摘 要：根據(jù)2016年4月18日生效的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，賄賂犯罪已不再是單一的數(shù)額犯，而是“數(shù)額+情節(jié)”犯，將性賄賂作為賄賂犯罪的法定從重情節(jié)之一予以考量，不失為當(dāng)前解決性賄賂入刑的最佳路徑。

關(guān)鍵詞：性賄賂；非財產(chǎn)性利益、權(quán)色交易

一、性賄賂概述、特征

1.性賄賂概述

性賄賂，顧名思義，是指以不正當(dāng)“性”行為為犯罪對象的一種賄賂行為。其本質(zhì)就是“權(quán)色交易”，通常情況下都是無權(quán)者向有權(quán)者提供性服務(wù)。在對性賄賂行為展開討論時，本不應(yīng)該對性賄賂行為中提供性服務(wù)的一方做性別上的限定，但是，目前我國仍然是女性向男性受賄人提供性服務(wù)占絕大多數(shù)，男性向女性國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)或是同性間性服務(wù)的情況少之又少。所以，筆者在論述性賄賂時，僅限于女性向男性國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)的情況。

性賄賂，是指行賄人為謀取不正當(dāng)利益，向國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)的行為，包括行賄人自己提供性服務(wù)和行賄人安排第三人向國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)兩種情形。行賄人自己主動向國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)的，應(yīng)強調(diào)行賄人的主動性，即行賄人對由自己親自向受賄人提供性服務(wù)為代價謀取不正當(dāng)利益這一行為主觀上明知且自愿，如果性服務(wù)提供者主觀上對提供性服務(wù)的行為后果不明知且不自愿，對于性服務(wù)的接受者而言，就不再是性受賄而是構(gòu)成強奸犯罪。行賄人利用第三人為國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)的，又包括三種情形，一是長期出資為國家機關(guān)工作人員包養(yǎng)情人、二是臨時出資為國家機關(guān)工作人員招嫖性工作者、三是勸說合適的其他人員向國家機關(guān)工作人員提供性服務(wù)，比如行賄人的妻子、情人、女朋友或是其他與行賄人關(guān)系密切的女性以及國家機關(guān)工作人員制定的其他人。

2.性賄賂的行為特征

除了具有財物型賄賂犯罪的基本特征，性賄賂還有其獨有的特征。一是性賄賂行為以人的性自由和性權(quán)利為載體，具有一定的人身性。二是性賄賂中“性”的價值無法估量。性賄賂是通過向受賄人提供性服務(wù)以滿足其精神欲望（色欲），而與人身相關(guān)的性行為無法通過貨幣來衡量其市場價值。三是性賄賂具有嚴(yán)重的家庭破壞力。通常情況下，財產(chǎn)型賄賂犯罪主要是影響犯罪行為人的自由或是仕途，對行賄人和受賄人的家庭破壞力較小，但是性賄賂則不同?？陀^的講，性行為首先屬于道德范疇，應(yīng)接受道德調(diào)整和道德制約。大眾普遍認(rèn)為，性行為僅限于發(fā)生在合法夫妻之間，是考量夫妻二人彼此是否忠誠的最佳手段，最能反映一個人道德水平的高低。一旦發(fā)生性賄賂行為，提供性服務(wù)和接受性服務(wù)的雙方當(dāng)事人都會面臨道德審判，多數(shù)情況下，其配偶也無法接受另一方“性”背叛，最終選擇離婚，甚至整個家族都會感到蒙羞，嚴(yán)重制約社會道德水平提升和社會文明的進(jìn)步。

二、性賄賂的現(xiàn)狀

目前，由于我國現(xiàn)行刑法并沒有把性賄賂行為作為一種犯罪處罰，司法實踐中很難看到以性行賄或是性受賄定罪量刑的案例。但是，從近年來已公布職務(wù)犯罪案件來看，在已查處的國家機關(guān)工作人員貪污賄賂犯罪行為中，絕大部分的男性落馬高官都有包養(yǎng)情婦或其他不正當(dāng)兩性關(guān)系，且呈遞增趨勢。在男性官員腐敗犯罪中，竟有90%以上與女性有關(guān)。最高人民檢察院原副檢察長趙登曾舉向社會披露，在已查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中幾乎都與“包二奶”有關(guān)。如雷政富案中，商人肖燁將趙紅霞提供給雷政富以滿足其色欲，從而謀取巨額非法利益。再如劉志軍案中，商人丁某長期向劉志軍提供女性以滿足色欲，丁某獲利30多億元。同時，據(jù)人民網(wǎng)資料顯示，僅2014年地方落馬高官共有28人，其中7人有不正當(dāng)性行為，分別是海南省原副省長冀文林，山西省委原副書記、省人大原副主任金道銘，云南省原副省長沈培平，青海省委原常委、西寧市委原書記毛小兵，湖南省政協(xié)原黨組副書記、副主席陽寶華，海南省委原常委、原副省長譚力，遼寧省政協(xié)原副主席陳鐵新。

三、性賄賂入刑之爭鳴與困境

性賄賂能否入刑，存在著兩種絕然不同的觀點，一種觀點認(rèn)為性賄賂行為不宜認(rèn)定為犯罪行為。理由有三：一是性行為屬于道德調(diào)整的范疇，制約性賄賂行為，不應(yīng)超越道德手段，以性為載體的賄賂行為，運用道德規(guī)制即可，無需采用刑法規(guī)制，“刑法不應(yīng)該也不能夠規(guī)定‘性賄賂犯罪”。二是性自由屬于人身性權(quán)利，性權(quán)利不應(yīng)受到限制。兩性行為本身具有權(quán)利性，性自主權(quán)是一種天賦人權(quán)，是自然人在遵守法律和公序良俗的基礎(chǔ)上按照自己的真實意愿決定其性行為排除他人非法干涉的一項具體人格權(quán)。運用刑罰懲治以性服務(wù)為載體的賄賂行為，有侵犯性自主權(quán)利的嫌疑。三是性賄賂行為具有隱蔽性，取證困難。性本身就屬于人類的私密活動，性賄賂行為隱蔽性更強，調(diào)查取證相當(dāng)困難，司法實踐中難以操作。

另一種觀點認(rèn)為，性賄賂應(yīng)當(dāng)盡快將入刑，以犯罪論處。筆者贊成此觀點，主要理由如下：

一是性賄賂行為普遍存在，嚴(yán)重影響社會道德水平提升。從已經(jīng)查處的腐敗案件來看，絕大部分被查處的高官都或多或少存在不正當(dāng)兩性關(guān)系，道德工具已無法控制性賄賂現(xiàn)象，必須采取有效法律措施，將性賄賂行為納入刑法范疇，運用法律手段打擊性賄賂行為，確保人類社會文明進(jìn)步。

二是性賄賂具有嚴(yán)重的社會危害性。根據(jù)法學(xué)家黎宏的觀點，“嚴(yán)重的社會危害性才是犯罪的特征”。也就是說，衡量某行為是否構(gòu)成犯罪，要以是否具有嚴(yán)重的社會危害性為基礎(chǔ)。目前，性賄賂的社會危害性已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重的程度，必須運用法律手段予以控制。首先，性賄賂更隱蔽，證據(jù)收集更困難。由于性活動具有一定的人身性，屬于行為雙方的隱私，一般都會秘密進(jìn)行，性賄賂行為更是如此。雖然財物型賄賂往往也是行受賄雙方在秘密情況下進(jìn)行，但是性賄賂行為比財物型賄賂行為更加隱蔽。其次，性賄賂行為具有不可逆性。財物型賄賂犯罪行為對象為財產(chǎn)性利益。但是，性賄賂是以女性身體為載體的賄賂行為，一旦接受了性賄賂，不能象財物型賄賂犯罪那樣返回到?jīng)]有發(fā)生之前的狀態(tài)，性賄賂行為一旦發(fā)生將永遠(yuǎn)無法逆轉(zhuǎn)。再次，性賄賂行為的自力救濟無效性。在財物型賄賂犯罪中，接受賄賂一方可以通過及時將財物退回行賄人或是將所收受財物上交給紀(jì)檢組織等方式，有效減免犯罪行為的后果，甚至是避免法律制裁。但是，由于性服務(wù)一旦發(fā)生即完成且不可自力救濟，即便是行為人及時悔罪，也無法通過自力救濟的方式減免犯罪行為后果。

三是性賄賂行為證據(jù)收集的可操作性。任何犯罪行為都具有一定的隱蔽性，尤其是賄賂犯罪，一般情況下都是行賄方和受賄方一對一完成，這類犯罪證據(jù)收集的難度的確很大。不可否認(rèn)，性賄賂的證據(jù)收集更為困難，但是，難以收集證據(jù)不應(yīng)成為阻止性賄賂入刑的理由。天網(wǎng)恢恢、疏而不漏，在刑事訴訟法和刑事偵查技術(shù)不斷發(fā)展的今天，對性賄賂行為的偵查也不是無計可施。比如，酒店入住登記制度、監(jiān)視竊聽等技術(shù)手段的運用、手機定位技術(shù)等偵查技術(shù)都可以對偵查性賄賂行為提供幫助。依托強大的技術(shù)偵查手段，性賄賂行為證據(jù)收集工作不應(yīng)該成為難題。

四、性賄賂入刑的路徑選擇

從前述國家和地區(qū)的經(jīng)驗來看，在界定賄賂犯罪范圍時，除了將財物納入賄賂犯罪范圍之外，還把“受賄人認(rèn)為具有價值的任何物品”（美國）、“能滿足人們一切需求及欲望的所有利益”（日本）、“任何好處”（英國、法國）、“其他利益”（意大利）、“非財產(chǎn)性利益”（德國、加拿大）、“其他種類服務(wù)”（我國香港）等非財產(chǎn)性利益納入賄賂犯罪的考量范圍。尤其是日本，在審判實踐中早就承認(rèn)了性賄賂。

不難看出，性賄賂入刑儼然已成為國際社會的打擊賄賂犯罪的大趨勢，而且《聯(lián)合國反腐敗公約》明確規(guī)定了賄賂的標(biāo)的物是“不正當(dāng)好處”。我國政府也簽署加入了該公約，在反腐形勢日益嚴(yán)峻的今天，將性賄賂行為以犯罪論處已迫在眉睫，刻不容緩。

究竟采取何種方式將性賄賂納入刑法打擊范疇，學(xué)界也多有討論。主要有以下三種觀點：一是增設(shè)性行賄罪和性受賄罪。二是增設(shè)以提供性服務(wù)為主要內(nèi)容的特別條款，專用于規(guī)制性行賄罪和性受賄罪。三是擴大賄賂罪標(biāo)的物的范圍，把行賄、受賄的標(biāo)的物包括財物及其他非財產(chǎn)性利益（包括提供性服務(wù)）。增設(shè)性行賄罪、性受賄罪或是增設(shè)以性服務(wù)為主要內(nèi)容的特別條款，看似用簡單的方式解決了復(fù)雜的問題，但是，卻忽略了現(xiàn)行刑法體系結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，而且對性賄賂的范圍限定過于狹窄，僅僅以提供“性服務(wù)”為限，但是對何種行為才能稱得上刑法意義上的“提供性服務(wù)”，其理解又是多元的。通常情況下，可以把提供性服務(wù)理解為“為謀取不正當(dāng)利益主動發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系”，但是，向同性提供性服務(wù)呢？提供淫穢表演呢？或者行賄者將女性身體展示給受賄人觀看或撫摸，受賄人基于生理缺陷而沒有發(fā)生性關(guān)系，類似行為是否屬于性行賄罪或是性受賄罪？這些情況都是增設(shè)罪名或特別條款的方式無法解決的，甚至?xí)黾哟罅啃谭ń忉尮ぷ?，不利于?jié)約法制資源。把其他非財產(chǎn)性利益擴大為賄賂罪標(biāo)的物的范圍的方式，雖然能很好的打擊性賄賂行為，但是，客觀上擴大了賄賂罪打擊面，不利于準(zhǔn)確懲治賄賂犯罪。非財產(chǎn)性利益除了性服務(wù)之外，還包括其他無法用價值衡量的利益。比如說某行賄人獲知某領(lǐng)導(dǎo)非常喜歡朝南方向的住房，遂將自己朝南方向的住房與該領(lǐng)導(dǎo)朝北方向的等值住房進(jìn)行置換。充分享受陽光的機會實為非財產(chǎn)性利益，但是如果以此認(rèn)定該領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成受賄罪，難免有矯枉過正之嫌。

實踐中，性賄賂行為單一發(fā)生的少之又少，大多數(shù)都是在財物型賄賂犯罪或瀆職犯罪中同時出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，性賄賂入刑的最佳路徑莫過于在不改變現(xiàn)行刑法對賄賂犯罪已有規(guī)定的情況下，在司法解釋中將性賄賂行為作為賄賂犯罪法定從重情節(jié)進(jìn)行處罰。具體而言，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，可將性賄賂行為劃分為三個檔次，將提供或接受性賄賂一次認(rèn)定為受賄罪的較重情節(jié)。提供或接受性賄賂一次以上不滿三次的，屬于嚴(yán)重情節(jié)。提供或接受性賄賂三次以上或是長期接受性賄賂的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。把性賄賂作為賄賂犯罪的從重處罰情節(jié)，既保持了賄賂犯罪已有的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，又能有效的懲治性賄賂行為。

五、結(jié)語

性賄賂是一個復(fù)雜的社會現(xiàn)象，直接侵害了職務(wù)行為的廉潔性和公正性，嚴(yán)重降低了社會道德水平。運用刑事立法技術(shù)將性賄賂行為納入刑法打擊范圍，既有利于打擊性賄賂犯罪，又有利于構(gòu)建文明高尚的社會道德情操。

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作者簡介：

陳德偉（1980～），男，四川省金堂縣人民檢察院。