李佳潤(rùn)

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

家事代理制度的新發(fā)展

李佳潤(rùn)

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

家事代理權(quán)可分為日常家事代理權(quán)和重大事項(xiàng)的家事代理權(quán)，后者雖與表見(jiàn)代理有出入，但《婚姻法》解釋（一）第17條“他人有理由相信夫妻共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”的表述可結(jié)合默示授權(quán)規(guī)則平衡配偶與第三人間的利益關(guān)系。家事代理的適用范圍可做目的性擴(kuò)張解釋納入“債務(wù)的負(fù)擔(dān)”事項(xiàng)?！痘橐龇ā方忉專ǘ┑?4條得與《婚姻法》解釋（一）第17條做體系解釋，由債權(quán)人舉證“有理由相信”要件。由出借人在出借款項(xiàng)之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)上是“最小防范成本原則”。夫妻債務(wù)清償規(guī)則解釋論上應(yīng)逐步朝向大陸法系通行的以“家庭事務(wù)”作為核心判斷依據(jù)。在立法論上，緩和夫妻財(cái)產(chǎn)處置規(guī)范與債務(wù)處置規(guī)范之分離模式，將“家事代理權(quán)”作為解決夫妻債務(wù)對(duì)外清償規(guī)則的核心規(guī)范。

家事代理權(quán)；默示授權(quán)；夫妻共同債務(wù)；最小防范成本原則

一、問(wèn)題緣起

家事代理權(quán)在實(shí)務(wù)中有了新的發(fā)展。當(dāng)下的司法判決，與現(xiàn)有理論存在出入，因《婚姻法》司法解釋（二）24條向債權(quán)人傾斜，使一些法院進(jìn)一步對(duì)“家事代理權(quán)”適用范圍和效力的理解進(jìn)行了擴(kuò)張，以平衡當(dāng)事人的利益。試舉例分析：

（一）原告楊軍霞的丈夫聶順義持存單到信用社辦理密碼掛失。成功后，聶順義持原告身份證辦理解掛并取走本息。法院認(rèn)為“丈夫?qū)Υ丝畈o(wú)支配權(quán)，不適用家事代理制度，被告不能僅憑夫妻關(guān)系認(rèn)定聶順義有權(quán)代為辦理掛失后的取款手續(xù)，否則為違約行為，銀行仍需承擔(dān)繼續(xù)支付存款本息的違約責(zé)任；本金10000元及利息的訴訟請(qǐng)求予以支持①。

（二）高志華向徐春燕借款人民幣100萬(wàn)，月利率為2%。到期后未還，主張夫妻共同債務(wù)。法院認(rèn)為“案涉借款金額為100萬(wàn)元，已超過(guò)一般家庭正常開(kāi)支及家事代理的范圍，徐春燕應(yīng)當(dāng)對(duì)借款的風(fēng)險(xiǎn)有所預(yù)見(jiàn)，而徐春燕亦未能提供證據(jù)證明高志華與易演玲存在大額的共同家庭開(kāi)支或易演玲從借款中受益。案涉借款應(yīng)為高志華的個(gè)人借款，易演玲對(duì)此無(wú)需承擔(dān)連帶清償責(zé)任”②。

（三）張鵬以其妻子袁永燦名義與銀行簽訂借款合同15萬(wàn)，到期無(wú)力歸還。法院認(rèn)為，張鵬雖表示袁永燦與重慶銀行簽訂的借款合同系他所簽，且袁永燦亦辯稱未委托張鵬簽訂過(guò)該借款合同，但不能就此認(rèn)定該借款合同無(wú)效。因?yàn)椋鳛檎煞虻膹堸i，在外以妻子袁永燦的名義進(jìn)行相應(yīng)的民事活動(dòng)，其行為符合家事代理權(quán)，同時(shí)，袁永燦也沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)證明其對(duì)此完全不知曉，袁永燦未按約履行還本付息的行為違反了合同的約定，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)違約責(zé)任。③

第一個(gè)案例法官認(rèn)為存款不適用家事代理。第二個(gè)案例涉及夫妻債務(wù)，思路導(dǎo)向是以大陸法系國(guó)家通行的以家事代理權(quán)為核心的。第三個(gè)案例法院讓配偶對(duì)“不知情”這一消極事實(shí)舉證，否則不能排除家事代理權(quán)的存在。

本文針對(duì)目前法官對(duì)“家事代理權(quán)”的擴(kuò)大理解問(wèn)題，在解釋論上有針對(duì)性地通過(guò)案例闡述家事代理權(quán)的效力限度、適用范圍問(wèn)題，附帶地從“家事代理”的角度來(lái)探究夫妻債務(wù)問(wèn)題的解決思路。

以往部分學(xué)者認(rèn)為家事代理等同于日常家事代理權(quán)，強(qiáng)調(diào)就家庭日常事務(wù)[1]；晚近學(xué)者認(rèn)為，家事代理進(jìn)一步分類為“日常家事代理”和“重大家事代理”。后者司法解釋其實(shí)并沒(méi)有完全否認(rèn)一方在特殊性況下有權(quán)代理的場(chǎng)合，因?yàn)椤痘橐龇ā方忉專ㄒ唬┑?7條（以下簡(jiǎn)稱“17條”）“他方有理由相信夫妻共同意思表示的，不得對(duì)抗善意第三人”的規(guī)定可以涵射進(jìn)來(lái)，[2]因此后者更符合文義解釋。

二、家事代理適用范圍之?dāng)U張

“日常生活需要”外延是否僅限于共有財(cái)產(chǎn)的處分？其實(shí)無(wú)需過(guò)于嚴(yán)苛。執(zhí)業(yè)過(guò)程中產(chǎn)生賠償責(zé)任能否代理，最高院并未通過(guò)司法解釋以及公報(bào)案例表態(tài)。在配偶一方的職務(wù)行為導(dǎo)致該配偶的工作單位承擔(dān)責(zé)任的糾紛中，單位往往會(huì)對(duì)有過(guò)錯(cuò)的配偶行使追償權(quán)。是否有權(quán)對(duì)執(zhí)業(yè)過(guò)程中的民事責(zé)任問(wèn)題享有代理權(quán)，舉個(gè)三審改判的案例說(shuō)明：

二審法院認(rèn)為：“張建斌用電話征詢張小英意見(jiàn)后才在該協(xié)議書(shū)中簽了名。張建斌與張小英夫妻關(guān)系正常，其預(yù)付10萬(wàn)元賠償金、參與整個(gè)調(diào)解活動(dòng)，并簽字認(rèn)可調(diào)解協(xié)議的行為，是受張小英口頭委托后所實(shí)施的家事代理行為，張建杰有正當(dāng)理由相信張建斌具有代理權(quán)而與之發(fā)生民事法律行為，且張小英事后明知該協(xié)議內(nèi)容也未提出異議。故張小英丈夫張建斌的行為符合家事代理制度的相關(guān)規(guī)定，該協(xié)議書(shū)對(duì)張小英具有法律約束力”。④但高院認(rèn)為：“調(diào)解協(xié)議涉及的是張小英執(zhí)業(yè)過(guò)程中的損害賠償問(wèn)題，并非張小英與張建斌的日常家庭事務(wù)，故張建斌簽名的行為不能視為家事代理行為”。⑤

通過(guò)對(duì)比我們可分三個(gè)層次理解：

第一，家事代理權(quán)與私人生活、職務(wù)的關(guān)系關(guān)系不能簡(jiǎn)單理解，配偶間的“私人生活”與配偶的“職務(wù)”其實(shí)緊密相連，職務(wù)行為雖然后果歸單位承擔(dān)，但是配偶的工作本質(zhì)上也是為了養(yǎng)家糊口。如果配偶的行為致使單位利益受損，單位最后仍然是需要對(duì)該配偶追償，追償權(quán)的行使也會(huì)對(duì)潛在的夫妻共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生不利益。因此，雖然本案的承擔(dān)的損害賠償金額30萬(wàn)的數(shù)額較大，但畢竟配偶明知案件的利害，難以否定。

第二，從締約主體的角度看，責(zé)任在配偶的工作單位，確實(shí)應(yīng)該由單位處理此事，配偶的另一方“代替”單位和另一方“決定”數(shù)額確有不妥。但是在現(xiàn)實(shí)生活中一方造成30萬(wàn)的損失，如果配偶另一方不出面，并不符合人之常情。從成本和角度考慮，即便否認(rèn)家事代理權(quán)的存在，嗣后單位追償時(shí)，也會(huì)對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)造成不利益，且因追償成本的存在致使數(shù)額更高。

第三，事后是否及時(shí)提出異議。本案二審法院認(rèn)為“未及時(shí)提出異議”，本案丈夫“代理”簽訂賠償合同的時(shí)間是2006年6月19日，過(guò)錯(cuò)的配偶是在二審上訴的期間提出的異議也是2006年時(shí)間相差不大。

因此，對(duì)配偶一方造成的損害賠償責(zé)任能否代理時(shí)，需要從代理的金額、事后是否及時(shí)提出異議考慮。

三、默示授權(quán)規(guī)則對(duì)家事代理認(rèn)定之影響

德國(guó)法上認(rèn)可他人行為對(duì)自己有拘束力的制度，叫“同意”?！巴狻弊鳛樯衔桓拍睿挛桓拍罘謩e為“允許”和“追認(rèn)”。家事代理既可采取明示授權(quán)規(guī)則。也可采取默示授權(quán)規(guī)則。那么默示授權(quán)主要是通過(guò)某些客觀事實(shí)推斷，可能開(kāi)始不同意，但嗣后改變想法，主要反映在時(shí)間較長(zhǎng)，長(zhǎng)時(shí)間未及時(shí)提出異議可以推定同意轉(zhuǎn)讓，即便財(cái)產(chǎn)較大也構(gòu)成家事代理。

從目前的法律規(guī)定上看，默示授權(quán)與表見(jiàn)代理存在區(qū)別。后者不僅僅再《合同法》中獨(dú)有，在《民法典總則》第172條也明確，故如果法官引用表見(jiàn)代理制度來(lái)解決婚姻家庭糾紛，有權(quán)采取《民法典總則》172條規(guī)定作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也有權(quán)采取《婚姻法解釋（一）》第17條后半句作為裁判依據(jù)。但《民法典總則》已經(jīng)刪去了“隱名代理”的規(guī)定，表見(jiàn)代理要求轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)以“被代理人的名義”，即“顯名代理”；糾紛如果是隱名代理，《婚姻法》作為優(yōu)先于《民法典總則》172條適用。雖然《婚姻法解釋（一）》第17條“有理由相信”的表述沒(méi)有像德國(guó)法上那么精細(xì)地明確默示授權(quán)規(guī)則，也沒(méi)有取得實(shí)效制度，但事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)總的來(lái)說(shuō)對(duì)于長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利的行為是認(rèn)可默示授權(quán)成立的。如下面的法院判例。

（一）“結(jié)合葉福珍年事已高，身體狀態(tài)不佳，家中事宜基本由葉蕓代其處理，其一個(gè)人生活且在訟爭(zhēng)房屋交付后的六年間從未關(guān)注過(guò)房屋現(xiàn)狀，亦未對(duì)房屋進(jìn)行過(guò)管理或以任何方式向田駿主張過(guò)任何權(quán)利等情況，可以認(rèn)定葉福珍對(duì)受讓人田駿以43萬(wàn)元受讓面委托，但存在默示授權(quán)的事實(shí)”。⑥

（二）“該房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契約是在中介方參與下簽訂，被上訴人支付了二原審被告合理的對(duì)價(jià)，二原審被告也將涉案房屋交付給了被上訴人，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)三年，上訴人在此期間也未提出異議，二原審被告的行為已構(gòu)成家事代理。故被上訴人與二審被告簽訂的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契約有效”。⑦

（三）“被上訴人對(duì)訟爭(zhēng)的房屋進(jìn)行管業(yè)并出租至今已有多年，上訴人謝某某從未提出過(guò)異議，故被上訴人姚甲有理由相信對(duì)訟爭(zhēng)房屋的處置是上訴人謝某某與原審被告陳某某夫妻雙方共同意思的表示，被告陳某某轉(zhuǎn)讓房屋的行為構(gòu)成家事代理，上訴人謝某某不得以不知情為由對(duì)抗善意第三人即本案的被上訴人姚甲”。⑧

從以上案例上看，法官的措辭很講究，措辭都是“構(gòu)成家事代理”，從教義學(xué)的角度看，《婚姻法解釋（一）》第17條的解釋可以擴(kuò)張“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”。即“他人有理由相信”不一定必須要求第三人舉證，正如第三個(gè)案例所言，舉證責(zé)任倒置給配偶。

四、夫妻債務(wù)困境之法經(jīng)濟(jì)學(xué)出路

從教義學(xué)上看，《婚姻法解釋（一）》第24條并未規(guī)定夫妻債務(wù)僅限于“夫妻日常家事代理”產(chǎn)生的債務(wù)，也未對(duì)債務(wù)產(chǎn)生的種類作出限制，那么不論是何種合同產(chǎn)生的債務(wù)并不能當(dāng)然排除在外。也就是說(shuō)在“無(wú)合意”“無(wú)家事代理”“未實(shí)際分享利益”的場(chǎng)合都要認(rèn)定為“共同債務(wù)”但后兩個(gè)案例上看法官并未完全按此判決，從風(fēng)險(xiǎn)防控的角度看，出借方款項(xiàng)交付之前對(duì)于債務(wù)人而言，具有優(yōu)勢(shì)地位，可以審查借款的用途、償債能力、是否夫妻雙方的合意等等，倘若債權(quán)人意欲夫妻雙方共同償還，完全可以要求夫妻雙方達(dá)成償債合意，否則拒絕借款以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。這符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“最小防范成本原則”。本文的理解符合教義學(xué)的立場(chǎng)，教義學(xué)不是僅解釋法條字面含義。從教義學(xué)的發(fā)展淵源上看，確實(shí)是以概念法學(xué)為雛形的，但概念法學(xué)是的目的之一是為了體系，并非為了讓他方陷入不測(cè)當(dāng)中，這是其一。最小防范成本原則需要綜合因素判定誰(shuí)具有注意義務(wù)。因此有必要細(xì)化：

第一，我們通過(guò)日常經(jīng)驗(yàn)法則可以判定一種情形，即出借人如果認(rèn)識(shí)夫妻雙方，和夫妻雙方經(jīng)常打交道，現(xiàn)突然出現(xiàn)要求他方配偶承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。因?yàn)槭烊松鐣?huì)中，債權(quán)人完全可以征詢舉債人配偶的意見(jiàn)，在配偶作出愿意承責(zé)的意思表示之后在向舉債人出借款項(xiàng)以防控風(fēng)險(xiǎn)。

第二，如果發(fā)現(xiàn)出借人經(jīng)常從事賭博等行業(yè)，而債權(quán)人又明知此種情形。那么在實(shí)際交款之前，完全可以問(wèn)問(wèn)舉債人，這也是符合常理的。畢竟有賭癮的人往往很容易識(shí)破。

第三，如果舉債人明確告知此項(xiàng)借款不是用于家庭生活。是否可以當(dāng)然就排除配偶的連帶責(zé)任可能？不能，因?yàn)榕e債人往往借款時(shí)編的理由很好聽(tīng)，比如公司資金周轉(zhuǎn)，至于實(shí)際用途往往難以審計(jì)，比如用于公司周轉(zhuǎn)，也許讀者認(rèn)為這不是明顯沒(méi)有用于家庭生活嗎？我們知道誰(shuí)投資、誰(shuí)受益，用于公司之中是可以分股利的，就算出借的資金沒(méi)有用于家庭生活用于公司周轉(zhuǎn)，但實(shí)際上，仍然享有公司分發(fā)的股利的情況下可以在一定程度上用于家庭生活。但是如果公司與夫妻二人共同受益的情況下如何處理？顯然，既能證明部分用于家庭生活、又能證明用于其他用途的情況下可以由法官酌定。而非直接駁回要求承擔(dān)連帶責(zé)任訴訟請(qǐng)求。⑨

綜上所述，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，由出借人在出借款項(xiàng)之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力符合“最小防范成本原則”，應(yīng)該賦予其一定的注意義務(wù)。

結(jié)語(yǔ)

將家事代理分為日常家事代理和重大事項(xiàng)的家事代理符合《婚姻法》解釋（一）第17條第二項(xiàng)后半句。共有財(cái)產(chǎn)的處分和債務(wù)的負(fù)擔(dān)都應(yīng)納入家事代理中來(lái)，以形成完整的家事代理體系；應(yīng)考慮默示授權(quán)規(guī)則對(duì)家事代理權(quán)的擴(kuò)張，考慮的因素包括提出異議的時(shí)間等因素。當(dāng)借款人明知出借人實(shí)行個(gè)別財(cái)產(chǎn)制時(shí)，且出借款項(xiàng)是個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，即便該約定沒(méi)有采取書(shū)面形式，出借方的配偶不享有代理收款的權(quán)利?！痘橐龇ā方忉專ǘ┑?4條可以與《婚姻法》解釋（一）第17條做體系解釋，采取舉證責(zé)任倒置的方案來(lái)平衡配偶與債權(quán)人的利益。可借鑒法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“最小防范成本原則”，因出借人在出借款項(xiàng)之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力的成本最小，應(yīng)賦予其一定的注意義務(wù)。

注釋：

①（2015）鄂天門民二初字第00011號(hào).

②（2017）粵01民終2391號(hào).

③（2010）中區(qū)民初字第2646號(hào).

④（2007）甬民一終字第388號(hào).

⑤（2008）浙民再抗字第66號(hào).

⑥（2013）浙湖民終字第153號(hào).

⑦（2013）浙甬民二終字第131號(hào).

⑧（2011）浙甬民二終字第6號(hào).

⑨（2016）粵01民終3812號(hào).

[1]江瀅.日常家事代理權(quán)的構(gòu)成要件及立法探討[J].法學(xué)雜志，2011（7）.

[2]楊振宏.《民法典總則》增加家事代理制度的立法建議[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2016（6）.

[責(zé)任編輯 王占峰]

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2095-0438（2017）09-0039-03

2017-01-09

李佳潤(rùn)（1996-），男，黑龍江綏化人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015級(jí)民商法學(xué)碩士，研究方向：民商法。