網(wǎng)約車當作出租車來監(jiān)管，或者監(jiān)管制度設(shè)置后，造成網(wǎng)約車與出租車幾乎處于同等情形，則說明管控過嚴。這直接相當于禁止掉某些新興產(chǎn)業(yè)，行政審批管控突破底線，鉗制社會發(fā)展，遏制創(chuàng)新，屬于監(jiān)管不當。

我們有理由要求行政主體簡政放權(quán)、給社會主體更大的自由活動空間，實現(xiàn)自由與管控的平衡。

注釋：

①行政審批的性質(zhì)一直較有爭議，有直接運用行政法理論基礎(chǔ)如服務(wù)論、控權(quán)論、管理論等作為具體行政行為如行政審批的基礎(chǔ)的。筆者認為行政審批的性質(zhì)是一種管控，一種公權(quán)力依法對社會事務(wù)、社會現(xiàn)象進行規(guī)范控制的行政行為，故筆者以此為基礎(chǔ)展開本文的研究。

②行政審批和行政許可不完全同一，目前的改革是要對行政審批和行政許可進行簡化，使二者形成同一個概念，故本文的行政審批也包含了法定的行政許可概念。

③參見:廣州日報http://tech.163.com/17/0531/10/CLOQ5KGS00097U7R.html，最后訪問時間：2017年5月31日。

④參見：新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/28/c_127852361.htm，最后訪問時間：2017年7月8日。

⑤這是筆者在一個地級市調(diào)研得知的，地形縮微圖是要觀察該網(wǎng)吧與學校的距離，雖然相對準確，但的確給申辦人設(shè)置了很高的門檻，許可條件一定程度上成了禁止許可條件。

[1]江必新.論行政許可的性質(zhì)[J].行政法學研究,2004,(2).

[2]關(guān)保英.行政審批的行政法制約[J].法學研究，2002,(6).

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[K].第6版.北京：商務(wù)印書館，2012.

[4]羅豪才.現(xiàn)代行政法的平衡理論[M].北京:北京大學出版社,1997.

[5]羅豪才,甘雯.行政法的“平衡”及“平衡論”范疇[J].中國法學，1996,(4).

[6]羅豪才.行政法的核心與理論模式[J].法學，2002,(8).

[7]羅豪才,宋功德.行政法的失衡與平衡[J].中國法學，2001,(2).

[責任編輯：蘇雪梅]

HowtoRealizetheBalanceofAdministrativeExaminationandApproval

HUANG Ze-yong

(Law School, Sichuan Academy of Social Science, Chengdu, Sichuan 610071, China)

Administrative examination and approval is a controlling system in which administrative subject takes administrative measures on social subjects in the aspects of behavior regulation, right guarantee, order preservation and behavior restriction. Administrative examination and approval is behavioral restriction and control of administrative rights to social subjects. The restriction of administrative rights on social subjects and reduction of excessive use of administrative rights should be both focused on, thus, administrative rights, rights of social subjects and common interest should be balanced. Measures such as cost-effective accounting, minimum limits and due process should be taken to realize the balance, while the depth and limits of administrative rights on social subjects should be supervised through measurement and calculation, so as to realize the best control of administrative examination and approval over society.

administrative examination and approval; control; balance; realization

2017-05-10

黃澤勇(1969—)，男，四川營山人，四川省社會科學院法學所副研究員、碩士生導師，研究方向為憲法與行政法學。

DF31

：A

：1000-5315(2017)05-0056-08